返還股票等
臺灣高等法院(民事),重上更(二)字,99年度,48號
TPHV,99,重上更(二),48,20101012,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度重上更㈡字第48號
上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　陳明欽律師
複　代理人　王秋滿律師
　　　　　　壬○○
被　上訴人　凱基證券股份有限公司
法定代理人　癸○○
訴訟代理人　楊曉邦律師
　　　　　　郭明怡律師
　　　　　　董德泰律師
被　上訴人　戊○○
訴訟代理人　廖湖中律師
　　　　　　吳展旭律師
上　一　人
複　代理人　吳挺絹律師
上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國95年3
月24日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第848號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於99年
9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人原名中信證券股份有限公司（下稱中信公司），嗣 於民國91年11月間與訴外人仁信證券股份有限公司（下稱仁 信公司）合併，中信公司為存續公司，業經經濟部於91年12 月12日登記在案。中信公司復於97年7月21日變更公司名稱 為凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司），亦有經濟部97 年7月21日經授商字第09601163020號函檢附之公司變更登記 表可憑（本院重上卷㈢第304-308頁）。又凱基公司之法定 代理人，已由王慎變更為癸○○，有經濟部99年4月2日經授 商字第09901066020號函檢附之公司變更登記表可稽（本院 卷第43-44頁），其具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第170 條及第175條第1項規定，並無不合，應予准許，均予敘明。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎 事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同



性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而 就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範 圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用 ，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進 而為統一解決紛爭者而言。本件上訴人於歷審之聲明，除假 執行外，分別如下：
㈠上訴人原依民事訴訟法第507條之1及寄託之法律關係，求為 判決（原審卷㈠第3-7頁起訴狀）：
⑴臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）92年度重訴字第31號 中信公司（即凱基公司）及戊○○間返還股票事件（下稱 臺北地院92年度重訴字第31號事件）確定民事判決（下稱 前案確定判決）撤銷。
⑵戊○○應將如附表所示股票（下稱系爭股票）返還中信公 司(即凱基公司)；如無法返還時，應給付中信公司（即凱 基公司）新臺幣（下同）6,285萬7,142元及法定遲延利息 。
⑶中信公司（即凱基公司）應將系爭股票返還上訴人；如無 法返還時，應給付上訴人9,037萬8,999元及法定遲延利息 。
㈡原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服 ，提起上訴，聲明（本院重上卷㈠第32-33頁）： ⑴原判決廢棄。
⑵前案確定判決應予撤銷。
⑶戊○○應將系爭股票返還中信公司（即凱基公司）；如無 法返還時，應給付中信公司（即凱基公司）6,285萬7,142 元及法定遲延利息。
⑷中信公司（即凱基公司）應將系爭股票返還上訴人；如無 法返還時，應給付上訴人9,037萬8,999元及法定遲延利息 。
㈢嗣追加依民法第598條、第226條、第227條、第184條、第24 2條、第188條及公司法第23條等規定為請求（本院重上卷㈢ 第197、278-279、327-328頁、本院更㈠卷第23頁背面）： ⑴先位上訴聲明：
①原判決廢棄。
②前案確定判決應予撤銷。
