臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第116號
上 訴 人
即被上訴人 乙○○
訴訟代理人 林玉芬律師
複 代理人 簡長輝律師
被 上訴人 庚○○
壬○○○
戊○○
丁○○
丙○○
己○○
上 訴 人 癸○○兼鄒校詩之.
辛○○
上八人共同
訴訟代理人 葉智幄律師
複 代理人 劉佳強律師
上列當事人間拆屋還地事件，乙○○、癸○○、辛○○對於民國
98年9月24日臺灣桃園地方法院第一審判決（95年度重訴字第288
號）提起上訴，乙○○並為聲明減縮，本院於99年10月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第二項關於命辛○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四七之四號即如附圖G1、G2、G3、G5、G6所示面積各為三平方公尺、三十二平方公尺、五十二平方公尺、一十平方公尺及二平方公尺之建物拆除，並將該土地返還乙○○，及駁回乙○○下列第二項至第七項之訴及其假執行聲請部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
庚○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四八之四號即如附圖A2所示面積六十三平方公尺之一層建物拆除，並將如附圖A1、A2、A3所示面積合計一百三十三平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。壬○○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四八之三號即如附圖B2所示面積一百一十四平方公尺之三層建物拆除，並將如附圖B1、B2、B3所示面積合計二百一十平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。
戊○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四八之二號即如附圖C1所示面積六十八平方公尺之一層建物拆除，並將如附圖C1、C2所示面積合計一百三十八平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。丁○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四八之一號即如附圖D2、D1、D3所示（面積各為一百一十五平方公尺、十平方公尺、十五平方公尺）之二層建物、鐵皮屋拆除，並將如附圖D2、D1、D3所
示面積合計一百四十平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。丙○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四八號即如附圖E2、E1、E3所示（面積各為一百二十二平方公尺、三十二平方公尺、七平方公尺）之二層建物、鐵皮屋拆除，並將如附圖E2、E1、E3所示面積合計一百六十一平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。己○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四七之三號即如附圖H2、H1、H4所示（面積各為八十八平方公尺、十平方公尺、二十三平方公尺）之三層建物、鐵皮屋、雨遮拆除，並將如附圖H2、H1、H4所示面積合計一百二十一平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。
第一項前段廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
癸○○之上訴駁回。
辛○○其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由庚○○負擔百分之十二、壬○○○負擔百分之十九、戊○○負擔百分之十三、丁○○負擔百分之十三、丙○○負擔百分之十五、癸○○負擔百分之七、辛○○負擔百分之一、己○○負擔百分之十一，餘由乙○○負擔；第二審訴訟費用關於癸○○上訴部分，由癸○○負擔；第二審訴訟費用關於辛○○上訴部分，由辛○○負擔百分之二十，餘由乙○○負擔。
