臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第121號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 黃英傑律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣苗栗地方法院96年
度訴字第75號中華民國96年8月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第2622號），提起上訴，經判
決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○在私人山坡地內，未經同意擅自墾殖、從事採取土石、堆積土石之使用，致生水土流失，未遂，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。未扣案之挖土機壹部沒收。
犯罪事實
一、戊○○前曾於民國90年間犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑3 月確定，入監執行後，於91年1月28日執行完畢。其仍不知 悔改，知悉其父親乙○○所有坐落於苗栗縣獅潭鄉○○○段 363之553號土地，及乙○○、丁○○、甲○○3人所共有位 於同段363之137、363之138號土地，係經主管機關依山坡地 保育利用條例及水土保持法公告列管之山坡地，如有經營、 使用山坡地之必要，除須經土地所有權人同意外，並應經調 查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護， 以防水土流失，未擬具水土保持計劃申請主管機關許可前， 不得擅自墾殖、從事採取、堆積土石之使用。詎戊○○竟未 經其父乙○○，以及丁○○、甲○○、主管機關同意，竟以 假藉向主管機關申請簡易水土保持之名義，自95年4月15日 起，除自行駕駛其所有之挖土機1部（未扣案），在上述363 之553號等3筆山坡地上採取土石，及僱用不知情之不詳姓名 年籍之成年人3人，駕駛車牌號碼不詳之砂石車3輛載運土石 外，復委由不知情之朱定緯僱用不知情之鍾志宏駕駛挖土機 ，僱用不知情之徐明光及吳俊賢（朱定緯等4人均經檢察官 為不起訴處分確定）駕駛砂石車，在上述3筆山坡地，採取 土石，並將上述3筆山坡地作為堆積土石（即白砂，土石體 積分別為690、267.5立方公尺，詳如附件之苗栗縣大湖地政 事務所土地測量成果圖所示）及作為種植草莓之農業墾殖之 用，唯尚未致生水土流失之情形而未遂。嗣於同年4月19日8 時42分許，乙○○至該山坡地巡視時，發現1部車牌號碼不 詳之砂石車正載運砂石離去，另外3部不詳車牌號碼之砂石 車，在省道臺三線往上述地號山坡地之產業路口等待載運土
石，而車牌號碼617-SM、SW-541號砂石車則在現場已滿載砂 石，經報警後循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之土地登記 謄本、土地所有權狀、地籍圖、苗栗縣政府95年3月21日 府農保字第095003296號函、苗栗縣大湖地政事務所土地 測量成果圖、苗栗縣獅潭鄉公所99年9月17日獅鄉農字第 0990006764號函、苗栗縣警察局大湖分局99年9月15日湖 警偵字第0990011445號函各1份，係屬公務員於通常業務 過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且上訴人即被告戊 ○○（下稱被告）、選任辯護人、檢察官於本院準備程序 、審理時同意作為證據（見本院卷第25、45、99頁），其 意即等同於認為上開文書，並無顯有不可信之情形存在， 本院復查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得 作為證據。
（二）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經 最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參 ）。本案下述所使用之國立中興大學水土保持學系98年8 月31日鑑定報告1份、苗栗縣政府95年8月22日府農水字第 0950109777號函及其附件之苗栗縣政府95年8月17日加強 山坡地保育利用管理會勘紀錄，為法院、檢察官視具體個 案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符 合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上 開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
