臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第310號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 葉繼升律師
被 上訴人 丙○○
乙○○○
共 同
訴訟代理人 金學坪律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
99年3月23日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第286號第一審判決
提起上訴，並為訴之變更，本院於99年9月20言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。被上訴人丙○○應將如附表一、附表二所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人乙○○○應將如附表三所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
第一審、二審及變更之訴訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人於原審主張：被上訴人丙○○、乙○ ○○（下稱丙○○、乙○○○）及原審共同被告陳致廷、陳 曉琪（下稱陳致廷、陳曉琪）明知如附表一、二、三所示之 土地為訴外人陳梁對妹（下稱陳梁對妹）所有，渠等間並無 金錢消費借貸關係存在，竟基於幫助陳梁對妹脫免財產之意 思，虛偽設定如附表一、二、三所示之高額抵押權，依民法 第87條及第113條規定，於原審訴請確認抵押權不存在並予 以塗銷。嗣上訴人於本院審理中，關於請求塗銷抵押權部分 ，依民法第87條、第767條及第242條之規定，變更訴訟標的 為代位陳梁對妹行使物上請求權（見本院卷第18頁），核其 請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第 255條第1項但書第2款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠伊與陳梁對妹為姊妹關係，然陳梁對妹自民國(下同)91年起 ，即拒絕將其與伊共有之合夥財產（坐落於臺北縣新莊市○ ○段○○段7地號所有權應有部分10,000之51之土地、及其 上門牌號碼為臺北縣新莊市○○○路3號4樓之12之建物）之 租金收益分配予伊，經伊先後對陳梁對妹提起2次民事分配 合夥利益之訴，均獲得伊勝訴判決確定(臺灣板橋地方法院 92年度板簡字第2742號民事判決、臺灣板橋地方法院93年度
簡上字第89號民事判決，下稱「第一次訴訟」；臺灣板橋地 方法院94年度訴字第1931號民事判決、臺灣高等法院95年度 上易字第463號民事判決，下稱「第二次訴訟」)。 ㈡陳梁對妹於上開第一次訴訟審理之際，唯恐該訴訟敗訴後有 遭伊查封其財產之虞，故為脫免財產，乃於93年7月16日將 其所有之坐落桃園縣大園鄉○○段湳子小段135地號、159之 6地號、130之5地號、159之5地號、130之3地號土地(下稱系 爭土地)以贈與為原因，分別移轉予其子女陳致廷、陳曉琪 。伊發現上開事實後，遂於97年6月17日對陳梁對妹、陳致 廷及陳曉琪提起民事撤銷贈與訴訟，經原法院以97年度重訴 字第237號判決撤銷上開贈與及所有權移轉行為，並已確定 。
㈢然陳梁對妹為遂行其脫免財產之目的，竟於97年6月17日伊 提起前開民事撤銷贈與訴訟後，與陳致廷、陳曉琪、丙○○ 及乙○○○，明知渠等實際上並無金錢消費借貸關係存在， 竟於97年10月20日再次於系爭土地上虛偽設定高額抵押權， 設定情形如附表一、二、三所示。按「表意人與相對人通謀 而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，民法第87條第 1項本文定有明文。陳致廷、陳曉琪、丙○○、乙○○○與 陳梁對妹均為至親，明知系爭土地實際上應為陳梁對妹所有 ，且渠等實際上並無金錢消費借貸關係存在，然渠等竟基於 幫助陳梁對妹脫免財產之意思，而於系爭土地上虛偽設定高 額抵押權，故依上開規定，渠等間之抵押權設定行為自屬無 效。
