臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1170號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
99年度訴字第 75號中華民國99年4月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第3840、3846號、98年度
偵緝字第222號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國93年間因過失致死、公共危險及誣告案件， 經臺灣新竹地方法院於93年10月13日以93年度交訴字第41號 判決判處有期徒刑8月、1年、 6月，並經定其應執行之刑為 有期徒刑 2年確定在案，其於95年6月2日縮刑期滿執行完畢 。詎甲○○仍不思悔悟，與其女友羅文靜（業經原審判決有 罪，定應執行之刑有期徒刑10年確定）均明知海洛因及甲基 安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一 、二級毒品，不得非法持有、意圖營利而販賣、轉讓，其等 亦明知甲基安非他命為主管機關行政院衛生署公告禁止使用 之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟仍與 杜文雄（綽號「土猴」〈台語發音〉，其所涉販賣毒品罪， 業經臺灣苗栗地方法院另案以98年度訴字第 541號判決有罪 ，定應執行之刑為有期徒刑18年）、黃小青（業經臺灣苗栗 地方法院另案以98年度訴字第 876號判決有罪，定應執行之 刑為有期徒刑16年 6月）等人合組販毒集團；嗣由甲○○基 於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛 因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，及與羅文靜、黃小青、 杜文雄共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯 絡，分別於如附表一所示之時間、地點，各為如附表一所示 之各項犯行（詳如附表一所載）。嗣經警接獲線報後，始循 線查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局頭份 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官
面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人絲秀容 、張恩綺、徐詩婷、江正賓、阮安勝、黃文威、林俊雄於偵 查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告甲○○及 指定辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人 證詞顯不可信之情事，於本院復表示同意作為本案之證據方 法（見原審卷第87頁、第91頁、本院卷第81頁至82頁背面、 第103至105頁），是上開證人於偵查中之證述，自得採為本 件證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示 該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄 音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相 符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘
被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已 踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院 97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被 告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依 司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘 明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有 規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益 之均衡維護。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第 2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本件下列經本 院所引用有關被告甲○○所使用0000000000、0000000000號 電話及同案被告羅文靜所使用0000000000號電話之監聽錄音 ，經原審法院於98年3月30日、98年4月16日核准在案，有詳 載案由、監察電話、對象及時間等之原審法院98年聲監字第 116號、98年聲監字第149號通訊監察書、電話附表等各1 份 附卷可參（見原審卷第110至117頁），係依法所為之監聽； 況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟 上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧 人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽 合於比例原則，且被告甲○○及指定辯護人於本院亦均表同 意作為本案之證據方法（本院卷第81頁至82頁背面、第 105 頁正、背面），是認應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查：本判決所引用之下列共同被告羅文靜之供述證據
及其他非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官、被告 甲○○及指定辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前 聲明異議，並同意作為本案之證據方法（本院卷第80頁背、 第82頁背面、第102頁背面至103頁），且本院審酌上開言詞 陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事 ，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）對於上開犯罪 事實於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證 人即絲秀容、張恩綺、徐詩婷、江正賓、阮安勝、黃文威、 林俊雄及共同被告羅文靜分別於警詢、偵查、原審供、證述 之情節相符（絲秀容部分：警詢〈苗栗地檢署98年度偵字第 3846號偵查卷宗一第53頁至第58頁、第105頁、第106頁〉、 偵查〈同上偵查卷宗二第165頁至第168頁〉；張恩綺部分： 警詢〈同上偵查卷宗一第59頁至第67頁、第 113頁〉、偵查 〈同上偵查卷宗二第202頁至第204頁〉；徐詩婷部分：警詢 〈同上偵查卷宗一第32頁至第45頁、第85頁〉、偵查〈同上 偵查卷宗二第221頁至第224頁〉江正賓部分：警詢〈同上偵 查卷宗一第46頁至第52頁背面、第94頁、第95頁、第96頁〉 、偵查〈同上偵查卷宗二第260頁至第263頁〉阮安勝部分： 警詢〈同上偵查卷二第282頁至第290頁、第305頁、第306頁 、第 307頁〉、偵查〈同上偵查卷宗二第313頁至第315頁〉 