臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第219號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
指定辯護人 本院公設辯護人 辛○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 袁烈輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院97年度訴字第2006號中華民國97年11月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5255、5256、5386
號，移送併辦案號：同署97年度偵字第6028、6029號），提起上
訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○犯如附表壹編號一至四所示之罪，各處如附表壹編號一至四所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑貳拾年。甲○○犯如附表壹編號五至六所示之罪，各處如附表壹編號五至六所示之刑，主刑部分各應執行有期徒刑拾玖年。 犯罪事實
一、庚○○（綽號「阿忠」、「排骨」）前因施用第一級毒品、 第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第 二○八一號分別判處有期徒刑一年一月、五月，應執行有期 徒刑一年四月確定，嗣經臺灣彰化地方法院以九十六年度聲 減字第三二四號裁定分別減為有期徒刑六月又十五日、二月 又十五日，應執行有期徒刑八月確定，於民國九十六年七月 十六日執行完畢。甲○○（綽號「水蛙」）前因施用第一級 毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度 訴字第一○九七號分別判處有期徒刑十月、四月，應執行有 期徒刑一年確定，於九十五年十一月二日執行完畢。二、詎庚○○、甲○○仍不知警惕，均明知海洛因為毒品危害防 制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法 販賣或持有，庚○○竟意圖營利，於欲購買毒品者撥打庚○ ○所持用門號0000000000號行動電話，與庚○○ 聯繫，並議妥購買第一級毒品海洛因之數量、金額、時間、 地點後，分別於附表壹編號一至四所示時間、地點，以各該 附表所示金額，販賣第一級毒品海洛因予丙○○等人，並收 取其價金。甲○○亦意圖營利，於欲購買毒品者撥打甲○○ 所持用門號0000000000號行動電話，與甲○○聯 繫，並議妥購買第一級毒品海洛因之數量、金額、時間、地 點後，分別於附表壹編號五至六所示時間、地點，以各該附
表所示金額，販賣第一級毒品海洛因予戊○○等人，並收取 其價金（附表壹所示之購買毒品者，所涉持有、施用第一級 毒品部分，均經檢察官另案偵辦）。
三、嗣經警於九十七年六月二日上午七時五十分許，持臺灣彰化 地方法院核發之搜索票，至彰化縣員林鎮○○街一○六巷六 九號甲○○住處搜索，當場查獲甲○○，並扣得供其販賣第 一級毒品所用如附表貳編號一、二所示之物；於同日上午八 時許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至彰化縣員林鎮 ○○路一○三巷六八號庚○○居所搜索，當場查獲庚○○， 並扣得欲供販賣而未及販出如附表貳編號三所示之毒品海洛 因，及庚○○所有供其販賣第一級毒品所用如附表貳編號四 至七所示之外包裝袋、夾鏈袋、行動電話手機，及楊仁傑所 有而供庚○○上開行動電手機使用之行動電話門號SIM卡， 而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴暨移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別 定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能 力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分 之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使 以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院九十六年度 台上字第一八七○號判決意旨可資參照。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。經查： ㈠被告庚○○部分：