（三）檢察官實施勘驗時，得為刑事訴訟法第213條所列之各項 處分，依同法第214條規定，賦予裁量被告、辯護人得以 在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依 本法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄。是檢察官之
勘驗筆錄，本乎同法第159條之1第2項規定意旨，除顯有 不可信情況者外，得承認其證據能力（見最高法院99年度 臺上字第2730號判決意旨）。是以卷附之檢察官履勘現場 筆錄1份，及屬於其附件性質（刑事訴訟法第42條第3項） 之現場照片6張，依上述說明亦有證據能力。
（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案 下列使用之苗栗縣警察局大湖分局檢送之現場照片29張、 現場照片18張（見偵查卷第30至33頁、第106至107頁，此 應非屬檢察官履勘現場所拍攝之現場照片，與前述理由一 、（三）所述情形不同，且其係經由人之意念介入選擇拍 攝範圍，並非完全基於監視器之機器功能作用，亦不能視 為非傳聞證據），及證人乙○○於警詢時之陳述，其性質 上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院 準備程序、審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意 見，同意作為證據（見本院卷第25、45、97頁），又本院 審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不 法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有違反山坡地保育利用條例及水土保持法 等犯行，辯稱：其係居住於該處，小時候父親就將該地租給 別人挖，其於84年底由臺中返回該地，迄至95年均在做水土 保持之工作，94年間有請怪手整地，因為未作完善，又遭大 量雨水夾帶致水土流失，其即花30萬元購買機械怪手整地， 94年10月份整地後，至95年3月份又下雨，之前所挖之沈砂 池又遭泥土填滿；迄95年3月31日再央請朱定緯去僱請1台挖 土機挖1條水溝，惟其並沒有盜採砂石，因那幾日其均未在 山上，不清楚朱定緯如何處理，後來係其父親去報警；其在 該處住了10年，僅從事整治山地作水土保持，並無竊取土石 云云。惟查：
（一）苗栗縣獅潭鄉○○○段第363之553地號土地，為證人乙○
○所有，係屬山坡地保育區林業用地；同縣獅潭鄉○○○ 段第363之137、363之138地號土地，為證人乙○○及案外 人甲○○、丁○○所共有，係屬山坡地保育區農牧用地等 情，有土地登記謄本、土地所有權狀、地籍圖在卷可憑（ 見偵查卷第39至41頁、第57頁、第127至130頁）。（二）證人即被害人乙○○於95年4月19日警詢時陳稱：「（你 今日至本所何事？）因為我山上的土地，未經我同意就被 我兒子盜賣白細砂」、「（你被盜採的土地在何處？地號 和面積如何？）我的地位於獅潭鄉○○○段364之142號， 有3甲多地」、「（是被誰盜採？何時發現被盜採？）是 被我兒子戊○○盜採，我是95年4月19日8時42分在三寮坑 農路上土地公廟旁發現有1部砂石車載滿白砂外運（車號 不詳），當時我按喇叭要把砂石車攔下，但砂石車沒有停 下」、「（你發現時現場狀況如何？）我在台三線路口要 上我山上的產業道路時，路旁有三部空的拖車（車號不詳 ）在等（因山路太小無法會車），再往三寮坑農路方向走 ，在土地公廟旁發現有另1部砂石車載滿白砂外運（車號 不詳），到山上（地號363之142），現場有2部怪手（達 揚KOMATSPC-200型）及2部拖車617-SM、SW-541（617-SM 、SW-541號拖車已載滿白砂）發現我時砂石車把滿載的白 砂倒在三寮坑農路上」、「（現場的白砂原來數量是多少 ？）現場原為泥及白砂，現在泥土已經沒有了，現在改挖 白砂，泥土被載光了，白砂被載多少不知道」、「（何時 開始盜採泥土及白砂？）我不知道」、「（你有無同意你 的土地由你兒子戊○○開採載運泥土及白砂？）我沒有同 意我兒子戊○○開採載運泥土及白砂」、「（你兒子戊○ ○開採載運泥土及白砂有無拿錢給你？）沒有」、「（你 被載運的泥土及白砂大概值多少錢？）大約新臺幣20幾萬 元」、「（你兒子戊○○有向縣政府申請簡易水土保持乙 案，你是否知情？）我不知道，但我有接到鄉公所電話告 訴我山上只能整地不能外運泥土及白砂，因為我很久沒有 到山上去查看，我也不知道我兒子戊○○去申請，…」、 「（在載運現場你目睹有幾輛砂石車？）總共6台，3台空 車在台三線路旁等載貨，1台載貨出去，我要攔他不停， 另工地現場有2台（均載滿白砂，看到我後他們就把白砂 倒掉。」、「（你山上的工寮是何人居住的？）是我兒子 戊○○居住的」、「（你有多久沒去山上查看？）約1年 」、「（你兒子目前職務為何？現場挖土機何人所有？） 無業，有1台壞掉的怪手是我兒子的，另外兩台不知道是 誰的」、「（你是否對你兒子盜採行為提出告訴？）我要