③戊○○應將系爭股票返還中信公司（即凱基公司）；如 無法返還時，應按給付日財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心公告之當日收盤價，折算中信公司股票728萬8,6 29股價金給付之。
④中信公司（即凱基公司）應將系爭股票返還上訴人，如



無法返還時，應按清償日財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心公告之當日收盤價，折算中信公司股票728 萬8 ,629股價金給付之。
⑵備位上訴聲明：
①原判決廢棄。
②前案確定判決應予撤銷。
③戊○○、中信公司(即凱基公司）應連帶將系爭股票返 還上訴人；如無法返還者，應連帶按給付日臺灣證券交 易所股份有限公司公告之當日收盤折算中信公司股票72 8萬8,629股價金給付之。
㈣本院上訴審判決：上訴人先位聲明勝訴，戊○○及凱基公司 不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回更審。上訴人 撤回上開先位上訴聲明關於第三人撤銷之訴及被上訴人應給 付股票部分之訴，僅依民法第598條、第226條第1項、第184 條及第188條規定，求為判決（本院更㈠卷第63-66頁）： ⑴原判決廢棄。
⑵戊○○及凱基公司應連帶將系爭股票折算凱基公司股份72 8萬8,629股，按清償日臺灣證券交易所股份有限公司公告 之當日收盤價之價金給付之。
㈤上訴人嗣更正聲明（本院更㈠卷第103-104頁、本院卷第69- 70、277-278頁）：
⑴先位上訴聲明：
①原判決廢棄。
②凱基公司應給付上訴人9,037萬8,999元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。
⑵備位上訴聲明：
①原判決廢棄。
②戊○○及凱基公司應連帶給付上訴人仁信公司股票200 萬股及7,394萬6,457元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈥核上訴人追加主張於寄託關係存續期間，戊○○趁職務之便 取走系爭股票，爰依侵權行為之法律關係，請求如備位上訴 聲明，其追加備位之訴與原訴之基礎事實，均係主張其與凱 基公司（仁信公司）間寄託系爭股票之法律關係，即追加之 訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性， 而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利 用，凱基公司對此亦表示無意見（本院更㈠卷第88頁），應 予准許。嗣凱基公司於本院更㈠審言詞辯論期日再表示不同 意（本院更㈠卷第173頁背面），自無足取。



貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊前經仁信公司業務員凌嘉穗之介紹，貸與款 項予該公司董事兼副總經理戊○○，並約定借款條件為：㈠ 10,000元每日利息6元（即日息0.06%，月息1.8%，年息21.6 %）、㈡戊○○每借款10,000元，應提供仁信公司股票1張作 為擔保。嗣伊陸續依戊○○之指示，將款項匯入黃益明、閻 太山、德平實業有限公司（下稱德平公司）等在世華聯合商 業銀行所設帳戶，戊○○並自86年1月間起至89年8月間止， 陸續交付系爭股票予伊，供作借款之質押。迄91年3月間， 戊○○因無力繼續付息，遂與伊約定將供質押之系爭股票過 戶予伊，並於91年4月間交付伊系爭股票各名義人即戊○○ 、丁○○、己○○○、庚○○、辛○○、乙○○、甲○○等 人（下稱戊○○等7人）之股票轉讓過戶聲請書。91年9月24 日，伊持系爭股票及股票轉讓過戶聲請書至仁信公司辦理過 戶手續，因故未能完成，乃將系爭股票寄存於仁信公司。詎 該公司副總經理戊○○竟趁職務之便，於91年9月26日取走 系爭股票。因中信公司（即合併仁信公司後之存續公司，亦 即凱基公司）訴請戊○○返還系爭股票，業經前案確定判決 駁回，致給付不能，伊於該事件之訴訟程序進行中未受合法 告知，致未能參加訴訟。爰依寄託物返還請求權及民法第22 6條規定，先位請求凱基公司賠償無法返還系爭股票之損害9 ,037萬8,999 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；另依民法第184 條及第188 條 規定，備位請求凱基公司及戊○○連帶給付仁信公司股票 200 萬股及7,394 萬6,457 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（關於第三人撤銷 之訴及被上訴人應給付股票部分之訴，業經上訴人於本院更 ㈠審中撤回，不再贅述）。
二、被上訴人則以下列各情，資為抗辯：
㈠凱基公司部分：