黃文威部分：警詢〈同上偵查卷宗一第11頁至第19頁〉、偵 查〈同上偵查卷宗二第333頁至第337頁〉林俊雄部分：於警 詢〈同上偵查卷宗二第266頁至第272頁〉、偵查〈同上偵查 卷宗二第277頁至第279頁〉羅文靜部分：於警詢〈苗栗地檢 署98年度偵緝字第 222號偵查卷宗第6頁至第7頁、第36頁至 第44頁〉、偵查〈同上偵緝字偵查卷宗第19頁至第21頁、第 56頁至第66頁〉、原審〈同上偵緝字偵查卷宗第24頁至第28 頁、苗栗地院98年度偵聲字第 154號偵查卷宗第10頁至第13 頁、苗栗地方法院99年度訴字第75號卷宗第94頁至第97頁、 第119頁至第135頁、第173頁至第174頁〉），且有原審法院 98年 3月30日98年聲監字第116號、98年4月16日98年聲監字 第149號通訊監察書及監聽譯文、通聯紀錄各1份（苗栗地檢 署98年度偵字第3846號偵查卷宗一第68頁至第 104頁、卷宗 二第189頁至第199頁、第 273頁、第291頁至第292頁卷宗三 第 9頁背面至第11頁背面、第32頁背面至第33頁背面、、98 年度偵字第3840號偵查卷宗第173頁至第185頁、98年度偵緝 字第 222號偵查卷宗第46頁至第44頁、苗栗地方法院99年度
訴字第 75號卷宗第110頁至第111頁至第117頁）及原審法院 另案98年度訴字第541號刑事判決書、98年度訴字第876號刑 事判決書各 1份在卷可稽；另證人絲秀容、張恩綺、徐詩婷 、江正賓、阮安勝、黃文威、林俊雄與被告甲○○、羅文靜 ，均無任何怨隙，衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實 以陷害被告甲○○、羅文靜之理，況證人絲秀容、張恩綺、 徐詩婷、江正賓、阮安勝、黃文威、林俊雄於偵查中均到庭 具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且上開證 人所證亦均與上開監聽譯文內容相符（詳見如表一、二通聯 譯文所載），故證人絲秀容、張恩綺、徐詩婷、江正賓、阮 安勝、黃文威、林俊雄前開證述內容，經核尚無不可採信之 處。故足認被告甲○○與共同被告羅文靜上開自白，均與事 實相符，本案被告甲○○上開販賣第一級毒品海洛因、轉讓 第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行（如附表 一所載），均洵堪認定，應予以依法論科。
二、新舊法比較
被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第 4條業已修正，並 於98年 5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法 規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第 14條或第20條第2項準用第 14條之規定，應分別特定其施行 日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期 ，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修 正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何 時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般 原則，自公布日起算至第 3日發生效力。至於92年7月9日修 正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後 6個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草案第 2條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每 3個月定期 檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需 要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留 6 個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之規定，有必要 再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故 亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之 配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留 適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定 ，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年 7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後 6個月 施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第098001464 3 號函參照）。此次毒品危害防制條例之修正，並無明定其 施行日期，揆諸上開說明，應自98年 5月22日生效（就此次
新修正之毒品危害防制條例，以下稱修正後毒品危害防制條 例），故有關本案，即有就新舊法之規定予以比較適用之必 要。
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條 例同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下 罰金。」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告甲○○ 。
㈡修正後毒品危害防制條例第17條第 2項增定「犯第4條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此為修正 前毒品危害防制條例所未規定。本案被告甲○○就販賣第一 級毒品及轉讓第一級毒品（詳如附表所載）之犯行，於偵查 及審判中均自白其犯行，有該條項規定之適用，自以修正後 之規定較有利於被告甲○○。
㈢按「有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、 免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及 整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用 於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。」最高法院87年度 台非字第 400號判決可資參照。本案被告甲○○就販賣第一 級毒品、無償轉讓第一級毒品之犯行，分別於偵查及審判中 均自白而應減輕其刑，故為上開比較後，仍應一體適用修正 後之毒品危害防制條例之規定較有利於被告甲○○。三、論罪科刑部份
㈠轉讓禁藥部份：
⑴查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布，同年月23日 施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕 法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判 決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條