提出告訴」等語（見偵查卷第6至9頁）。此外，並有現場 照片29張附卷可參（見偵查卷第30至33頁），可認有開挖 及般運砂石之情形，又依前述之現場照片可知，前述地號 土地上確有1貨櫃式工寮1座（見偵查卷第32頁最左側及中 間之上方2張照片），再依檢察官於95年6月23日至現場履 勘所拍攝之現場照片6張（見偵查卷第103至104頁）所示 ，確有開挖、堆置土石及傾倒於路邊之情事，亦足佐證證 人乙○○上開證言為可採。是綜合上開證據可知，證人乙 ○○於95年4月19日至本案現場查看時，現場有2輛挖土機 ，復有見及砂石車外運並傾倒於路邊之情形，並表示其未 同意挖土，且前述工寮係被告所居住，證人乙○○亦對其 兒子即本案被告提出告訴。
（三）證人朱定緯於原審審理時具結證稱：「（你有沒有幫戊○ ○工作過？）有的」、「（你幫戊○○什麼工作？）他山 上的田地要整平，要種東西」、「（地點？）獅潭鄉桂竹 林」、「（你幫他作多久？）沒有超過1個禮拜，因為那 陣子一直下雨」、「（你後來有找幾個人幫戊○○工作嗎 ？）有，…鍾志宏在那邊開怪手。」、「（徐明光與吳俊 賢你是否認識？）認識」、「（上開2人是否有在現場開 砂石車？）有的」、「（他們2人是誰找來的？）那天是 我通知他們來的，鍾志宏當天有在那邊工作，徐明光與吳 俊賢那天有到場…」、「（你幫戊○○工作雙方約定的價 格多少？）怪手1天7或8千元，車子1天8千或1萬元，這個 價格都是包含怪手及車子」、「（你在現場做什麼？）他 們不知道地點，是我帶他們去的，戊○○在場指揮，他都 一直在場」、「（你這樣賺多少？）我就抽一點介紹費， 大概怪手1台我抽1千元，車子1台抽5百元」、「（你總共 在戊○○那邊拿到多少錢？）沒有拿到錢，因為還沒有做 好」、「（乙○○在警訊時所稱查獲當天看到的6輛砂石 車，除了徐明光與吳俊賢兩台之外，另外的4台是誰開的 ？）另外4台我不知道。那附近有砂石場，可能是砂石場 的砂石車也說不定」、「（在查獲現場附近的砂石場叫什 麼名字？）是在汶水溪附近，離桂竹林段的現場約有1、2 百公尺，砂石場的名字我不知道」、「我到現場時，戊○ ○本身就有1台小怪手在現場整過了，所以情形我不清楚 」等語（見原審卷第63至67頁）。是依證人朱定緯之上開 證言可知，其係受僱於本案被告介紹砂石車及挖土機司機 至現場工作，被告並有在場指揮，在證人朱定緯受僱前， 被告即有以1台其所有之小怪手（即挖土機）在現場整地 。
（四）又被告於警詢、偵查時亦供承：其於95年4月15日挖白砂 ，苗栗縣政府、鄉公所或相關單位，並未准其整地開挖土 石，其整地之目的係為種草莓等語（見偵卷第14至15頁、 第102頁）。另被告曾以證人乙○○之名義，向苗栗縣政 府就苗栗縣獅潭鄉○○○段363之139、141、142地號土地 ，申請簡易水土保持，但苗栗縣政府以上述地號土地為3 人共有，應檢附土地使用同意書、租賃契約，方可辦理等 情，有苗栗縣政府95年3月21日府農保字第095003296號函 在卷可參（見偵查卷第37頁）。是苗栗縣政府尚未同意被 告所提出之有關苗栗縣獅潭鄉○○○段363之139、141、 142地號土地之簡易水土保持申請案一節，應可認定，核 與被告之上開供述相符（況且，上述被告申請辦理簡易水 土保持之土地，並未包括被告開挖土石、堆積土石之同段 第363之553、363之137、363之138地號土地，詳見後述理 由二、（五）所述）。是以，再綜合證人乙○○、朱定緯 之上開證述及卷附現場照片，可認被告未先擬具水土保持 計劃經苗栗縣政府等主管機關許可，亦未經證人乙○○等 相關地主之同意，為種植草莓，乃於95年4月15日起，自 行駕駛挖土機1部，在前述地號土地開採土石，並委由不 知情之證人朱定緯介紹挖土機、砂石車，至現場開挖土石 ，復由其僱用不詳姓名年籍之成年人3人，駕駛不詳車牌 號碼之砂石車將所採取之土石外運，並提供上述土地堆置 由他處運來之白砂土石。而證人朱定緯則於95年4月19日 上午8時許，與駕駛挖土機之鍾志宏，及駕駛車牌號碼617 -SM砂石車之吳俊賢一同到場挖採、載運土石，另徐明光 亦經由證人朱定緯之介紹，於是日上午8時許，駕駛SW-54 1號砂石車到場載運土石。證人乙○○於同日8時42 分許 ，至前述現場巡視時，發現1部車牌號碼不詳之砂石車正 載運砂石離去，另外3台不詳車牌號碼之砂石車在台三線 往上述地號土地之產業路口等待載運土石，而車牌號碼61 7-SM、SW-541號砂石車則在現場已滿載砂石，經證人乙○ ○報警後，於前述地點為警查獲。是以被告辯稱：其並沒 有盜採砂石，因那幾日其均未在山上，不清楚朱定緯如何 處理，其並無竊取土石云云，並不足採。