⑴前案確定判決認定上訴人對系爭股票無所有權或其他正當 權利來源，伊公司亦無合法占有權源得對抗系爭股票之真 正所有權人即戊○○等7 人，伊公司無從請求戊○○返還 系爭股票。上訴人於前案已受合法訴訟告知，乃未聲明參 加該前案訴訟，應受前案確定判決之拘束，不得主張前案 確定判決不當，亦不得向伊公司請求賠償損害。 ⑵上訴人持戊○○等7人之股票轉讓過戶聲請書至仁信公司 辦理系爭股票之過戶手續，上訴人僅係戊○○等7人之代 理人或使者，仁信公司與上訴人間無寄託系爭股票之法律 關係存在。系爭股票因無完稅證明而無法辦理過戶，其所



有權仍屬戊○○等7人所有，上訴人既堅持仁信公司員工 須收下系爭股票，則寄託關係亦應存在於股票所有權人即 戊○○等7人與仁信公司之間。上訴人從未向仁信公司聲 請質權登記，對系爭股票並無質權，亦無所有權，其喪失 占有之事實，並無任何損害可言。至戊○○趁保管仁信公 司金櫃鑰匙之便，藉機取走系爭股票，非仁信公司事先所 能預料或防範，仁信公司處理受託事務，並無疏失。 ⑶上訴人對系爭股票僅有占有之事實，系爭股票經戊○○取 回，並不構成侵權行為。且戊○○斯時係仁信公司之委任 經理人，並無民法第188條規定之適用。又仁信公司對戊 ○○之選任監督，已盡相當之注意。另上訴人之侵權行為 損害賠償請求權，已逾2年之時效。
㈡戊○○部分：
⑴上訴人係將款項貸與黃益明等人，而非貸與伊，此經檢察 官查明而為不起訴處分（臺灣高等法院檢察署98年度上聲 議字第5752號），上訴人竟要求過戶系爭股票，伊乃終止 寄託關係取回系爭股票。縱上訴人係將款項貸與伊，亦不 得將供作質押之系爭股票據為己有，否則即有違修正前民 法第893條第2項流質禁止之規定。系爭股票係伊等7人所 有，伊經丁○○等人授權，將系爭股票寄託上訴人保管， 作為資金往來之財力證明，上訴人並無占有系爭股票之正 當權源，亦非系爭股票之質權人或所有權人，伊自仁信公 司取回系爭股票之行為，對上訴人未造成任何損害。 ⑵上訴人於前案審理中已受合法之訴訟告知，應發生訴訟參 加效力，自不得再訴請凱基公司及伊賠償損害。 ⑶上訴人於91年10月3日即知伊將系爭股票取回，竟於98年6 月23日始依民法第184條規定向伊請求，上訴人之侵權行 為損害賠償請求權，已罹於2年時效而消滅。
三、原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服 ，提起上訴，並上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵ 凱基公司應給付上訴人9,037萬8,999元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供 擔保，請准宣告假執行。㈠備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵戊 ○○及凱基公司應連帶給付上訴人仁信公司股票200 萬股及 7,394 萬6,457 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行 。凱基公司就上訴人之先位及備位聲明均答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡願以現金或中國信託商業銀行營業部發行無記名可 轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。戊○○亦就上 訴人之備位聲明答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣



告免為假執行。
四、按「稱寄託者，謂當事人一方，以物交付他方，他方允為保 管之契約」、「未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物 」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害」，民法第589條第1項、第598條第1項、第22 6條第1項分別定有明文。上訴人主張其於91年9月24日持系 爭股票及已蓋妥如附表所示股東即讓與人印鑑之股票轉讓過 戶聲請書，至仁信公司股務室辦理過戶手續，因未完成過戶 手續，乃將系爭股票寄存於仁信公司。戊○○於91年9月26 日指示仁信公司員工將系爭股票移至5樓之金櫃保管後，未 經仁信公司同意，逕將系爭股票取走。經中信公司（即凱基 公司）訴請戊○○返還系爭股票，臺北地院以92年度重訴字 第31號判決駁回其訴確定。上訴人所請求返還之系爭股票係 特定股票，中信公司（即凱基公司）受前案判決敗訴確定， 已無法取回系爭股票返還上訴人，凱基公司所負返還系爭股 票之債務已陷於給付不能。依仁信公司與中信公司合併契約 書所載換股比例為仁信股票1.75股換發中信股票1股，嗣後 調整為仁信股票1.5092股換中信股票1股，系爭股票可換中 信股票728萬8,629股，其起訴前一日股市收盤價為12.4元， 合計9,037萬8,999元等事實，為被上訴人所不爭執（本院更 ㈠卷第25、89頁），自堪信為真實。