㈣對被上訴人抗辯所為之主張：
⒈被上訴人一再抗辯系爭土地實際上係丙○○出資，僅借名登 記在陳梁對妹名下云云，惟：
①被上訴人雖辯稱：原法院97年度重訴字第237號撤銷贈與事 件中，漏未審酌系爭土地係丙○○所有之事實，故該確定判 決不得做為本件訴訟之判決基礎云云。惟陳致廷、陳曉琪及 陳梁對妹，均與丙○○為至親關係，對於丙○○之財產狀況 應知之甚詳，然渠等於前開撤銷贈與訴訟中，非但「從未」 提出系爭土地應係丙○○所有之事實，反而均坦承系爭土地 係陳梁對妹所有。是前開確定判決並無被上訴人所稱漏未審 酌之情事，且該判決係基於被上訴人自認之事實所為合法判 決，自無不當。
②被上訴人又抗辯：伊起訴主張撤銷前開贈與時，陳梁對妹尚 有門牌號碼臺北縣新莊市○○○路32號4樓之12之房地，並 非無財產足以清償伊債權之情事，故前開原法院97年度重訴 字第237號撤銷贈與判決，認定事實不當云云。然伊對陳致
廷、陳曉琪及陳梁對妹起訴主張前開撤銷贈與事件時，陳梁 對妹名下確實並無任何財產，此由前開判決書第4頁兩造不 爭執事實（五）記載「除附表所示不動產外，被告陳梁對妹 名下已無充足資產可供清償原告之上開債權」等語，應可為 證。至於，門牌號碼臺北縣新莊市○○○路32號4樓之12之 房地，當時係登記在「致廷股份有限公司」之名下，並非陳 梁對妹之財產。是故，被上訴人前揭抗辯，自非可採。 ③況且，被上訴人一方面辯稱：系爭土地實質上係「丙○○」 所有，並非陳梁對妹所有；一方面卻又辯稱：係「陳梁對妹 」同意以附表三之土地為乙○○○設定抵押權，以擔保「陳 梁對妹」向乙○○○之借款。由此可見，陳梁對妹應就附表 三土地有實質支配力，為系爭土地真正之所有權人無疑，否 則豈有可能同意以該土地為乙○○○設定抵押權？故被上訴 人辯稱系爭土地實質上係丙○○所有，並非陳梁對妹所有云 云，顯非實在。
④按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力；依本法所為之登記，有絕對效力；以 應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗 第三人，民法第758條第1項、土地法第43條、信託法第4條 第1項分別訂有明文。從而，縱使權利人將其不動產信託他 人，倘非經信託登記，仍不得對抗第三人。亦即未辦理信託 登記之不動產，其委託人與受託人均不得主張該信託不動產 非屬受託人之財產而對抗第三人，更何況借名登記並非信託 ，僅係將財產權登記他人名下，並無委託管理之意思，又欠 缺信託契約之內容，其當事人自不得享有高於信託當事人之 保障(本院92年度上字第145號判決參照)。是故，縱認系爭 土地為丙○○出資，僅借名登記在陳梁對妹名下云云，然依 舉輕明重之法理，被上訴人仍應不得以此對抗伊。 ⒉被上訴人所提之證據，不足以證明渠等間有金錢消費借貸關 係存在：
①被上訴人雖提出證據欲證明渠等間確有金錢消費借貸關係存 在，然被證三、被證四頂多僅能證明陳曉琪有自William Woods University畢業，且有開設補習班之事實；而被證五 頂多僅能證明王秋霞係土城市○○路18巷18號及16之2號5樓 之所有權人，至於王秋霞為何人？與被上訴人間有何關係？ 被上訴人均未敘明，故上開證據均不足以證明陳曉琪、陳致 廷有向丙○○借貸金錢之事實。
②再者，被證六之本票，性質上屬私文書，依民事訴訟法第35 7條規定，伊否認其真正。且由被證六之本票號碼均係連號 ，而「本票號碼」在先者，「發票日」竟然在後，可知該等
本票應係被上訴人臨訟編造。至於，被證六之乙○○○銀行 交易明細，充其量僅能證明乙○○○之收支情形，並不足以 證明乙○○○有陸續借錢給陳梁對妹之事實。