⒈證人即共同被告甲○○、購買毒品者戊○○、丙○○、乙○ ○、己○○、黃豐裕於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告 庚○○以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等 於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（他字卷第一一一、 一一七、、一五四、一五八、一六二、一七七頁，偵字第五
二五六號卷第十一頁，偵字第五三八六號卷第七、二四、三 七頁），復經原審及本院傳喚上開證人到庭，於被告、辯護 人在場時當庭應訊行交互詰問，以供被告、辯護人行使在場 權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權 ，則被告之反對詰問權已經確保，上開證人於偵查中之結證 供述，已補正為完足之證據，且本院審酌該等言詞陳述係由 證人出於自由意識而陳述，並無其他證據足認該等陳述有何 顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定 本件犯罪事實所憑之證據。被告之辯護人主張：證人即共同 被告甲○○、證人丙○○、己○○、乙○○於偵訊時之證述 ，未經被告及辯護人於審判中依證人具結程序詰問，無證據 能力一節，自難採取。至於證人丙○○於本院審理中雖稱伊 因在警局遭半恐嚇趕快講一講，所以在檢察官偵訊時就照警 詢之陳述繼續說云云（見本院更㈠卷㈡第有頁反面），惟其 在原審行交互詰問時，經檢察官訊以：在警偵訊時有無被不 當取供?證人丙○○已明確供稱：沒有，都是出於自由意思 等語（見原審卷二第一五五頁反面），則其此部分所述，亦 不足為被告有利之證據。
⒉證人戊○○、黃豐裕於警詢時之證述，雖係被告庚○○以外 之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告庚○○及其 辯護人於原審準備程序既均不爭執該等證據能力（原審卷一 第九○、九六頁），且經原審及本院於審理時當庭直接提示 而為合法之調查，被告庚○○及其辯護人均未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由 意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五 十九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為 認定本件犯罪事實所憑之證據。
⒊證人即共同被告甲○○、證人丙○○、乙○○、己○○於警 詢時之證述，因屬被告庚○○以外之人於審判外之言詞陳述 ，且經辯護人於原審及本院主張不得作為證據，復無刑事訴 訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百九 十五條之五所定之例外情形，依同法第一百五十九條第一項 規定，自無證據能力。
㈡被告甲○○部分：
⒈證人即共同被告庚○○、證人戊○○、丙○○、乙○○、己 ○○、黃豐裕於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告甲○○ 以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查 中向檢察官所為證述，既經具結（他字卷第一一一、一一七 、、一五四、一五八、一六二、一七七頁，偵字第五二五五
號卷第十三頁，偵字第五三八六號卷第十一、二四、三七頁 ），復經原審依被告甲○○聲請傳喚上開證人戊○○、證人 黃豐裕到庭，於被告、辯護人在場時當庭應訊行交互詰問， 其餘證人被告甲○○雖本於其處分權之行使而未聲請傳訊， 惟亦經原審法院傳訊到庭，可供被告、辯護人行使在場權、 對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，則 被告之反對詰問權已經確保，上開證人於偵查中之結證供述 ，已補正為完足之證據，且本院審酌該等言詞陳述係由證人 出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不 可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定 本件犯罪事實所憑之證據。
⒉證人即共同被告庚○○、證人丙○○、乙○○、己○○於警 詢時之證述，雖係被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述 ，為傳聞證據，然被告甲○○及其辯護人於原審及本院不爭 執該等證據能力，且經原審及本院於審理時當庭直接提示而 為合法之調查，被告甲○○及其辯護人均未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意 識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十 九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認 定本件犯罪事實所憑之證據。