第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重 法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第 7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判 決）。
⑵是核被告甲○○如附表一編號27所示之犯行，係犯藥事法第 83條第 1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖以被告甲○○上開犯 行係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 ，尚有未洽，惟因起訴的基本事實相同，本院爰於起訴基本 事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。至被告 甲○○於轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命犯行， 為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。另依上開說明 ，被告甲○○就附表一編號 1至24所示各次販賣亦屬禁藥之 第一級毒品海洛因及編號25至26所示 2次轉讓亦屬禁藥之第 一級毒品海洛因之犯行，雖亦同時有毒品危害防制條例（修 正後）第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第8條第1項之轉讓 第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣、 轉讓罪之 2種法律可資處罰之法條競合情形，惟依重法優於 輕法之法理，自均應從重而論以毒品危害防制條例（修正後 ）第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第8條第1項轉讓第一級 毒品罪論處，合先敘明（詳後述）。
⑶又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依 其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性 質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免 ，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果； 其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變 更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條 、刑事訴訟法第376條第1款等法律之適用，自應加以辨明。 刑法第 172條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確定 前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編， 且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定 雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真 實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定 ，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規 定，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨所屬 法院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最高法 院70年度臺上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害防制 條例第17條第 2項「於偵查及審判中均自白之減輕其刑」之 規定，雖列於特別法即毒品危害防制條例內，惟其立法目的 與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人供出毒品來源
，或及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判 權遭受不當之侵害，此一規定，僅為處斷刑上之減免或減輕 ，並未變更其犯罪類型，應屬刑法總則之減輕。從而，於法 規競合之比較法律法定本刑之輕重時，因毒品危害防制條例 第17條第 2項屬刑法總則之減輕，並未影響法定刑之範圍， 自不在考量範圍之內，併此敘明。故本案被告甲○○雖於偵 查及審理中對如附表一編號27所示之轉讓第二級毒品事實之 犯行，均坦承不諱，但因藥事法第83條第 1項規定之法定本 刑較重，且為後法，已應優先適用藥事法處斷，而既然已經 適用藥事法之規定論斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條 例第17條第2項之減刑規定，併此敘明。
㈡販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品部份：
⑴按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定 之第一級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告甲○○所為 ，係犯毒品危害防制條例（修正後）第4條第1項之販賣第一 級毒品罪、同法第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。至被告甲 ○○於販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因前持 有海洛因犯行，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ⑵被告甲○○多次販賣毒品、轉讓第一級毒品犯行，若評價為 集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刑法刪除 連續犯之修法意旨相違，自不得認係集合犯之包括一罪。故 被告甲○○與黃小青間，就附表一編號 2所示之犯行；其與 杜文雄間，就附表一編號 5、編號22及編號23所示之犯行； 其與被告羅文靜間，就附表一編號 6、編號11、編號13、編 號14所示之犯行；其與被告羅文靜、黃小青間，就附表一編 號16所示之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同 正犯。
㈢綜上，被告甲○○如附表一所示24次販賣第一級毒品海洛因 、2次轉讓第一級毒品海洛因及1次轉讓禁藥甲基安非他命之 行為，犯意各別、行為之時空互殊，應予分論併罰。 ㈣查被告甲○○有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣 苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，故其就本案所犯之 各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法 不得加重外，其餘有期徒刑、併科罰金部分，均應依刑法第 47條第 1項之規定，各加重其刑。
㈤另依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯第4 條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查 ，本案被告甲○○犯如附表一編號1至24所示販賣第一級毒