③況且，由系爭土地之土地登記謄本觀之，就本件「擔保債權 種類及範圍」多係記載：為擔保「97年7月5日金錢消費借貸 」。此亦與被上訴人抗辯：本件被上訴人間之借貸係丙○○ 借錢給陳曉琪出國唸書、開補習班、借錢給陳致廷買房子， 及乙○○○長期借錢給陳梁對妹等事實不符。由此益見，被 上訴人抗辯渠等間有借貸關係存在，應係被上訴人臨訟杜撰 ，實無足採。
⒊被上訴人抗辯：系爭抵押權係為擔保丙○○借錢給陳曉琪出 國唸書、開補習班、借錢給陳致廷買房子，及乙○○○長期 借錢給陳梁對妹等債權云云，並非事實：
①由系爭土地之土地登記謄本觀之，就本件「擔保債權種類及 範圍」多係記載：為擔保「97年7月5日金錢消費借貸」等語 。由此可見，此記載與被上訴人上開借錢給陳曉琪出國唸書 、開補習班、借錢給陳致廷買房子等抗辯，不論在借款「時 間」及借款「金額」均顯不相符，合先敘明。
②又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有規定。被上訴人既然主張本件 抵押權設定係真實，則被上訴人自應提出渠等於「97年7月5 日」確實有發生金錢消費借貸關係之證據，以證明此等有利 於被告之事實。然被上訴人至今仍未提出此部分之證據，反 而一再主張渠等間於97年7月5日「以外時間」有借貸關係存 在云云，縱令屬實，亦應與本件無關。
③況且，丙○○及陳梁對妹因本件虛偽設定抵押權登記事件， 日前業經臺灣板橋地方法院檢察署以偽造文書罪起訴在案。 而陳致廷、陳曉琪、及乙○○○雖獲檢察官不起訴，然觀該 不起訴書之記載，可知陳曉琪於該案中已自承「伊不清楚名 下不動產狀況，家中土地均係母親陳梁對妹處理，亦未親自 或陪同父母辦理名下土地之抵押權登記」等語；而丙○○亦 自承「陳曉琪、乙○○○對於設定登記並不清楚，亦不知悉 設定之金額，土地登記申請書係陳梁對妹拿回來後，告訴伊 設定之對象、金額，伊在依照填寫後，交予陳梁對妹辦理登 記申請」等語；而陳梁對妹亦稱「陳曉琪、乙○○○對於抵 押權設定登記均不知情，係伊將登記申請書拿回來後，交給 丙○○填寫，而金額係大約抓的數目，沒有詳細計算」等語 。由此亦可明確得知，本件抵押權設定登記，係由丙○○與 陳梁對妹一手操控，陳曉琪等人並未參與，且金額僅係大約 兜湊，故應屬虛偽無疑。
㈤綜上所述，陳致廷、陳曉琪、丙○○及乙○○○間既無金錢 消費借貸關係存在，則被上訴人等以此為系爭土地設定抵押 權之行為，自屬通謀虛偽意思表示，而為無效。且因陳梁對 妹為系爭土地之所有權人，積欠伊高額債務，竟怠於請求被 上訴人塗銷系爭抵押權，伊自得依民法第87條、第767條及 第242條規定代位陳梁對妹請求被上訴人塗銷系爭抵押權。 原審判決⒈確認丙○○就陳曉琪所有如附表一所示土地所設 定之抵押權不存在。⒉確認丙○○就陳致廷所有如附表二所 示土地所設定之抵押權不存在。⒊確認乙○○○就陳致廷所 有如附表三所示土地所設定之抵押權不存在。而駁回上訴人 其餘關於塗銷上開抵押權設定登記之請求，其認事用法不當 ，爰提起上訴，並於本院為訴之變更，聲明：⒈原判決不利 上訴人部分廢棄。⒉丙○○應將如附表一所示土地之抵押權 設定登記予以塗銷。⒊丙○○應將如附表二所示土地之抵押 權設定登記予以塗銷。⒋乙○○○應將如附表三所示土地之 抵押權設定登記予以塗銷(本院僅須就變更後之新訴為裁判 ，另陳曉琪、陳致廷就其原審敗訴部份，未據聲明不服，已 告確定）。
二、被上訴人則辯以：
㈠系爭土地均係丙○○於76年5月8日經訴外人梁毓慧介紹，以 自有資金向訴外人徐寶倉購買之田地，且陳梁對妹於71年間 起迄今罹患重症肌無力症，四肢無力、眼皮下垂、吞嚥困難 ，長年服用大力丸及類固醇藥物，藥物之副作用導致陳梁對 妹無法集中注意力，須長期治療，陳梁對妹並無工作能力。 家中經濟均係由丙○○獨自支撐，故76年間購買系爭土地時 之資金，確由丙○○獨力負擔，惟丙○○因不具自耕農身分 無法登記，故將系爭土地登記予具有自耕農身分之陳梁對妹 ，雙方為借名登記關係。