（五）檢察官於95年6月23日會同證人乙○○、朱定緯、徐明光 、吳俊賢、鍾志宏、苗栗縣大湖地政事務所測量人員及警 員，至上述處所履勘，製有履勘現場筆錄1份、現場照片6 張（見偵查卷第100至104頁），並命苗栗縣大湖地政事務 所人員測量，經測量後製有土地測量成果圖（見偵查卷第 108至109頁）。依該成果圖所示，苗栗縣獅潭鄉○○○段
第363之137、363之553號土地間有1土堆，其體積為690立 方公尺（即複丈成果圖所示A部分）；同段第363之553號 、第363之138號土地間有1土堆，其體積為267.5立方公尺 （即複丈成果圖所示B部分）；同段第363之553號、第363 之138號土地間有1水坑其體積為184.8立方公尺（即複丈 成果圖所示C部分）。而觀諸卷附之地籍圖謄本所示（見 偵查卷第40頁），可知苗栗縣獅潭鄉○○○段第363之553 號土地與同段第363之142、137、138、139、252、253、 227號等土地相鄰，本案開挖土石之範圍，即位於苗栗縣 獅潭鄉○○○段第363之137、363之138、363之553土地之 間，尚與同段第363之142號土地無涉。苗栗縣警察局大湖 分局汶水派出所（下稱汶水派出所）警員，於95年4月19 日下午2時許，會同苗栗縣政府建設局人員、被告、證人 朱定緯、徐明光、鍾志宏、吳俊賢等人，在苗栗縣獅潭鄉 ○○○段第363之553、363之142號土地會勘，該苗栗縣獅 潭鄉○○○段第363之553、363之142等2筆地號土地係山 坡地保育區林業用地，有未經申請許可擅自開挖土石之情 形，製有會勘紀錄1份存卷（見偵查卷第28至33頁，該會 勘紀錄並非作為認定有罪之證據，僅係用以說明警方移送 時所載之地號有誤），然該次會勘並未會同地政事務所測 量人員實地測量，致對於被盜採土石之土地地號認定未臻 精確，乃根據相關當事人之陳述而誤載為同段363之142號 ，則本案應以前述測量人員所製作之土地測量成果圖所示 之地號為準。是以，本案被告被盜挖土石之處，係位於苗 栗縣獅潭鄉○○○段第363之553、363之137、363之138 地號土地，足可認定。
（六）再者，依現附之苗栗縣警察局大湖分局檢送之現場照片18 張（見偵查卷第106至107頁）所示，足以證明有大規模開 挖、堆置土石，除一小池外，並無滯洪池、沈砂、邊坡保 護、暫堆置土石護等水土保持設施。本院將本案全部卷證 送請國立中興大學水土保持學系鑑定：在上開土地挖取土 石，是否有造成土水流失或毀損水土保持之處理與維護設 施等情形。經該學系鑑定結果認為：現場缺乏水土保持技 術規範要求的水土保持處理設施，若發生豪雨（在五十年 頻率年以內，若超過該標準，則非屬水土保持人之責任） 亦可能致生水土流失，故本案有致生水土流生之虞，本案 確實有土砂外流的事實，卷內均無為搶災而做緊急處理的 事證，請法院調查是否有民眾向地方政府或警察機關報案 ，因本案土地或其下游要求緊急處理，且本案開挖時未取 得土地所有權人之同意等語，其結論並認為：一、本案有
致生水土流失之虞；二、若經查證確有緊急處理，則本案 構成「致生水土流失」，有該學系98年8月31日鑑定報告1 份在卷可稽（見本院卷第63至75頁）。本院經再向苗栗縣 獅潭鄉公所、苗栗縣警察局大湖分局函查，是否有因民眾 而在本案土地或其下游進行緊急處理，經其函覆，並無相 關單位在本案土地或其下游施作搶災或防止土石外流等類 似之緊急處理一節，有苗栗縣獅潭鄉公所99年9月17日獅 鄉農字第0990006764號函、苗栗縣警察局大湖分局99年9 月15日湖警偵字第0990011445號函各1份在卷足按（見本 院卷第80至82頁）。本院綜合前述所有事證之調查結果， 認為並無相關單位在本案土地或其下游進行緊急處理，認 為被告未依法規施作水土保持處理設施而開挖土石，在五 十年頻率年以內發生豪雨會有水土流生之虞，但尚未發生 水土流失之實害結果，符合水土保持法第32條第4項之未 遂犯處罰規定。