品罪、編號25至26所示轉讓第一級毒品罪，其於偵查及審理 中就該等犯罪事實均坦承不諱，應均依修正後之毒品危害防 制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且按依法律 加重或減輕者，仍得依前條（即第59條）之規定酌量減輕其 刑，刑法第60條亦定有明文。本院審酌被告甲○○所犯如附 表一編號1至24之販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金 」，雖經前揭減刑後，死刑減輕為無期徒刑，無期徒刑減輕 為20年以下15年以上有期徒刑；然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，是倘其犯罪情狀甚輕，即使已有法定應減刑之事 由予以減刑，在兼顧防衛社會之目的下，仍非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處， 再適用刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑，以期使個案裁判 之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告被告甲○○如 附表一編號 1至24所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，故無 視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非 難，然其販賣第一級毒品之時間集中於98年4月間，且各次 販賣之數量及價金至多僅4千元之價量，而多為1千元或5百 元價量，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大 毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從 被告甲○○犯案情節觀之，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後 之刑度（無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑），猶屬情 輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟 之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較 於其重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，爰各再依刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑。至被告甲○
○所犯販賣第一級毒品罪，有前開刑之加重及減輕事由，爰 依法先加後減，即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減之 ，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，則予減輕其刑。 ㈦被告甲○○上訴理由謂伊在警詢、偵查及原審均有供出毒品 來源，係向林林斌（綽號「光頭」）之男子所購買，有伊之 前任女友蕭淑如、上任女友陳怡安可作證，但檢警未予查獲 ，致使伊喪失再次減刑之機會云云，惟經本院向承辦之臺灣 苗栗地方法院檢察署及苗栗縣警察局頭份分局函查結果，前 者函覆稱：本案被告甲○○於警詢、偵訊時曾供出毒品來源 為林林斌，（綽號光頭）之男子，經查當時林林斌已逃匿他 處，故並未因此破獲其販毒案。」等語（本院卷第70頁）， 後者則檢送職務報告記載略稱：被告甲○○於警詢時表示林 林斌涉嫌販賣第一級毒品海洛因，經該分局偵查隊員警清查 ，發現該竹南分局轄內確有一名綽號光頭，姓名為林林斌之 毒品人口，並經警前往被告甲○○所指稱林林斌弟弟所開設 之百強洗車場查訪，惟該處人員均向警方表示未在該址見過 林林斌本人，嗣警方再查詢林林斌犯罪資料，發現林林斌因 另案移送臺灣苗栗地方法院檢察署，於交保後，即搬離苗栗 ，經警側面查訪，僅知其活動範圍在台北縣、新竹市及竹北 市等區域，極少回苗栗活動；其後該分局於98年底執行擴大 臨檢勤務時，在苗栗縣頭份鎮○○路國賓電子遊藝場內發現 林林斌在內把玩遊戲機台，因林林斌為坶品調驗人口，經警 帶回林林斌採尿液送驗，惟其身上未攜帶毒品及行動電話， 事後亦無法查知其使用之行動電話，實施通訊監察；故本案 並未因甲○○警詢之陳述而查獲林林斌涉嫌販賣毒品等語（ 本院卷第71至73頁），有上開檢、警機關之覆函及職務報告 在卷可憑。顯見檢警已盡能事調查，仍未查獲被告甲○○所 指之林林斌有販賣毒品情事，則被告甲○○之上訴理由即無 可採，併予敘明。
㈧原審法院因認被告甲○○之罪證明確，適用毒品危害防制條 例（修正後）第4條第1項、第8條第1項、（修正後）第17條 第2項、第19條第1項，藥事法第83條第 1項，刑法第11條、 第2條第 1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條 第5款、第9款等規定，並審酌被告甲○○素行不佳，其明知 毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連 累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個 人私利，減低自己施用毒品之成本而販賣第一級毒品海洛因 ，並無償轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 供他人使用，其行為實有可議，考量被告甲○○犯罪之手段 、販賣毒品之期間、次數、數量、金額之情節及生活狀況、
智識程度；且被告甲○○犯後始終坦承犯行、態度良好等一 切情狀，而分別量處如附表一主文欄所示之刑，並合併定其 應執行之刑有期徒刑16年（並敘明本案既因藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪，為後法且為重法，應優先適用轉讓禁藥罪 處罰，則屬於前法、輕法之毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪，其之最輕本刑為有期徒刑 6月，在量定宣 告刑，不得低於該較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，以免科 刑偏失）。復依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於各 罪項下，就未扣案之被告甲○○單獨或與共犯共同販賣第一 級毒品所得部份，分別諭知沒收，或各與共犯連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之，或各與共犯 之財產連帶抵償之；另就被告甲○○如附表一編號21所示之 犯行，其未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得即買受人黃文 威所交付之索尼愛立信廠牌，型號不詳之手機 1支，諭知沒 收之，如全部或一部不能沒收時，亦應以追徵其價額或以其 財產抵償之；並就未扣案被告甲○○所有或共犯所有而供被 告甲○○單獨或與共犯共同犯罪（包括販賣第一級毒品罪、 轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪）所用之手機（含 SIM卡） 部份，分別諭知沒收，或各與共犯連帶沒收，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，或各與共犯連 帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之，並宣告合併執行； 及敘明非供本案犯罪之手機不予沒收等情，其認事用法，核 無違誤，各罪量刑亦均為有利於被告之從輕裁量，而被告甲 ○○計犯27罪，其中24罪販賣第一級毒品罪均宣告有期徒刑 7年8月，則原審定其執行刑有期徒刑16年，顯亦善盡有利於 被告自新之裁量，核屬妥適。被告上訴理由，認原審量刑過 重云云，要無理由；另其指稱及未扣案之手機業於另案臺灣 嘉義地方法院98年度重訴字第 4號扣案，本案之沒收為重覆 處罰云云，惟查本案原審之前開沒收，均係依法宣告沒收， 且經本院調取臺灣嘉義地方法院98年度重訴字第 4號卷宗核 閱結果，該案並未宣告沒收手機，無所謂重覆處罰，被告此 部分上訴理由所指，亦屬無理由，應予以駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 賴 恭 利