嗣89年農業發展條例修正通過後， 原欲將上開土地回復登記丙○○名下，惟因考量稅務問題及 兒女已大等情，丙○○遂決定將上開土地直接贈與給陳曉琪 及陳致廷，要求陳梁對妹於93年間將桃園縣大園鄉○○段湳 子小段135地號、159之6地號、163之7地號土地以贈與方式 登記給陳曉琪；桃園縣大園鄉○○段湳子小段130之3地號、 130之5地號、159之5地號土地贈與登記予陳致廷。 ㈡系爭土地並非陳梁對妹所有，故丙○○於93年6月間將系爭 土地贈與子女陳曉琪及陳致廷時，並無害及上訴人債權之意 ，況陳曉琪、陳致廷及丙○○於贈與系爭土地時僅知悉上訴 人與陳梁對妹間於92年間有一請求分配合夥利益新臺幣（下 同）425,000元之訴訟（即上訴人所述第1次訴訟），而陳梁 對妹於93年間提存425,000元做為其上開債權之擔保，此外
雙方並無其他債權債務關係存在。未料，上訴人嗣第1次訴 訟（94年5月25日確定）判決認定其與陳梁對妹有合夥關係後 ，竟於94年10月間對陳梁對妹提起第2次訴訟，惟該當時離 伊等辦理移轉登記已逾1年3個月，顯見伊等移轉系爭土地之 行為，並無詐害上訴人債權之意圖。
㈢再者，當時上訴人所主張其與陳梁對妹各出資1/2所買受門 牌號碼臺北縣新莊市○○○路32號4 樓之12房屋及坐落基地 ，並未移轉予他人、亦無設定任何抵押權，上訴人若欲主張 其合夥權利尚有上開房地得主張，上訴人並無債權不能獲得 清償之情形。原法院97年度重訴字第237號判決審理時，當 時之委任律師漏未主張上開情事，又表示無庸上訴，致前開 判決確定，惟前開判決因有上開漏未審酌之部分，應不得作 為本件訴訟之判決基礎。
㈣上訴人主張其於97年6月17日提起前開撤銷贈與（原法院97 年度重訴字第237號）訴訟後，伊等明知系爭土地實際上為 陳梁對妹所有，而伊等實際上並無金錢消費借貸關係存在 ，竟於97年10月20日於系爭土地上虛偽設定高額抵押權，設 定情形如附表一、二、三所示，應為無效，請求塗銷上開抵 押權登記云云。惟系爭土地實為丙○○所有，已如前述，陳 曉琪、陳致廷因出國、求學、開業等等原因與父親丙○○確 有借貸關係存在；而乙○○○與訴外人陳梁對妹因有長期借 貸關係，遂要求其兒子即陳致廷提供土地擔保雙方之債務， 茲分就上訴人起訴附表一、二、三部分說明如下： ⒈附表一（桃園縣大園鄉○○段湳子小段135地號、159之6地 號），陳曉琪與丙○○設定抵押權1,500萬元部分：因陳曉 琪自大學畢業後出國唸書，花費約計250萬元、回國後95 年 設立補習班花費約200萬元，上開款項均係向丙○○支借， 嗣後又因買賣股票、地下期貨、基金均慘賠，向丙○○陸續 借款約計1,000萬元，為保障丙○○之權益，遂將登記於陳 曉琪名下之2筆土地共同設定抵押權1,500萬元予丙○○。 ⒉附表二（桃園縣大園鄉○○段湳子小段130之5地號），陳致 廷與丙○○設定抵押權300萬元部分：此部分為陳致廷91 年 間結婚及94年間購屋時，向父親借款約300餘萬元，因短期 內無法還款，遂於95年7月間將此筆土地設定擔保抵押給丙 ○○。惟此部分並非97年10月20日後所設定，故主張為97 年6月17日起訴後所為之虛偽設定，顯屬違誤。 ⒊附表三（桃園縣大園鄉○○段湳子小段159之5地號、130 之 3地號），陳致廷與乙○○○設定抵押權1,000萬元部份：緣 陳梁對妹自90年起陸續向乙○○○借款，至97年間因陳梁對 妹欲再次向乙○○○借款，乙○○○認應有所擔保始願意再
借錢給陳梁對妹，故遂由陳致廷提供此2筆土地設定1,000 萬之抵押權以擔保陳梁對妹過去及未來向乙○○○之借款。 自90年起至98年止，尚未計算利息部分陳梁對妹已向乙○○ ○借款699萬元。
⒋綜上，被上訴人間之抵押權設定確有消費借貸關係存在。而 按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責。」，最高法院48年台上字第29 號 判例意旨足資參照，上訴人既主張伊等間並無借貸關係而有 通謀虛偽意思表示之情，則上訴人應就其主張負舉證責任， 斷不得僅以其主觀推測作為其訴訟之主張。況附表二之部分 ，更非上訴人所主張於97年6月17日提起前開撤銷贈與訴訟 後所設定，故上訴人之主張並不可採。並答辯聲明：上訴駁 回。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定 協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執事項：（見本院卷第75頁背面，99年6月21日準 備程序筆錄）