本判決第二項於乙○○以新臺幣陸拾萬元為庚○○供擔保後，得假執行。但庚○○如以新臺幣壹佰捌拾貳萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於乙○○以新臺幣玖拾伍萬元為壬○○○供擔保後，得假執行。但壬○○○如以新臺幣貳佰捌拾柒萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於乙○○以新臺幣陸拾叁萬元為戊○○供擔保後，得假執行。但戊○○如以新臺幣壹佰捌拾玖萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項於乙○○以新臺幣陸拾叁萬元為丁○○供擔保後，得假執行。但丁○○如以新臺幣壹佰玖拾壹萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項於乙○○以新臺幣柒拾叁萬元為丙○○供擔保後，得假執行。但丙○○如以新臺幣貳佰貳拾萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第七項於乙○○以新臺幣伍拾伍萬元為己○○供擔保後，得假執行。但己○○如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，且為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第2項、第463條分別定有明文，且為最高法院29年上字 第359號判例所肯認。
二、經查，上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審係聲 明：㈠被上訴人庚○○（下稱庚○○）應自坐落桃園縣八德 市○○段128之20地號土地（下稱附表編號1土地）上門牌號 碼桃園縣八德市崁頂48之4號房屋之土地遷出，將該房屋如 附圖A2所示面積63平方公尺建物拆除，並將如附圖A2、A1及 A3所示面積合計133平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。 ㈡被上訴人壬○○○（下稱壬○○○）應自坐落桃園縣八德 市○○段128之21地號土地（下稱附表編號2土地）上門牌號 碼桃園縣八德市崁頂48之3號房屋之土地遷出，將該房屋如 附圖B2所示面積114平方公尺建物拆除，並將如附圖B2、B1 、B3所示面積合計共210平方公尺之土地騰空後返還予乙○ ○。㈢被上訴人戊○○（下稱戊○○）應自坐落桃園縣八德 市○○段128之22地號土地（下稱附表編號3土地）上門牌號 碼桃園縣八德市崁頂48之2號房屋之土地遷出，將該房屋如 附圖C1所示面積68平方公尺建物拆除，並將如附圖C1、C2所 示面積合計138平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。㈣被 上訴人丁○○（下稱丁○○）應自坐落桃園縣八德市○○段 128之23地號土地（下稱附表編號4土地）上門牌號碼桃園縣 八德市崁頂48之1號房屋之土地遷出，將該房屋如附圖D2、D 1、D3所示面積各為115平方公尺、10平方公尺及15平方公尺 之建物拆除，並將如附圖D2、D1、D3所示面積合計140平方 公尺之土地騰空後返還予乙○○。㈤被上訴人丙○○（下稱 丙○○）應自坐落桃園縣八德市○○段128之24地號土地（ 下稱附表編號5土地）上門牌號碼桃園縣八德市崁頂48號房 屋之土地遷出，將該房屋如附圖E2、E1、E3所示面積各為12 2平方公尺、32平方公尺、7平方公尺之建物拆除，並將如附 圖E2、E1、E3所示面積合計161平方公尺之土地騰空後返還 予乙○○。㈥被上訴人己○○（下稱己○○，與庚○○、壬 ○○○、戊○○、丁○○、丙○○下合稱被上訴人）應自坐 落桃園縣八德市○○段128之27地號土地（下稱附表編號8土 地）上門牌號碼桃園縣八德市崁頂47之3號房屋之土地遷出 ，將該房屋如附圖H2、H1、H4所示面積各為88平方公尺、10 平方公尺及23平方公尺之建物拆除，並將附圖H2、H1、H4所