（七）檢察官函囑苗栗縣政府鑑定被告土石開發整地之行為是否 有致生水土流失之情形，苗栗縣政府農業局會同苗栗縣政 府水土保持服務團及同縣獅潭鄉公所之人員，於95年8月 17日至苗栗縣獅潭鄉○○○段第363之553號等4筆土地會 勘之結果：「現場堆積白砂土堆，非原地質材料，白砂土 堆有多處，每遇下雨時白砂土堆軟化流入道路及野溪，造 成淤積。白砂土堆上方有沉積風化之灰色砂質土邊坡。現 場砂土、白砂裸露未植生；白砂土堆數堆任意擺放，未作 好植生被覆保護工作及作好邊坡穩定角度處理，有水土流 失之跡象」，有苗栗縣政府95年8月22日府農水字第09501 09777號函及其附件之苗栗縣政府95年8月17日加強山坡地 保育利用管理會勘紀錄（見偵查卷第112至114頁）。該鑑 定結果亦認為「有水土流失之『跡象』」，未明確指出有 「致生水土流失」之結果，其結論實與上開國立中興大學 水土保持學系鑑定結果相同。然該苗栗縣政府函亦說明： 建請向具有專業技術公會、學校、團體等，尋求較專業科 學之驗證等語，是以本院認為本案是否發生實害結果，應 以開國立中興大學水土保持學系鑑定結果為據。（八）至於證人朱定緯於原審審理時證稱：警員到場後，兩部砂 石車並未裝滿砂石，係因該處坡度很陡，砂石車無法進入 ，車上裝土係為增加重量以壓輪胎，使車輛不至於空轉等 語（見原審卷第65頁）。但本案為警查獲之兩部砂石車原 已載滿土石，經傾倒於農路旁等情，已據證人乙○○證述 綦詳，參以卷附之現場照片（見偵查卷第30頁中間最方下 照片、第32頁右側中間格之照片）所示，上述土地農路旁
確實有傾倒之土石無訛。且證人乙○○並證稱於案發當日 其先看見1台砂石車已自上述土地載滿土石離去，案發當 日既有1部砂石車可自上址載滿土石離去，證人朱定緯所 介紹之證人徐明光、吳俊賢2人所駕砂石車，亦理當可自 該處載運土石，又有何輪胎會空轉之問題，證人朱定緯上 開所證，核與事實不符，亦不足採為對被告有利之認定。 另外，證人連紋隆雖於原審審時時證稱：其之挖土機司機 ，曾受綽號「小朱」之人僱用，至苗栗縣獅潭鄉○○○段 363之553地號土地工作云云，惟其亦證稱：其未曾到場， 不知實際之工作情形等語（見原審卷第37頁）。其既不知 實際之工作情形，所證自不足作為對被告戊○○有利之認 定。又證人劉家星雖於原審審理時證稱：94年10月份時， 其曾命1位司機駕駛挖土機至苗栗縣獅潭鄉○○○段363之 142號土地，將山坡崩塌之處剷平等語（見原審卷第第38 至39頁）。然被告擅自墾殖土地、開挖土石、堆積土石之 處，係位於苗栗縣獅潭鄉○○○段第363之553、363之137 、363之138地號土地，已如前述，證人劉家星所證縱然屬 實，尚與本案被盜採砂石之土地無涉，亦不能作為對被告 有利之認定。被告另提出照片14張，辯稱前述土地於84年 間，早經他人挖取土石，上述土地之有水土流失之情形， 係先前之挖取行為所致，其確實只在該處做水土保持云云 。但依據前述之現場照片（見偵查卷第30至33頁、第103 至104頁、第106至107頁）所示，現場砂土、白砂裸露無 植生，前述土地被挖取土石，實係甫發生未久，並非多年 前所發生之情事，足見本案上述土地係在近日才挖取土石 ，並非在數年前即有使用、利用土地行為而造成，被告所 提出之照片，亦不能作為對其有利之認定。
（九）綜上所述，被告上述辯解，顯為臨訟卸責之詞，本案事證 明確，其上述犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公 布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明 文。
１、刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法 律，水土保持法第32條第1項、第4項之罪所得科處之罰金 刑最低額為新臺幣1000元，然依被告行為時即修正前刑法 第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計
算，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以3倍而換算 為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正 前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰 金刑之法律較有利於被告。
２、被告行為後，刑法第41條第1項前段亦有修正，被告行為 時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準 條例第2條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰 金之折算標準，原以銀元1百元、2百元、3百元折算一日 ，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元、6百元、9百元 折算一日，而刑法第41條第1項前段修正後，則規定為以 新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，此因屬科刑規範 事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊 法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時關 於易科罰金之規定，較有利於被告。