⒈上訴人前依其與陳梁對妹間之合夥關係，向陳梁對妹依民法 第677條第1項之規定，起訴請求分配合夥人利益，經臺灣板 橋地方法院92年度板簡字第2742號、93年度簡上字第89號民 事判決，判命陳梁對妹應給付上訴人42萬283元本息，並已 確定(下稱第1次訴訟)。
⒉上訴人嗣又起訴請求陳梁對妹分配合夥利益，經臺灣板橋地 方法院以94年度訴字第1931號、臺灣高等法院於95年度上易 字第463號民事判決，判處陳梁對妹應給付上訴人93萬5,465 元本息，並已確定(下稱第2次訴訟)。
⒊上訴人前以陳梁對妹意圖脫免財產使其陷於無資力，使上訴 人對陳梁對妹之債權無法獲得滿足，而有害於上訴人債權為 由，起訴請求陳梁對妹與陳曉琪、陳致廷間，就上開土地所 為贈與行為及移轉所有權之行為，應予撤銷，陳曉琪、陳致 廷應塗銷上開移轉所有權登記，回復為陳梁對妹之名義，經 臺灣桃園地方法院以97年度重訴字第237號民事判決准予撤 銷並塗銷所有權移轉登記，回復為陳梁對妹之名義，並已確 定。
⒋桃園縣大園鄉○○段湳子小段135地號、159之6地號、130之 5地號、159之5地號、130之3地號土地，原登記為陳梁對妹 所有；嗣就135地號、159之6地號部分，陳梁對妹與陳曉琪 以渠等於93年6月11日就上開不動產成立贈與契約為由，向 桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理所有權移轉登記，經該機關 分別以93年蘆資地字第018554號、第018555號收件，並均於
同年7月16日完成贈與為原因之移轉所有權登記予陳曉琪； 就130之5地號、159之5地號、130之3地號部分，陳梁對妹與 陳致廷以渠等於93年6月11日就上開不動產成立贈與契約為 由，向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理所有權移轉登記，經 該機關分別以93年蘆資地字第018558號、第018559號、第01 8557號收件後，均於同年7月16日完成贈與為原因之移轉所 有權登記予陳致廷；前開土地於98年5月8日均由桃園縣蘆竹 地政事務所以判決回復所有權為登記原因，回復登記為陳梁 對妹所有。
以上事實，為兩造所不爭執，並有上開民事判決及確定證明 書、土地登記簿謄本、土地異動索引清冊等影本在卷可稽( 見原審板調字卷第9-7 6頁、本院卷第27-50頁)，自堪信為 真實。
㈡兩造爭執事項：（見同上筆錄）
⒈上訴人於本院主張民法第242條代位陳梁對妹行使物上請求 權，是否合法？
⒉上訴人主張上訴狀所附附表所示之抵押權設定，為通謀虛偽 之意思表示而不存在，則依據民法第242條之規定，自得代 位陳梁對妹請求丙○○應將如附表一、二所示土地之抵押權 設定登記、乙○○○應將如附表三所示土地之抵押權設定登 記予以塗銷，有無理由？
四、系爭土地目前已回復登記為陳梁對妹所有： 經查丙○○、乙○○○與陳曉琪、陳致廷間，確無金錢借貸 關係之存在，渠等就附表一、二、三所示之抵押權設定，乃 通謀虛偽意思表示所為之物權行為，係屬為無效，原審並因 而判決確認丙○○就陳曉琪所有如附表一所示土地所設定之 抵押權不存在、丙○○就陳致廷所有如附表二所示土地所設 定之抵押權不存在、乙○○○就陳致廷所有如附表三所示土 地所設定之抵押權不存在，此部分未據上訴，業已確定。又 上訴人前以陳梁對妹意圖脫免財產使其陷於無資力，使上訴 人對陳梁對妹之債權無法獲得滿足，而有害於上訴人債權為 由，起訴請求陳梁對妹與陳曉琪、陳致廷間，就上開土地所 為贈與行為及移轉所有權之行為，應予撤銷，陳曉琪、陳致 廷應塗銷上開移轉所有權登記，回復為陳梁對妹之名義，經 臺灣桃園地方法院以97年度重訴字第237號民事判決准予撤 銷並塗銷所有權移轉登記，回復為陳梁對妹之名義，並已確 定。桃園縣大園鄉○○段湳子小段135地號、159之6地號、 130之5地號、159之5地號、130之3地號土地，原登記為陳梁 對妹所有；嗣就135地號、159之6地號部分，陳梁對妹與陳 曉琪以渠等於93年6月11日就上開不動產成立贈與契約為由