示之土地騰空後返還予乙○○（以上合稱Ａ部分原審聲明） 。嗣於於本院減縮聲明為：㈠庚○○應將門牌號碼桃園縣八 德市崁頂48之4號即如附圖A2所示面積63平方公尺之一層建 物（下稱系爭庚○○建物）拆除，並將如附圖A2、A1、A3 所示面積合計133平方公尺之土地（下稱系爭庚○○占用土 地）騰空後返還予乙○○。㈡壬○○○應將門牌號碼桃園縣 八德市崁頂48之3號即如附圖B2所示面積114平方公尺之三層 建物（下稱系爭壬○○○建物）拆除，並將如附圖B2、B1、 B3所示面積合計210平方公尺之土地（下稱系爭壬○○○占 用土地）騰空後返還予乙○○。㈢戊○○應將門牌號碼桃園 縣八德市崁頂48之2號即如附圖C1所示面積68平方公尺之一 層建物（下稱系爭戊○○建物）拆除，並將如附圖C1、C2所 示面積合計138平方公尺之土地（下稱系爭戊○○占用土地 ）騰空後返還予乙○○。㈣丁○○應將門牌號碼桃園縣八德 市崁頂48之1號即如附圖D2、D1、D3所示（面積各為115平方 公尺、10平方公尺、15平方公尺）之二層建物、鐵皮屋（下 合稱系爭丁○○建物）拆除，並將如附圖D2、D1、D3所示面 積合計140平方公尺之土地（下稱系爭丁○○占用土地）騰 空後返還予乙○○。㈤丙○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁 頂48號即如附圖E2、E1、E3所示（面積各為122平方公尺、3 2平方公尺、7平方公尺之二層建物、鐵皮屋（下合稱系爭丙 ○○建物）拆除，並將如附圖E2、E1、E3所示面積合計161 平方公尺之土地（下稱系爭丙○○占用土地）騰空後返還予 乙○○。㈥己○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂47之3號 即如附圖H2、H1、H4所示（面積各為88平方公尺、10平方公 尺、23平方公尺）之三層建物、鐵皮屋、雨遮（下合稱系爭 己○○建物）拆除，並將如附圖H2、H1、H4所示面積合計12 1 平方公尺之土地（下稱系爭己○○占用土地）騰空後返還 予乙○○（以上合稱Ａ部分減縮聲明）。被上訴人對Ａ部分 減縮聲明無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第229頁 至第230頁）。揆諸上一說明，應視為同意乙○○Ａ部分減 縮聲明，先此敘明。
三、次查，乙○○於原審另聲明：上訴人癸○○（下稱癸○○） 應自坐落桃園縣八德市○○段128之25地號土地（下稱附表 編號6土地）上門牌桃園縣八德市崁頂47之5號房屋之土地遷 出，並應將該房屋如附圖F2、F3、F1、F6所示，面積各為65 平方公尺、42平方公尺、14平方公尺、3平方公尺建物拆除 ，並將如附圖F2、F3、F1、F4、F6所示面積合計129平方公 尺之土地返還予乙○○（下稱Ｂ部分原審聲明）。嗣於本院 減縮聲明為：癸○○應自坐落附表編號6土地上門牌桃園縣
八德市崁頂47之5號房屋之土地遷出，並應將門牌號碼桃園 縣八德市崁頂47之5號即如附圖F2、F1所示，面積各為65平 方公尺、14平方公尺之二層建物、鐵皮屋（下稱系爭癸○○ 建物）拆除，並將如附圖F2、F1所示面積合計79平方公尺之 土地（下稱系爭癸○○占用土地）騰空後返還予乙○○（下 稱Ｂ部分減縮聲明，見本院卷第177頁、第229頁背面）。癸 ○○對Ｂ部分減縮聲明無異議，而為本案之言詞辯論（見本 院卷第229頁至第230頁）。揆諸上一說明，應視為同意乙○ ○Ｂ部分減縮聲明，併此說明。
四、原審共同被告鄒校詩於原審判決前死亡，癸○○為其繼承人 ，業經原審於民國99年1月25日裁定由癸○○承受並續行訴 訟（見原審三卷第4頁至第6頁），附此敘明。貳、實體方面
一、乙○○起訴主張：伊於94年12月間，向訴外人祭祀公業陳振 韶購得如附表所示之土地（下通稱為系爭土地），並辦妥所 有權移轉登記而取得所有權，惟遭被上訴人、癸○○、被上 訴人辛○○（下稱辛○○，與癸○○合稱癸○○等二人）分 別無權占有使用，其情形如下：㈠庚○○以其所有系爭庚○ ○建物，占用附表編號1土地之系爭庚○○占用土地部分。 ㈡壬○○○以其所有系爭壬○○○建物，占用附表編號2土 地之系爭壬○○○占用土地部分。㈢戊○○以其所有系爭戊 ○○建物，占用附表編號3土地之系爭戊○○占用土地部分 。㈣丁○○以其所有系爭丁○○建物，占用附表編號4土地 之系爭丁○○占用土地部分。㈤丙○○以其所有系爭丙○○ 建物，占用附表編號5土地之系爭丙○○占用土地部分。㈥ 癸○○以其所有系爭癸○○建物，占用附表編號6土地之系 爭癸○○占用土地部分。㈦辛○○以其所有門牌號碼桃園縣 八德市崁頂47之4號即如附圖G3、G1、G2、G5、G6所示，面 積各為52平方公尺、3平方公尺、32平方公尺、10平方公尺 、2平方公尺之一層建物、鐵皮屋、雨遮（下合稱系爭辛○ ○建物），占用桃園縣八德市○○段128之26地號土地（下 稱附表編號7土地）如附圖G3、G1、G2、G5、G6所示面積合 計99平方公尺土地（下合稱系爭辛○○占用土地）部分。㈧ 己○○以其所有系爭己○○建物，占用附表編號8土地之系 爭己○○占用土地部分。伊為系爭土地之所有權人，被上訴 人、癸○○等二人各為上開地上建物（上開地上建物通稱系 爭建物）之所有權人或事實上處分權人，而無權占用系爭土 地，爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人、癸○○等 二人遷出，並各自拆除系爭建物，將各占用之系爭土地騰空 返還予伊，並聲明：如Ａ部分原審聲明、Ｂ部分原審聲明、