⒊證人戊○○、黃豐裕於警詢時之證述，因屬被告甲○○以外 之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於本院主張不得作為 證據，復無刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九 條之三、第一百九十五條之五所定之例外情形，依同法第一 百五十九條第一項規定，自無證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發；檢察官受理申請案件，應於二小時內核復。如案情複 雜，得經檢察長同意延長二小時。法院於接獲檢察官核轉受 理申請案件，應於二十四小時內核復。審判中由法官依職權 核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。 通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明 文。本件承辦警員對於被告庚○○所持用門號000000 0000號行動電話、被告甲○○所持用門號000000 0000號行動電話，實施通訊監察，前經原審法院核准在
案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、監察對象之通訊 監察書附卷可參（第三○三一四號警卷第三○、三一頁）， 均係依法所為之通訊監察，且被告二人對於監聽譯文之真正 性沒有爭執，並稱不須勘驗等語（見本院更㈠卷㈡第44頁反 面），則該監聽譯文自得為證據。
貳、認定事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告庚○○（下稱被告庚○○）、上訴人即被 告甲○○（下稱被告甲○○）固分別坦承確曾交付第一級毒 品海洛因予丙○○、己○○、乙○○，確曾交付第一級毒品 海洛因予戊○○、黃豐裕之事實，然均矢口否認有何販賣第 一級毒品海洛因之犯行，並均辯稱：其等是與丙○○等人合 資購買海洛因，沒有販賣云云。經查：
㈠附表壹編號一、二部分，業經證人丙○○於偵訊時證述明確 （他字卷第一一三至一一六頁），並有丙○○以其所持用門 號0000000000號行動電話撥打被告庚○○所持用 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份 （他字卷第九九、一○○頁）、門號0000000000 號行動電話申設人為丙○○之妹徐志琴之基本資料查詢單一 紙（原審卷一第一九二頁）在卷可稽。
㈡附表壹編號三部分，經證人己○○於偵訊時證述明確（他字 卷第一五五、一五七頁，偵字第五三八六號卷第二二、二三 頁），並有己○○以其所使用門號（○四）0000000 號市內電話撥打被告庚○○所持用門號000000000 0號行動電話之通訊監察譯文一份（偵字第五三八六號卷第 十九頁）、門號（○四）0000000號市內電話申設人 為己○○之母陳林城、申裝地址彰化縣溪湖鎮田寮巷五○號 即為己○○住所之基本資料查詢單一紙（原審卷二第八九頁 ）在卷可稽，又己○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛 因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（原審卷一第一 二三頁）在卷可考。
㈢附表壹編號四部分，經證人乙○○於偵訊時證述明確（他字 卷第一五一至一五三頁），並有乙○○以其所持用門號00 00000000號行動電話撥打被告庚○○所持用門號0 000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（他字 卷第一四八頁）、門號0000000000號行動電話申 設人為乙○○之基本資料查詢單一紙（原審卷一第一九二頁 ）在卷可稽，又乙○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛 因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（原審卷一第一 三五頁）在卷可考。
㈣附表壹編號五部分，經證人戊○○於偵訊時證述明確（他字
卷第一○七至一一○、一七五、一七六頁），並有戊○○以 其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告甲 ○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯調 閱查詢單一份（他字卷第十一、十二頁）、門號00000 00000號行動電話申設人為戊○○之基本資料查詢單一 紙（原審卷二第十六頁）在卷可稽，又戊○○於上開期間確 有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄 表一份（原審卷一第一六○頁）在卷可考。