，向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理所有權移轉登記，經該 機關分別以93年蘆資地字第018554號、第018555號收件，並 均於同年7月16日完成贈與為原因之移轉所有權登記予陳曉 琪；就130之5地號、15 9之5地號、130之3地號部分，陳梁 對妹與陳致廷以渠等於93年6月11日就上開不動產成立贈與 契約為由，向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理所有權移轉登 記，經該機關分別以93年蘆資地字第018558號、第018559 號、第018557號收件後，均於同年7月16日完成贈與為原因 之移轉所有權登記予陳致廷；而前開土地於98年5月8日均由 桃園縣蘆竹地政事務所以判決回復所有權為登記原因，回復 登記為陳梁對妹所有等情，為兩造所不爭執，均堪信為真， 均如上述。則系爭土地雖於原審起訴時仍登記為陳致廷、陳 曉琪所有，但於本案繫屬後，已回復登記為陳梁對妹所有， 目前登記名義人仍為訴外人陳梁對妹。
五、陳梁對妹確實積欠上訴人高額債務未償：
㈠經查上訴人前依其與陳梁對妹間之合夥關係，向陳梁對妹依 民法第677條第1項之規定，起訴請求分配合夥人利益，經臺 灣板橋地方法院92年度板簡字第2742號、93年度簡上字第89 號民事判決，判命陳梁對妹應給付上訴人42萬283元本息， 並已確定。上訴人嗣又起訴請求陳梁對妹分配合夥利益，經 臺灣板橋地方法院以94年度訴字第1931號、本院95年度上易 字第463號民事判決，判處陳梁對妹應給付上訴人93萬5,465 元本息，並已確定，為兩造所不爭執，應堪信為真實，亦如 上述。又因陳梁對妹遲遲未按雙方合夥購置廠房之約定，分 配合夥利益予上訴人，前經上訴人終止與陳梁對妹間之合夥 契約，並請求清算及分配合夥財產，經臺灣板橋地方法院以 97年度訴字第1848號、本院98年度重上字第545號判決陳梁 對妹應給付上訴人960萬5,580元之事實，亦為兩造所不爭執 ，並有臺灣板橋地方法院97年度訴字第1848號、本院98年度 重上字第545號民事判決影本足憑(見本院卷第51-57頁、第 137-142頁)，亦堪信為真實，足證陳梁對妹確實積欠上訴人 高額債務未償。
㈡被上訴人雖辯稱:陳梁對妹於93年間業已提存42萬5,000元作 為第一次訴訟之擔保，第二次訴訟後上訴人亦已聲請執行陳 梁對妹所有臺北縣板橋市○○街122號4、5樓房地而滿足其 債權，至於第三次訴訟迄今尚未確定，且上訴人另就陳梁對 妹所有大園鄉○○段湳子小段163之7地號土地聲請假處分， ，故上訴人無代位陳梁對妹行使權利之權云云。惟查： ⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限
」，民法第242絛定有明文；依民法第242絛之立法理由，可 知債權人代位債務人行使權利，僅以債務人對債權人負有債 務、債務人怠於行使其權利，以及債務人怠於行使而由債權 人代位行使之權利並非專屬於債務人本身之權利即為已足。 而陳梁對妹確實積欠上訴人高額債務未償一節，已如上述， 關於第1次訴訟，被上訴人雖主張因陳梁對妹業已於93年間 提存42萬5,000元而告完全清償云云，惟查第一次訴訟係命 陳梁對妹給付40萬0,283元及自92年8月6日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。