且按定易科罰金之折 算標準，係屬科刑規範事項，非屬最高法院95年5月23日 95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則所定，比較新舊 法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較之情形，其既非屬法律適用之情形，即 無與上述１之情形，綜合比較之適用。是依修正前刑法第 41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭 知易科罰金之折算標準。
（二）按在山坡地從事採取土石、堆積土石等行為，應經調查規 劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水 土保持法第8條第1項第3款、第5款定有明文；又他人山坡 地內，不得擅自墾殖、採取土石、堆積土石之使用，山坡 地保育利用條例第9條第4款、第10條亦分別定有明文。被 告在他人私有山坡地內，未經土地所有權人及主管機關之 同意，擅自墾殖、從事採取土石、堆積土石，尚未生水土 流失之實害結果，係違反前開水土保持法第8條第1項第3 款、第5款及山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條之 規定，核其所為，係犯水土保持法第32條第1項、第4項之 在私人山坡地內，未經同意擅自墾殖、從事採取土石、堆 積土石之使用，致生水土流失，未遂罪。公訴意旨雖認被 告係犯水土保持法第32條第1項之既遂犯，然依本院送鑑 定之結果，本案尚未生水土流失之實害結果，尚不足構成 該項之既遂犯，有如前述，此部分公訴意旨尚有誤會，惟 因其罪名相同，僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引 刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（見最高法院
87年度臺上字第3234號、72年度臺上字第4800號判決意旨 ）。
（三）公訴意旨雖認被告另犯山坡地保育利用條例第34條第1項 之違反在他人山坡地內，不得擅自墾殖、採取土石、堆積 土石罪（依前述之鑑定結果，應為未遂罪）、刑法第320 條第1項之普通竊盜罪，且與上開水土保持法第32條之罪 間，具有刑法修正前之牽連關係，為牽連犯，應依修正前 刑法第55條之規定從一重處斷云云。然按水土保持法規定 係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院93年度臺上字 第5164、3380號、92年度臺上字第1526號判決意旨足參） ，而水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條規定 ，又係刑法竊盜罪之特別規定（最高法院95年度臺上字第 1451號、92年度臺非字第232號意旨參照），依特別法優 於普通法之原則，僅能論以前開水土保持法第32條第1項 、第4項之罪，不另論其他二罪，公訴意旨尚有誤會，併 予指明。
（四）按刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一 個概括的犯意，反覆為之，而犯同一之罪名而言，倘該項 犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢 以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人 主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評 價上，亦以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非 連續犯。本件被告未經同意於前述期間，在上述山坡地墾 殖、從事採取及堆積土石等各個作為，在刑法評價上，亦 以合為包括之1個墾殖、從事採取及堆積土石行為予以評 價，較為合理，應屬接續犯，僅成立一罪。又被告利用不 知情之不詳姓名年籍成年人3人及朱定緯、鍾志宏、徐明 光、吳俊賢，在上述山坡地採取、堆積土石，為間接正犯 。