㈤附表壹編號六部分，經證人黃豐裕於偵訊時證述明確（他字 卷第一五九至一六一頁，偵字第五三八六號卷第三四至三六 頁），並有黃豐裕以其所持用門號0000000000號 行動電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文一份（偵字第五三八六號卷第三 一頁）、門號0000000000號行動電話申設人為黃 豐裕之母黃詹秋枝之基本資料查詢單一紙（原審卷一第一九 三頁）在卷可稽，又黃豐裕於上開期間確有施用第一級毒品 海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（原審卷一 第一七六頁）在卷可考。
㈥此外，復有門號0000000000、00000000 00號行動電話申設人分別如附表貳編號二、七所示之基本 資料查詢單各一紙（原審卷一第一九○、一九二頁）、南頻 電信股份有限公司九十七年十月二十日南字資第九七一○二 ○○○六號函及隨函檢送之申請書各一紙（原審卷二第一○ 一、一○二頁）、門號0000000000、00000 00000號行動電話通聯紀錄各一份（他字卷第二九至五 九頁）、門號0000000000、000000000 0號行動電話通訊監察譯文各一份（第三○三一四號警卷第 九至十四頁，第三○三一○號警卷第九至十八頁，偵字第五 三八六號卷第十二至十五頁）、通訊監察錄音光碟十五片、 搜索現場光碟一片（原審卷證物袋）、搜索現場照片二幀（ 第三○三一四號警卷第二八頁）在卷可稽，以及如附表貳所 示之物扣案為憑；又扣案如附表貳編號三所示之白粉三包， 經送法務部調查局鑑驗結果，均含海洛因成分，海洛因淨重 、外包裝重，如附表貳編號三、四所載，此有法務部調查局 濫用藥物實驗室九十七年七月十一日調科壹字第○九七二三 ○三○○一○號鑑定書一紙（原審卷一第六七頁）附卷可考 。
二、被告庚○○、甲○○雖均辯稱：其等是與丙○○等人合資購 買海洛因，沒有販賣云云。然被告庚○○、甲○○確有上開 販賣第一級毒品海洛因之事實，除有上開證據外，另論證如
下：
㈠附表壹編號一、二部分，證人丙○○於原審審理時雖翻異前 詞，改證稱：「（毒品來源？）向白目、西瓜拿的。」「（ 庚○○是否為白目、西瓜？）不是。」「（都是向何人購買 ？）都是向白目、西瓜購買，是跟庚○○一起去，去的地點 因為都是晚上去的看不清楚。」「（這二、三次是否曾向庚 ○○買過？）沒有。」云云（原審卷二第一五五頁）。於本 院審理中則稱：是與被告庚○○合資向白目的人買的云云（ 本院更㈠卷㈡第八至十頁），然證人丙○○於偵訊時即結證 稱：「（海洛因的來源是向何人買的？）全部都是拿錢向阿 忠買的，沒有跟其他人購買。」「（你是否曾經與庚○○合 資向他人購買毒品？）沒有。」「（與他買賣都是現場即時 交易，就是一手交錢一手交貨？）是的。」「（庚○○是否 曾經無償轉讓毒品讓你吸食？）沒有。」等語（他字卷第一 一五頁）；再參諸卷附丙○○與被告庚○○於九十七年五月 九日晚上六時五十一分許之通訊監察譯文（他字卷第一○○ 頁）：「Ａ（庚○○）：喂。Ｂ（丙○○）：我要打一圈就 好了。Ａ：好啦，好啦，我跟你講喔。Ｂ：我現在。Ａ：你 去大潤發那等我。Ｂ：嘿嘿。Ａ：水溝的對面唷，我到了。 Ｂ：好啦。」九十七年五月十八日下午四時四十三分許之通 訊監察譯文（他字卷第九九頁）：「Ａ（庚○○）：喂。Ｂ （丙○○）：喂。Ａ：我現在要經過你家，你可以出來了。 Ｂ：我要打一圈，今天禮拜不方便喔。Ａ：不方便喔。Ｂ： 七啦。Ａ：好啦，好啦，要過去。Ｂ：好好好。」另證人丙 ○○於原審審理時亦證稱：「（譯文中所稱打一圈是什麼意 思？）就是去買海洛因。」等語（原審卷二第一五六頁）； 可見被告庚○○係於電話中當場與丙○○議妥交易海洛因之 時間、地點、金額、數量，並未再向他人洽詢購買海洛因之 相關事宜，顯與合資購買之常情不符，是證人丙○○於原審 審理時，翻異前詞，顯係迴護被告庚○○之詞，不足採信。 被告庚○○確有販賣第一級毒品海洛因給丙○○甚明。 ㈡附表壹編號三部分，證人己○○於原審審理時雖翻異前詞， 改證稱：「（海洛因來源？）都是去電動玩具店找朋友拿。 」「（有無向在庭被告二人拿過毒品？）沒有，但是有互相 請。」「（九十七年五月毒品來源？）我不記得。」「（有 無向被告庚○○拿過？）有時候藥癮發作，向庚○○要，不 是買賣。」云云（原審卷二第一五二頁）。然證人己○○於 偵訊時即結證稱：「（海洛因的來源是向何人買的？）全部 都是拿錢向庚○○購買的。」「（你是否曾經與庚○○合資 向他人購買毒品？）沒有，都是我向他購買。」「（庚○○