且第一次訴訟係於94年5月25日 始經第二審法院宣判(見原審板調字卷第37頁)，距離第一次 訴訟認定之利息起算日已逾1年9個月以上，依前開判決主文 為計算，陳梁對妹截至第一次訴訟第二審法院宣判之日止， 應給付上訴人之利息金額已逾3萬6,000元(400,283x[1+(9/1 2)+(1/12 )x(19/20)1=36,609)，加計本金40萬0,283元，可 知陳梁對妹就第一次訴訟應付上訴人之金額已逾43萬元，即 已逾陳梁對妹上開提存之金額42萬5,000元，是被上訴人所 辯：第一次訴訟之債務業已清償完浚云云，顯屬不實。 ⒉被上訴人雖辯稱：上訴人就第二次訴訟業已就陳梁對妹所有 臺北縣廣合街122號4、5樓房地強制執行而獲得滿足云云;惟 查上訴人固曾就陳梁對妹前開房地聲請強制執行，但前開執 行案件(即臺灣板橋地方法院96年度執字第25088號強制執行 案件)，係因前開房地價值不足以清償優先債權及強制執行 費用，經執行法院依強制執行法第80條之1第、2項規定撤銷 就陳梁對妹前開房他所為查封(見上證五臺灣板橋地方法院 96年9月27日板院輔96執火字第25088號函)，之後再由執行 法院發給債權憑證在案(見上證六債權憑證上載「本件『執 行債務人不動產因無實益』，又無其他可供執行之財產，致 未能全部執行」等語)，足證其強制執行結果確未獲滿足， 是被上訴人抗辯上訴人業已就第二次訴訟獲償云云，顯非事 實。
⒊被上訴人另爭執第三次訴訟尚未判決確定云云；惟查第三次 訴訟係基於第一次、第二次確定判決認定上訴人與陳梁對妹 間確有合資購置五股工業區廠房之事實而來，且由第三次訴 訟判決認定陳梁對妹應給付上訴人「9,605,580元及自97 乒 7月25日起至清償日止之法定利息」觀之，可知陳梁對妹就 第三次訴訟之債權事實上已陷於給付遲延，上訴人為保全對 陳梁對妹之債權實現，自有必要代位陳梁對妹請求被上訴， 塗銷系爭抵押權，而由被上訴人所提出陳梁對妹之財產資料 ，亦無法證明陳梁對妹其他財產確實足以清償上訴人因第3 次訴訟對陳梁對妹所得享有之債權，被上訴人執詞爭執上訴
人無行使代位權之必要云云，亦屬無據。
⒋被上訴人另以「上訴人就坐落桃園縣大園鄉○○段湳子小段 163之7地號土地巳為假處分」為由，抗辯上訴人並無行使代 位權之必要云云，惟查系爭土地以及陳梁對妹其他財產，為 陳梁對妹所負全部債務之總擔保，因系爭抵押權存在於系爭 土地上之事實，將導致陳梁對妹之債權人(包括上訴人在內) 聲請拍賣系爭土地之際，將因拍賣過程中必需保留被上訴人 等「抵押權人」之部分而有不能完全受償之虞，亦有導致糸 爭土地欠缺執行實益之虞，是以系爭土地上抵押權是否予以 塗銷，確實攸關上訴人之債權得否滿足，上訴人自有權代位 陳梁對妹請求被上訴人塗銷系爭抵押權。再依被上訴人所提 被上證三即座落桃園縣橫山鄉○○段163之7地號土地之上地 謄本，其上雖記載上訴人曾就該筆土地聲請假處分，但由其 上「其他登記事項」欄記載：「(限制登記事項)...依桃園 地方法院...函辦理假處分登記，債權人：甲○○，債務人 ：陳曉琪』...」等語，可知該假處分，係因陳梁對妹一再 以贈與財產予其子女以及設定虛偽抵押權等方式進行脫產， 債權人為避免陳梁對妹進一步脫產所為，與債務人陳梁對妹 之財產是否足以償還其積欠上訴人之債務並無直接關連。更 何況依上證三土地謄本上之土地面積、公告現值計算，該筆 土地之價值僅有「3,738,480元」(842x4,440= 3,738,480) ，已遠低於第三次訴訟之債權金額，而該筆土地上又存有「 最高限額1040萬元」之最高限領抵押權，自足證上開土地扣 除其上現有抵押權後已無任何殘值可言，被上訴人以該土地 業經假處分為由，主張上訴人並無代位請求塗銷系爭抵押權 之必要云云，亦屬無據。