五、上訴人主張其寄託系爭股票予仁信公司，因可歸責仁信公司 之事由致不能返還，凱基公司應賠償其基於系爭股票所有權 人或質權人之損害，且戊○○擅自取回系爭股票，乃侵權行 為，凱基公司應與戊○○連帶負損害賠償責任云云，則為被 上訴人所否認，並分別以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠ 本件寄託契約存在何人之間？㈡凱基公司（合併仁信公司之 存續公司）應否負債務不履行之損害賠償責任？㈢臺北地院 92年度重訴字第31號判決，及臺灣高等法院檢察署98年度上 聲議字第5752號處分書，對本院有無拘束力？㈣上訴人就系 爭股票，得對凱基公司主張何種權利？㈤上訴人請求凱基公 司與戊○○連帶負損害賠償責任，其請求權是否已罹於時效 而消滅？茲分述如下：
㈠本件寄託契約存在何人之間？
⑴當事人一方以物交付他方，他方允為保管之意思表示合致 時，寄託契約即已成立，寄託人是否為寄託物之所有權人 、質權人，其占有寄託物之權源為何，均非所問。 ⑵上訴人主張其交付系爭股票予仁信公司，仁信公司允為保 管，其與仁信公司間已成立寄託契約等情，業據提出由仁 信公司職員陳玉君所出具載有「茲收到丙○○先生交付之



仁信證券股票，其明細如下：⒈戊○○2,000,000股。⒉ 丁○○1,200,000股。⒊己○○○600,000股。⒋庚○○20 0,000股。⒌辛○○250,000股。⒍乙○○750,000股。⒎ 甲○○6,000,000股。（即系爭股票）」之收據可證（原 審卷㈠第9頁），核與凱基公司所自陳「上訴人丙○○之 所以將股票留存於仁信證券，乃係因無完稅證明，無法辦 理（過戶），仁信證券員工要求其攜回，但『上訴人丙○ ○』堅持要其收下…故仁信證券員工楊慶饒、陳玉君只好 開立收據予上訴人丙○○，請其有完稅證明再來辦理過戶 ，經楊慶饒、陳玉君結證無訛（參…臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官96年偵緝字第2492號不起訴處分書第3-4頁） …」等語相符（本院更㈠卷第47頁），足見上訴人交付系 爭股票，仁信公司允為保管並出具收據交上訴人收執。上 訴人與仁信公司互為寄託系爭股票之意思表示合致，則上 訴人主張寄託系爭股票之契約存在上訴人與仁信公司之間 ，應可採信。
⑶依上訴人提出之股票轉讓過戶聲請書（原審卷㈠第76-82 頁），其上所載「本股東持有下列股票，業經讓與後開受 讓人所有，即請查照辦理過戶為荷。此致仁信證券股份有 限公司」之文義，係出讓人即戊○○等7人向仁信公司請 求將系爭股票過戶受讓人之意思表示，而非將系爭股票交 付仁信公司保管之意思表示。凱基公司抗辯上訴人持戊○ ○等7人蓋印之股票轉讓過戶聲請書至仁信公司辦理過戶 事宜，該聲請書上開所載，應認上訴人僅係戊○○等7人 之代理人或使者，非與仁信公司發生法律關係之當事人， 其與上訴人間就系爭股票，無寄託之法律關係存在云云， 自無可取。
⑷上訴人與仁信公司間就保管系爭股票之意思表示合致，寄 託契約業已成立生效，至上訴人是否為系爭股票之所有權 人，並不影響系爭寄託契約之成立。凱基公司抗辯系爭股 票之所有權人係戊○○等7人，系爭股票之寄託契約應存 在於股票所有權人與仁信公司之間，上訴人非所有權人， 非本件寄託契約之當事人云云，亦無足取。
㈡凱基公司（合併仁信公司之存續公司）應否負債務不履行之 損害賠償責任？
⑴仁信公司保管系爭股票期間，任由其副總經理戊○○取走 系爭股票，更未能經由訴訟途徑取得訴請戊○○返還系爭 股票之勝訴判決，凱基公司（仁信公司）顯有可歸責之事 由，自應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任。 ⑵仁信公司允諾上訴人代為保管系爭股票，任令公司副總經



理戊○○假藉職務之便，未經公司同意擅自取走系爭股票 ，仁信公司保管系爭股票之方法自有重大過失。凱基公司 抗辯戊○○藉保管金櫃鑰匙之便，取走系爭股票，侵奪仁 信公司對系爭股票之占有，非仁信公司事先所能預料或防 範，該行為如對上訴人構成犯罪或侵權行為，屬戊○○個 人之行為，與仁信公司無涉，其保管系爭股票並無可歸責 之事由云云，委無足取。
⑶上訴人係依其與仁信公司間寄託契約債務不履行之法律關 係為請求，凱基公司（合併仁信公司之存續公司）未能返 還系爭股票，上訴人依系爭寄託契約之寄託物返還請求權 對凱基公司為請求，自屬有據。至於上訴人所受之損害為 何，詳如下述。