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 育 萱
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
附表一：被告甲○○犯罪之部分
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│編│交易對│交易時間│交易地點 │ 交 易 經 過 │毒品種類│金額（新│通聯譯文（B： │所犯法條│主文欄 │
│號│象（買│ │ │ │、數量 │臺幣） │對方電話） │ │ │
│ │受人）│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1│絲秀容│98年4月1│苗栗縣竹南│絲秀容以其所持有之0981│海洛因 │1,000元 │【98年4月1日下午12│修正後毒│甲○○販賣第一級毒│
│ │ │日下午12│鎮○○街海│049675號行動電話撥打被│ │ │時53分】 │品危害防│品，累犯，處有期徒│
│ │ │時53分許│邊海產（龍│告甲○○所持有之092638│ │ │B：喂 │制條例第│刑柒年捌月。未扣案│
│ │ │（販賣者│鳳漁港附近│5947號行動電話，聯絡交│ │ │A：喂 │4條第1項│之販賣第一級毒品所│
│ │ │：甲○○│） │易毒品事項，由被告夏百│ │ │B：你們還在我家附 │ │得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │） │ │慶親自交付絲秀容而販賣│ │ │近喔？ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │毒品既遂。 │ │ │A：恩 │ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │B：那我從那個什麼 │ │償之。未扣案搭配行│
│ │ │ │ │ │ │ │，海邊等你們好不好│ │動電話門號00000000│
│ │ │ │ │ │ │ │A：那邊 │ │47號之諾基亞廠牌行│
│ │ │ │ │ │ │ │B：海邊啊 │ │動電話壹支（含SIM │
│ │ │ │ │ │ │ │A：多久？ │ │卡壹枚）沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │B：上次，我現在在 │ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │內湖這邊，可是我走│ │，追徵其價額或以其│
│ │ │ │ │ │ │ │西濱啊，很快啊，可│ │財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │是你要幫我帶那個 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：恩我知道 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：啊？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：跟美是一樣的喔 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：恩，啊？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：好 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：就在我們上次吃 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │飯，上次我們三個人│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │吃飯那裡啊 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：我知道 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：我不用10分鐘就 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │到了 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：你再慢一點啦 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：我開慢一點唷？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：ㄟ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：好 │ │ │
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│ 2│絲秀容│98年4月1│苗栗縣竹南│絲秀容以其所持有之0981│海洛因 │500元 │【98年4月14日下午 │修正後毒│甲○○共同販賣第一│
│ │ │4 日下午│鎮聖福里13│049675號行動電話撥打被│ │ │4時50分】 │品危害防│級毒品，累犯，處有│
│ │ │5時許（ │鄰建國路28│告甲○○所持有之092638│ │ │A：喂 │制條例第│期徒刑柒年捌月。未│
│ │ │販賣者：│8巷110號絲│5947號行動電話，聯絡交│ │ │B：喂，我妹勒？ │4條第1項│扣案之販賣第一級毒│
│ │ │甲○○與│秀容住處 │易毒品事項，因被告夏百│ │ │A：在睡覺，你打她 │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │黃小青）│ │慶不在苗栗地區，故要求│ │ │電話有接嗎？ │ │與黃小青連帶沒收，│
│ │ │ │ │絲秀容撥打黃小青所使用│ │ │B：沒有，你在外面 │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │之0000000000行動電話，│ │ │喔？ │ │收時，以其等財產連│
│ │ │ │ │聯絡由黃小青運輸交付毒│ │ │A：ㄟ │ │帶抵償之。未扣案搭│
│ │ │ │ │品予絲秀容而販賣毒品既│ │ │B：你在竹南喔？ │ │配行動電話門號0926│
│ │ │ │ │遂。 │ │ │A：頭份 │ │385947號之諾基亞廠│
│ │ │ │ │ │ │ │B：想說可以先跟你 │ │牌行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │ │ │ │差500嗎？ │ │SIM 卡壹枚）及未扣│
│ │ │ │ │ │ │ │A：啊？ │ │案搭配行動電話門號│
│ │ │ │ │ │ │ │B：可以先跟你差500│ │0000000000號使用之│
│ │ │ │ │ │ │ │嗎？ │ │行動電話機具壹支（│
│ │ │ │ │ │ │ │A：可是我... │ │不含SIM 卡）與黃小│