及辛○○應自坐落附表編號7土地上系爭辛○○建物之土地 遷出，將系爭辛○○建物拆除，並將系爭辛○○占用土地返 還（此部分下稱對辛○○之聲明），並願供擔保，請准為假 執行之宣告。
二、被上訴人、癸○○等二人則以：系爭土地分割前地號為桃園 縣八德市○○段128地號之土地（下稱128地號土地），祭祀 公業陳振韶為原所有權人，伊等或伊等之前手於60年間，即 向祭祀公業陳振韶租用128地號土地，並於其上建築系爭建 物至今。嗣祭祀公業陳振韶之管理人陳和隆（下稱陳和隆） 於94年4月間以公告通知，欲出售128地號土地，言明於94年 6月30日前預購者，以每坪新臺幣（下同）2萬1000元計算； 於94年7月1日至94年7月5日止預購者，每坪追加工本費2000 元。庚○○、壬○○○、戊○○、丁○○已分別於94年5月 30日及同年6月6日，與陳和隆簽訂買賣契約，並交付定金1 萬元予陳和隆，購買面積以伊等各別系爭建物實際坐落系爭 土地經測量之面積為準。而上開買賣契約並無農業發展條例 第16條禁止細分規定之適用，故該契約並非無效，祭祀公業 陳振韶自有履行移轉產權之義務。其後，於94年7月15日將 128地號土地依伊等各別所有系爭建物坐落位置及現狀分割 出系爭土地後，祭祀公業陳振韶竟無故不依約履行義務，逕 將系爭土地出賣予乙○○（下稱系爭買賣），並於94年12月 21日辦理移轉所有權登記予乙○○（下稱系爭移轉登記）。 然伊等或伊等之前手既曾向祭祀公業陳振韶租地建屋，伊等 於祭祀公業陳振韶出賣系爭土地時，即具優先購買權，且祭 祀公業陳振韶迄未通知伊等優先購買，則系爭買賣及系爭移 轉登記之物權行為，因違反土地法第104條、民法第426條之 2等規定，均屬無效，自不得對抗伊等。又乙○○與祭祀公 業陳振韶間之系爭買賣，實為通謀虛偽之意思表示而無效。 縱認系爭買賣有效，然伊等與祭祀公業陳振韶間，各就系爭 土地有租賃關係存在，基於民法買賣不破租賃之規定，乙○ ○應承受上開租賃契約，是伊等既非無權占用系爭土地，自 無拆屋還地之義務。況伊等雖不全然係以公然、和平、繼續 之意思占有系爭土地長達20至30年之久，然依司法院釋字第 291號解釋意旨，伊等依法仍取得系爭土地之地上權，自非 無權占用，乙○○應繼受此項事實，不得請求伊等拆屋還地 等語，資為抗辯，並聲明：乙○○於原審之訴駁回；如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決：㈠癸○○應自坐落附表編號6土地上門牌 桃園縣八德市崁頂47之5號房屋之土地遷出，癸○○應將系 爭癸○○建物拆除，並將系爭癸○○占用土地返還乙○○（
原審判命癸○○應將如附圖F3、F6所示，面積各為42平方公 尺、3平方公尺建物拆除，並將如附圖F3、F4、F6所示面積 合計50平方公尺土地返還乙○○部分，業經減縮如上壹之三 所示，附此說明）。㈡辛○○應自坐落附表編號7土地上系 爭辛○○建物之土地遷出，將系爭辛○○建物拆除，並將系 爭辛○○占用土地返還乙○○。㈢乙○○其餘之訴及假執行 之聲請均駁回。乙○○、癸○○等二人各自就原審判決不利 部分，提起上訴，乙○○之上訴聲明為：㈠原判決不利於乙 ○○部分廢棄。㈡至㈦部分如Ａ部分減縮聲明所載。㈧願供 擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明為：㈠上訴駁 回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 癸○○等二人之上訴聲明為：㈠原判決不利於癸○○、辛○ ○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執 行聲請均駁回。乙○○之答辯聲明為：癸○○、辛○○之上 訴駁回（乙○○如上壹之二、三所示之減縮部分，業已確定 ，併此指明）。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第91頁、第170頁背面，並依 判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）（一）系爭土地分割前地號為128地號土地，祭祀公業陳振韶為 原所有權人，現登記所有權人為乙○○，登記原因為買賣 。