六、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使權利」，民法第242條前段定有明文。復按 「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意 思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可 依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權 ，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同」(最高法院73 年台抗字第472號判例意旨參照)。經查系爭土地原為陳梁對 妹所有，陳梁對妹並積欠上訴人高額債務未償，而系爭抵押 權存在於陳梁對妹所有之系爭土地上，將對上訴人債權之行 使造成莫大妨害。詎料陳梁對妹為妨害上訴人對其財產為強 制執行，先將系爭5筆土地贈與陳曉琪、陳致廷2人，其後復 與丙○○、乙○○○2人通謀虛偽設定系爭抵押權；而系爭 土地目前已回復登記為陳梁對妹所有權人，且陳梁對妹確實 積欠上訴人高額債務未償，均已如上述，則陳梁對妹本得依
民法第767絛第1項中段之規定，請求丙○○、乙○○○2 人 塗銷系爭抵押權以排除系爭抵押權對其所有權之妨害，惟陳 梁對妹怠未行使，從而，上訴人依民法第242絛前段之規定 ，及最高法院73年台抗字第472號判例意旨，代位陳梁對妹 ，請求丙○○、乙○○○2人塗銷系爭抵押權，並無不合。七、綜上所述，系爭土地現為陳梁對妹所有，且陳梁對妹積欠上 訴人鉅額債務未償，而系爭抵押權係通謀虛偽設定，陳曉琪 、陳致廷與被上訴人間並無真實債權債務關係存在，而系爭 抵押權之存在有害於上訴人對陳梁對妹債權之行使，因陳梁 對妹怠於行使其請求權請求被上訴人塗銷系爭抵押權，故上 訴人依民法第242絛前段規定代位陳梁對妹請求被上訴人塗 銷系爭抵押權，核無不合，為有理由，應准許之。原審就此 部分為上訴人敗訴之判決，上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，並為訴之變更求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原 判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判 決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78 條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
民事第十八庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
書記官 顧倪淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表一（原登記所有權人：陳曉琪；98年5月18日已回復登記所有權人：陳梁對妹） │
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│編│土地坐落 │收件年期、字號│申請登記日 │登記日期 │抵押權人│債務人及設│抵押權種類│擔保債權金額 │擔保債權種│
│號│ │ │（民國） │（民國） │ │定義務人 │ │（新臺幣） │類及範圍 │
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│1 │桃園縣大園鄉│民國97年、蘆資│97年10月14日│97年10月20日│丙○○ │陳曉琪 │普通抵押權│1,500萬元 │民國97年7 │
│ │橫山段湳子小│字第205540號 │ │ │ │ │ │ │月5 日金錢│
│ │段135 地號土│ │ │ │ │ │ │ │消費借貸 │
│ │地 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │桃園縣大園鄉│同上 │同上 │同上 │丙○○ │陳曉琪 │普通抵押權│1,500萬元 │同上 │
│ │橫山段湳子小│ │ │ │ │ │ │ │ │