是否曾經無償轉讓毒品讓你吸食？）沒有。」等語（他字卷 第一五六頁）、「（買多少錢？）五百元。」「（是否一手 交錢錢一手交毒品，當場完成交易的？）是的。」「（提示 五月二十一日之譯文）是在講何事?）在講說我有沒有錢， 有錢才過去，結果我是有五百元的」等語（偵字第五三八六 號卷第二三頁）；再參諸卷附己○○與被告庚○○於九十七 年五月二十一日上午十一時四十三分許之通訊監察譯文（偵 字第五三八六號卷第十九頁）：「Ｂ（己○○）：喂。Ａ（ 庚○○）：安吶。Ｂ：我過去找你喔。Ａ：嗯。Ｂ：要到那 裡。Ａ：啊。Ｂ：我到溝邊那裡啦，我騎鐵馬啦。Ａ：啊， 溝邊喔。Ｂ：嘿啦，我騎到那裡，你再出來。Ａ：怎樣啦， 要帶來喔。Ｂ：啊。Ａ：要帶喔，你沒有帶，我沒有辦法。 Ｂ：沒有啦，我跟你講，到了我再跟你講。Ａ：沒有帶，我 是沒有辦法，我沒有錢。Ｂ：我過去再講。Ａ：隨便你，你 沒帶，我也沒有辦法，你多跑一趟。Ｂ：啊。Ａ：我先跟你 聲明，我先跟你講，我有就說可以，不行就是不行喔，隨便 你要來還是不要來。Ｂ：好啦。」可見被告庚○○係於電話 中當場與己○○議妥交易海洛因之時間、地點、金額、數量 ，並未再向他人洽詢購買海洛因之相關事宜，顯與合資購買 之常情不符，是證人己○○於原審審理時，翻異前詞，顯係 迴護被告庚○○之詞，不足採信。被告庚○○確有販賣第一 級毒品海洛因給己○○甚明。又證人己○○雖曾供稱係於九 十七年五月二十八日向被告庚○○購買海洛因（見他字六三 四號卷第一五六、一三九頁）；惟其後已陳明「五月二十八 日」係「五月二十一日」之誤（見偵字第五三八六號卷第十 七頁、第二十二頁），且有監聽譯譯文可參，自可採信。是 被告庚○○販賣海洛因給己○○之時間，應係九十七年五月 二十一日，亦可認定。
㈢附表壹編號四部分，證人乙○○於原審及本院審理時雖翻異 前詞，改證稱：「（毒品來源？）有時與朋友合資買。」「 （向何人購買？）我跟綽號排骨一起去買，排骨即在庭被告 庚○○，對方我不認識。」云云。然證人乙○○於偵訊時即 結證稱：「（海洛因的來源是向何人買的？）是拿錢向庚○ ○購買的。」「（你是否曾經與庚○○合資向他人購買毒品 ？）沒有。」「（庚○○是否曾經無償轉讓毒品讓你吸食？ ）沒有。」等語（他字卷第一五二、一五三頁）；再參諸卷 附乙○○與被告庚○○於九十七年五月九日上午九時一分許 之通訊監察譯文（他字卷第一四八頁）：「Ａ（庚○○）： 嗯。Ｂ（乙○○）：喂，你在那裡。Ａ：等一下過去啦。Ｂ ：沒啦，我在那個這裡，喂，我在火車頭啦。Ａ：員林唷。
Ｂ：嘿啊。Ａ：好啊，我等一下過去。Ｂ：喂，我跟你講， 喂，那個喔。Ａ：好啦。Ｂ：一樣喔，喂，不是那個。Ａ： 好啦，好啦。Ｂ：四支阿勒。Ａ：不講啦，有啦。Ｂ：好好 。」可見被告庚○○係於電話中當場與乙○○議妥交易海洛 因之時間、地點、金額、數量，並未再向他人洽詢購買海洛 因之相關事宜，顯與合資購買之常情不符，是證人乙○○於 原審審理時，翻異前詞，顯係迴護被告庚○○、甲○○之詞 ，不足採信。被告庚○○、甲○○確有販賣第一級毒品海洛 因給乙○○甚明。
㈣附表壹編號五部分，證人戊○○於原審審理時雖翻異前詞， 改證稱：「（九十七年三月你的海洛因從何而來？）我跟甲 ○○一起去買，共同出錢。」「（是向何人購買？）不知道 是向何人購買。」「（一起去買的情形如何？）我有出錢， 甲○○也有出錢，拜託甲○○去買，我大部分都出五百元。 」「（拿錢麻煩的意思是要向他購買還是合資？）合資。」 云云（原審卷二第一四六頁）。其於本院上訴審審理時亦同 迴護被告甲○○而證稱：伊施用的毒品海洛因係伊與甲○○ 一起去買，因我身上不夠錢，所以伊等二人一起出錢，騎機 車去向別人買，伊沒有單獨向被告甲○○買過毒品云云（本 院上訴卷第一六五頁）。然證人戊○○於偵訊時即證稱：「 （海洛因的來源是向何人買的？）全部都是拿錢向水蛙（按 即甲○○）購買的，阿忠我曾打電話給他，要跟他買，但他 都叫我找水蛙買。」「（你是否曾經與甲○○或是庚○○合 資向他人購買毒品？）沒有。」「（他們二人是否曾經無償 轉讓毒品讓你吸食？）沒有。」等語（他字卷第一○八、一 ○九頁）。可見證人戊○○於審理時，翻異前詞，顯係迴護 被告甲○○之詞，不足採信。被告甲○○確有販賣第一級毒 品海洛因給戊○○甚明。又本件雖無證人戊○○與被告甲○ ○之電話監聽譯文，惟證人戊○○於97年4月22日12時01分 許，確有與被告甲○○以電話互相聯絡之事實，為證人戊○ ○陳明在卷，並有通聯調閱查詢單可參（他字卷第十一頁） ，且被告甲○○並不否認與戊○○確有以電話聯絡購買毒品 之事，僅係辯稱二人共同合資購買而已，尚難因此部分無監 聽譯文，即認證人戊○○之指述不可採，併為敘明。 ㈤附表壹編號六部分，證人黃豐裕於原審審理時雖翻異前詞， 改證稱：「（毒品來源？）拜託別人去拿的。」「（別人是 誰？）我跟甲○○一起去拿，我拜託甲○○，與甲○○一起 去拿。」「（當時情形是什麼？）我騎摩托車去找甲○○， 我出五百元，他出五百元，他載我去找他朋友拿。」「（是 否認識賣毒品的人？）我不認識。」云云（原審卷二第一四