㈢臺北地院92年度重訴字第31號判決，及臺灣高等法院檢察署 98年度上聲議字第5752號處分書，對本院有無拘束力？ ⑴按「告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知 於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加 訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟 之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事 人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖 不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗 訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致 受不利益者而言。」（最高法院51年臺上字第3038號判例 意旨參照）。又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利 害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係 或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直 接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免 受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之 諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響 者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免 裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度臺抗字第 1183號裁定意旨參照）。中信公司前依民法第962條、第1 84條第1項前段、第2項及第544條規定，請求戊○○返還 系爭股票，倘中信公司受敗訴判決，將使其無法履行對上 訴人返還系爭股票之債務，上訴人係臺北地院92年度重訴 字第31號事件之利害關係人，應可認定。
⑵次按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁 判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行 為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失 不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限；受告 知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於



訴訟，準用第63條之規定，固分別為民事訴訟法第63條第 1項、第67條所明定；惟訴訟告知如未合法送達受告知人 ，則不發生上開法條所規定之法律效果。查：
①中信公司於臺北地院92年度重訴字第31號事件中，曾於 92年6月18日具狀向臺北地院聲請對上訴人告知訴訟， 臺北地院依中信公司陳報之地址即臺北縣板橋市自強新 村22之1號1樓為送達，對上訴人告知訴訟，該通知寄存 於臺北縣政府警察局板橋分局板橋派出所，因招領逾期 未領而遭退回，有送達證書可稽（臺北地院92年度重訴 字第31號卷第80、95、123頁）。上訴人主張其未實際 居住臺北縣板橋市自強新村22之1號1樓，該處用電契約 自91年6月10日即終止，並提出用電基本資料為憑（原 審卷㈠第156頁），應可信為真實，足認臺北地院對臺 北縣板橋市自強新村22之1號1樓所為訴訟告知之送達， 並不合法。
②臺北地院再向上訴人之戶籍所在地臺北縣板橋市○○路 335號為送達，固有送達證書可證。然法院所送達者乃 92年8月19日之言詞辯論期日通知書，有戶籍謄本、送 達證書可憑（臺北地院92年度重訴字第31號卷第134、1 35頁），臺北地院未將該案相關文書送達上訴人，上訴 人無從明瞭其是否為該案之利害關係人，是該送達難認 有合法告知上訴人訴訟之效力。則上訴人未參加訴訟， 自不發生「不得主張該訴訟裁判不當」之效力。 ⑶復按檢察官不起訴之處分書，本無拘束民事訴訟之效力（ 最高法院19年上字第2366號判例意旨參照）。查臺灣高等 法院檢察署98年度上聲議字第5752號處分書係以上訴人明 知系爭股票非全為戊○○所有，戊○○對系爭股票並無支 配權，據以認定戊○○所為交付系爭股票予上訴人係為供 證明資力之辯詞為可信（本院卷第56-58頁），既與本院 下開認定不同（詳如下述），自無拘束本院之效力。 ㈣上訴人就系爭股票，得對凱基公司主張何種權利？ ⑴上訴人主張其係將款項貸與戊○○，並依戊○○之指示， 陸續將款項匯入黃益明等人之帳戶乙情（詳細金額、日期 及帳戶如附件一所載），業據提出匯款憑條14紙為證（本 院卷第101-114頁）。其中上訴人主張：如附件一編號10 、11部分，戊○○於88年8月6日向上訴人借款1,000萬元 ，日息6,000元，上訴人於預扣26日之利息15萬6,000元後 ，戊○○在存入憑條親筆載明匯款金額984萬4,000元，匯 入黃益明帳戶，上訴人據以重新填寫存款存入憑條後，分 別於88年8月6日及88年8月7日，各匯款300萬元、684萬4,