（五）又被告前曾於90年間犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑3月 確定，入監執行後，於91年1月28日執行完畢之事實，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。其受有期徒刑執 行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依 修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均 構成累犯，毋庸依刑法第2條第1項之規定，為新舊法比較 ，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1 項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次 刑事庭會議決議意旨）。
（六）被告已著手於墾殖、採取土石、堆積土石之行為，而尚未
生水土流失之實害結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，依既遂之刑減輕之（此次刑法修正，此部分雖 亦有修正，但為法條條次之移列，不生新舊法比較適用之 問題）。被告之刑同有加重、減輕之事由，應先加後減之 。
（七）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟水 土保持法第32條第4項、第1項之罪，以致生水土流失之實 害結果為構成要件，原審遽而認定被告構成水土保持法第 32條第1項之既遂犯，尚有不當。被告上訴意旨否認犯行 ，雖無理由（詳如前述），惟原判決既有上開可議之處， 即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（八）爰審酌國內山坡地遭人濫墾濫挖，自然環境每遭破壞，遇 颱風雨季，土石洪流造成生命財產嚴重損失，被告任意在 他人所有之山坡地墾殖、從事採取土石、堆積土石，破壞 地形、地貌，且遭破壞之土地非短時間所能恢復，有害於 公共安全，其惡性非輕，本案被害人之一即被告之父親乙 ○○業已原諒被告，有調解書1份在卷可安（見本院上訴 字卷第43頁），本案尚未生水土流失之實害結果等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，中華民 國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，查被 告本案犯行係在96年4月24四日以前，所犯之罪非為中華 民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所列之罪名，合於 減刑條件，亦無同條例第5條規定例外不得減刑之情事， 爰依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一 ，並依同條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。（九）被告有以其所有之挖土機1部，供作採取上述山坡地土石 所用等情，據證人朱定緯證述同前，且經被告於原審審理 時供述明確（見原審卷第73頁），雖未扣案，但並無證據 足資證明業已滅失，爰依水土保持法第32條第5項之規定 ，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項、第4項、第5項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、（修正前）第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 99 年 10 月 25 日
附錄本判決論罪科刑法條
水土保持法第32條。
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同 意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經 營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者 ，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下 罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死 者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下 罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台 幣80 萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併 科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。