九頁）。然證人黃豐裕於偵訊時即結證稱：「（海洛因的來 源是向何人買的？）是向水蛙買的，他就是甲○○，我只有 跟他買一次成功。」「（是否當場一手交錢一手交貨？）是 我將錢給甲○○，甲○○再打電話叫他朋友拿毒品過來，他 再將毒品給我，當時他的朋友也有在場，他的朋友，我不認 識，他們是用手機聯絡的。」「（你是否曾經與甲○○合資 向他人購買毒品？）沒有。」「（甲○○是否曾經無償轉讓 毒品讓你吸食？）沒有。」等語（他字卷第一六○、一六一 頁）、「（總共幾次在明倫國中交易？）就只有五月十五日 那一次。」「（這次確實是你自己獨資出一千元去買的？） 是的。」「（這次買回來是否有跟他一起施用？）沒有。」 「（是否確定你沒有跟甲○○一起去買毒品回來再分？）確 定。」等語（偵字第五三八六號卷第三六頁）。此部分並有 監聽譯文可參，可見證人黃豐裕於原審審理時，翻異前詞， 顯係迴護被告甲○○之詞，不足採信。被告甲○○確有販賣 第一級毒品海洛因給黃豐裕甚明。又證人黃豐裕雖曾供稱係 於九十七年五月二十二日向被告甲○○購買海洛因（見他字 六三四號卷第一六０頁）；惟其後已陳明「五月二十二日」 係「五月十五日」之誤（見偵字第五三八六號卷第二九頁、 第三十四頁），且有監聽譯譯文可參，其所為更正自可採信 。則被告甲○○販賣海洛因給黃豐裕之時間，係九十七年五 月十五日，亦可認定。
㈥至於被告庚○○雖另辯稱：扣案如附表貳編號三所示之三包 白粉，均為葡萄糖，係供其女兒泡葡萄糖水飲用云云。然扣 案如附表貳編號三所示之三包白粉確含海洛因成分等情，此 經法務部調查局鑑驗無訛，業如前述，且該三包白粉由彰化 縣警察局員警於搜索庚○○居所時扣獲後，亦曾於當日以試 劑進行初步檢驗，檢驗結果確有海洛因成分，此經證人即參 與搜索之彰化縣警察局刑警大隊偵三隊員警王玉郎於原審審 理時，結證明確（原審卷二第一四一頁）。況且，扣案如附 表貳編號三所示之三包白粉，係與其他扣案物品置放在同一 個塑膠袋內而為警搜索扣獲一節，亦經證人王玉郎於原審審 理時，證述無訛（原審卷二第一四二、一四三頁），倘若該 三包白粉係作為沖泡葡萄糖水，供被告庚○○之女飲用，理 應與其女之嬰兒用品置放在同一處所，方符常情，豈有竟與 如附表貳、叁所示販賣、施用毒品所用之物，置放在同一個 塑膠袋內之可能。雖被告庚○○於本院上訴審聲請傳訊證人 即同為承辦本案之員警劉惟生，惟其於本院上訴審之結證： 依警方的搜索程序，扣案毒品會先簡單的測試是否為毒品， 本件不是伊測試的，本件實際有無測試扣案毒品，伊沒有印
象，但依規定都要做，訊問被告庚○○後，伊隔天就送彰化 地檢贓物庫由彰檢贓物庫送檢驗，因為被告有時會為了脫罪 ，辯稱是糖，但伊等還是依照正常程序及所搜得的證據移送 等語（本院上訴卷第一六五頁背面至一六六頁），並無法資 為被告庚○○有利之認定。被告庚○○上開抗辯，顯然悖於 常情，並無可採。
㈦按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165號刑事判決意旨參照）。再販賣海洛因係違法行 為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準， 非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻 明確供述外，委難察得實情，本件被告庚○○、甲○○均否 認犯行，致未能得悉其等販入海洛因之價格，然我國政府一 再宣示反毒決心，施用、販賣海洛因均屬違法行為，此為國 人所週知，被告庚○○、甲○○與如附表壹所示購買毒品者 僅係朋友關係，非屬至親，被告庚○○、甲○○當無甘冒重 典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告庚○○ 、甲○○確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。三、綜上所述，可見被告庚○○、甲○○上開辯詞，顯係事後卸 責之詞，均無可採。被告等二人之販賣第一級毒品犯行，均 足以認定。另被告庚○○雖分別自承其等所施用之毒品海洛 因係分別向綽號「白目」、「西瓜」所購買等語（第三四○ 七五號警卷第六頁、第三四○七六號警卷第六頁、五二五五 號偵查卷第九頁、五三八六號偵查卷第四頁、聲羈卷第七、 九頁），惟並未供稱其等向「白目」、「西瓜」買入毒品係 自始為販賣之用。徵諸一般吸毒者，常於為自己施用而購入 毒品後，相互挪賣以應毒癮之發作，並互濟毒品取得之不易 ；再參以本件被告庚○○、甲○○賣予戊○○、丙○○、乙 ○○、己○○、黃豐裕等人之毒品數量均極微，且本件亦未 查獲被告庚○○、甲○○坐擁數量較鉅之毒品，是在事證上 不足認被告庚○○、甲○○係自始為意圖營利，而向「白目
」、「西瓜」販入毒品再出售，起訴書所犯法條及原審判決 之論罪理由部分，就此亦均未論以被告庚○○、甲○○二人 另有構成意圖營利而販入之販賣毒品罪，併此敘明。四、論罪部分：