000元至黃益明帳戶；自86年間起至89年7月3日之前止， 戊○○向上訴人之借款扣除其還款後，累積欠款為9,000 萬元，戊○○於89年7月3日再向上訴人借款1,000萬元， 前者日息5萬4,000元，預扣30日利息162萬元；後者日息 6,000元，預扣29日利息17萬4,000元，戊○○在存款存入 憑條載明匯款金額820萬6,000元，匯至黃益明帳戶，上訴 人據以重新填寫存款存入憑條後，於89年7月3日辦理匯款 ；戊○○於89年9月1日再向上訴人借款1,000萬元，欠款 累積1億1,000萬元，預扣30日利息198萬元，戊○○指示 上訴人將802萬元匯入黃益明之帳戶等情，有各該金額相 符之存入憑條可稽（本院卷第114-118頁）。參以黃益明 及德平公司之實際負責人施成德於96年2月1日在本院前審 95年度重上字第244號事件審理中所證述：渠等不認識上 訴人，相關匯款紀錄係由戊○○代為調度等語（本院重上 卷㈠第189頁背面、192頁），及閻太山於96年4月12日在 本院前審95年度重上字第244號事件審理中所證述：其在 世華聯合商業銀行所設帳戶係供買賣股票之用，相關匯款 紀錄係由仁信公司營業員代為調度而來等語（本院重上卷 ㈡第91頁背面-92頁），益徵其上開主張非虛。 ⑵上訴人又主張戊○○自90年6月起至91年2月止改按月給付 利息約50萬元，並由黃益明帳戶支出乙情（詳細金額及日 期如附件二），業據提出其本人、配偶徐珠美、子女黃裕 仁、黃心儀、黃德仁等人之存摺為憑（本院卷第119-168 頁）。另經本院上訴審函詢國泰世華商業銀行館前分行， 依該分行96年7月11日（96）國世館前字第383號函所檢附 之交易明細顯示上開匯款均係自帳號00000000000、戶名 黃益明之帳戶匯入（本院重上卷㈡第191-252頁），參諸 黃益明上開所證述相關款項匯入紀錄係由戊○○代為調度 等語，顯見上開利息給付匯款亦係出自戊○○之意，戊○ ○辯稱上開匯款與其無關云云，核無足取。
⑶上訴人另主張因戊○○之欠款累積至89年9月1日已達1億1 ,000萬元，上訴人因而持有系爭仁信公司股票1萬1,000張 ，登記為戊○○、丁○○、己○○○、庚○○、辛○○、 乙○○、甲○○名義依序為2,000張、1,200張、600張、2 00張、250張、750張、6,000張，因戊○○無力繼續付息 及償還借款，遂同意將系爭股票讓與上訴人乙情，業據提 出戊○○、丁○○、己○○○、庚○○、辛○○、乙○○ 、甲○○等人用印，並經仁信公司股務科驗印證明印鑑真 正之股票轉讓過戶聲請書為證(原審卷㈠第76-82頁)。戊 ○○辯稱系爭股票係供其與上訴人資金往來之財力證明，



實則上訴人係將款項貸與黃益明等人云云，無足採信。 ⑷按「依民法第九百零二條規定，權利質權之設定，除有特 別規定外，應依關於其權利讓與之規定為之。此為質權設 定之通則，對債權質權及證券質權俱有其適用，上訴人雖 主張其依民法第九百零八條證券質權設定之要件，其出質 人已將被上訴人公司發行之記名股票交付於上訴人，並依 背書方法為之，但關於公司法第一百六十五條第一項對記 名股票轉讓之規定於設定權利質權自亦有其適用，故非將 質權人之本名或名稱記載於股票，並將質權人之本名或名 稱及住所記載於公司股東名簿，不得以其設質對抗公司。 」（最高法院60年臺上字第4335號判例意旨參照）。本件 上訴人雖主張戊○○依上開借款條件交付系爭股票向其質 押借款，股票背面讓與人欄蓋妥戊○○等7 人之印鑑章， 依民法第908 條規定、最高法院56年臺抗字第444 號判例 「股票為有價證券，得為質權之標的，其以無記名式股票 設定質權者，因股票之交付而生質權之效力，其以記名式 股票設定質權者，除交付股票外，並應依背書方法為之。 」及83年度第2 次民庭會議決議「質權以記名股票為標的 物者，依民法第九百零八條後段規定，祇須出質人本於設 質之合意將背書之股票交付於質權人為已足，無須於背書 處記載表示設質或其他同義之文字」意旨，其已取得系爭 股票之質權云云，然上訴人既尚未將質權人即其本人之姓 名記載於股票，並將其姓名及住所記載於凱基公司股東名 簿，自不得以其設質對抗凱基公司而主張其係系爭股票之 質權人。
⑸上訴人復主張因戊○○自91年3月間起無力繼續付息及償 還借款，遂於91年4月間交付仁信公司股務科驗印證明印 鑑真正之股票轉讓過戶聲請書，同意將系爭股票讓與上訴 人，與96年3月28日修正前民法第893條第2項所規定「約 定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於 質權人者，其約定無效」之情形有別，系爭股票已由上訴 人占有，依民法第761條第1項規定，於戊○○與上訴人間 讓與系爭股票之意思表示合致時，即生所有權移轉之效 力，上訴人已取得系爭股票之所有權云云，惟系爭股票之 所有權移屬於上訴人，既尚未經記載於凱基公司股東名簿 ，依公司法第165條第1項規定，上訴人與戊○○之上開約 定，並不得對抗凱基公司。
⑹按損害賠償之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。 又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定



有明文。上訴人主張其對系爭股票有質權及所有權，既因 未經登記而不得對抗凱基公司，已如上述，則其本於對系 爭股票之質權及所有權，請求凱基公司負債務不履行之損 害賠償責任（本院卷第38、97-98、284頁），即屬無據而 不應准許。
㈤上訴人請求凱基公司與戊○○連帶負損害賠償責任，其請求 權是否已罹於時效而消滅？
⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行 為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。 ⑵上訴人主張其寄託在仁信公司之系爭股票，遭戊○○取走 乙節，固為兩造所不爭執，惟依上訴人於91年10月7日寄 發促請仁信公司董事長李楊淑慧出面處理系爭股票失竊事 宜之存證信函所載「…於9月30日和仁信股份有限（公司 ）總經理邱明熙交涉，亦拒絕過戶後，於91年10月3日再 向邱明熙總經理交涉…」等語（本院卷第235頁），足見 上訴人至遲於91年10月3日即知其寄託在仁信公司之系爭 股票遭戊○○取走之情，乃遲至98年6月23日始具狀依民 法第184條、第188條規定，向凱基公司及戊○○請求連帶 負侵權行為損害賠償責任（本院更㈠審卷第66頁），其請 求權顯已罹於2年之時效而消滅。而按連帶債務人中之一 人消滅時效已完成者，依民法第276條第2項規定，固僅該 債務人應分擔之部分，他債務人同免其責任，惟民法第18 8條第3項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱 人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言， 倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時 效業已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕 全部給付，其理甚明。凱基公司及戊○○均抗辯上訴人之 侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效而消滅，自屬可 採。
六、綜上所述，上訴人主張其寄託系爭股票予仁信公司，因可歸 責於仁信公司之事由致返還不能，凱基公司應負損害賠償責 任，固為可信；惟其對系爭股票所主張之質權及所有權，均 不得對抗凱基公司。又上訴人依侵權行為之法則，請求凱基 公司及戊○○連帶負損害賠償責任，亦因請求權罹於時效而 消滅。從而，上訴人依民法第598條第1項、第226條第1項規 定，先位請求凱基公司給付9,037 萬8,999 元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 即屬無據，應予駁回；上訴人依民法第184 條、第188 條規 定，備位請求凱基公司及戊○○連帶給付仁信公司股票200



萬股及7,394 萬6,457 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦不應准許。原審就 上訴人上開先位請求部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，雖非以此為理由，但結果並無不當，仍應予 維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。上訴人追加備位聲明部分，亦無理由而應予駁 回，且其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，上訴人聲請再次訊問證人黃益明，用以 證明上訴人係依戊○○之指示而匯款至黃益明等人之帳戶， 本院認無必要。又兩造之其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第十三庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。