㈠核被告庚○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪。被告庚○○、甲○○因販賣 第一級毒品，而持有該級毒品，其等持有之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按九十四年二月二日修正公布、於九十五年七月一日施行之 刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並 避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定 。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合 犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同 種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成 要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集 合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯， 係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反 覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包 括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一 罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之 時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為 合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰 。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定 文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經 驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出 於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最 高法院九十六年度臺上字第一一六八、一八五○、三五三一 、四九六九號判決意旨參照）。被告庚○○、甲○○意圖營 利而販賣毒品之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人之 生活經驗，其等犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其 等販賣時間長逾一個月，且販賣對象眾多，實難認係出於一 次犯罪決意；況此類綿延逾一個月，異時、異地且異其對象 之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當 ；再者，其等多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人 身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合 法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認 僅成立集合犯之包括一罪。是被告庚○○、甲○○所為多次
販賣第一級毒品之犯行，均係犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰；公訴意旨認上開販賣第一級毒品之犯行，係屬集合 犯之包括一罪關係，容有誤會。
㈢又臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第六○二八、六 ○二九號移送併案意旨（原審卷一第四六頁），與起訴部分 係屬同一事實，附予敘明。
㈣被告庚○○等二人有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各二份在卷可稽，其等於 受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重外，其法定本刑為罰金刑部分，均應依刑法第 四十七條第一項規定，各加重其刑。
㈤被告庚○○、甲○○所為販賣第一級毒品之犯行，僅係零星 之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸 大量走私進口或長期販賣毒品之毒販有重大差異，對社會治 安及國民健康之危害較輕，本院衡諸上情，認其等所為販賣 第一級毒品之犯行部分，犯罪情狀尚非無可憫恕，縱量處法 定最低度刑無期徒刑，仍有情輕法重之嫌，爰均依刑法第五 十九條規定，各酌減其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法 第七十一條第一項規定，先加後減。