（二）庚○○以其所有系爭庚○○建物，占用附表編號1土地之 系爭庚○○占用土地部分。
（三）壬○○○以其所有系爭壬○○○物建物，占用附表編號2 土地之系爭壬○○○占用土地部分。
（四）戊○○以其所有系爭戊○○建物，占用附表編號3土地之 系爭戊○○占用土地部分。
（五）丁○○以其所有系爭丁○○建物，占用附表編號4土地之 系爭丁○○占用土地部分。
（六）丙○○以其所有系爭丙○○建物，占用附表編號5土地之 系爭丙○○占用土地部分。
（七）癸○○以其所有系爭癸○○建物，占用附表編號6土地之 系爭癸○○占用土地部分。
（八）癸○○以系爭辛○○建物，占用附表編號7土地之系爭辛 ○○占用土地部分。
（九）辛○○以其所有系爭己○○建物，占用附表編號8土地之 系爭己○○占用土地部分。
（十）原列爭點（二）「５、附圖所示F3、F4、F6之建物，是否 為癸○○所有？」兩造協議簡化，即兩造關於附圖所示F3 、F4、F6之建物，非癸○○所有不爭執。
（十一）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院二卷第 92頁）之土地登記謄本（影本）附卷可稽（見原審一卷 第9頁至第24頁），並經原審會同桃園縣八德地政事務 所測量無訛（見原審一卷第253頁至第258頁），自堪信 為真實。
五、經本院於99年5月3日、7月26日與與兩造整理並協議簡化之 爭點為（見本院卷第91頁背面至第92頁、第170頁背面，並 依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）（一）被上訴人、癸○○等二人所有之系爭建物，占有使用系爭 土地是否有合法權源？
１、庚○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？ ２、壬○○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？ ３、戊○○是否基於租地建屋物契約合法占有系爭土地？ ４、丁○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？ ５、丙○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？ ６、癸○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？ ７、辛○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？ ８、己○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？ ９、被上訴人、癸○○等二人是否基於時效取得地上權，而合 法占有系爭土地？
（二）乙○○請求被上訴人、癸○○等二人拆屋還地，有無理由 ？
１、系爭買賣是否為通謀虛偽意思表示而無效？ ２、系爭買賣是否未通知被上訴人、癸○○等二人優先承買， 而不得對抗被上訴人、癸○○等二人？
３、被上訴人、癸○○等二人得否就系爭土地，對乙○○主張 買賣不破租賃？
４、被上訴人、癸○○等二人是否時效取得系爭土地之地上權 ？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）被上訴人、癸○○等二人就系爭建物占有使用系爭土地， 均無合法權源。
１、庚○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地。 ①按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人以非無權 占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實 無舉證責任，占有人應舉證證明其取得占有係有正當權源 。查系爭土地分割前地號為128地號土地，祭祀公業陳振 韶為原所有權人，現登記所有權人為乙○○，登記原因為 買賣；且庚○○以其所有系爭庚○○建物，占用附表編號 1土地之系爭庚○○占用土地部分等節，為兩造所不爭執
（見上四之（一）、（二）所述）。庚○○雖抗辯：乙○ ○與祭祀公業陳振韶之系爭買賣係屬無效云云，但非可採 （詳見下（二）之１之論述）。是庚○○辯以：基於與祭 祀公業陳振韶間之租地建屋契約而占有系爭庚○○占用土 地，非為無權占有等情，惟為乙○○所否認，則庚○○應 就非無權占有之有利於已事實，負舉證之責，應無疑義。 ②庚○○係辯稱：60年間，由伊之家人呂玉君向祭祀公業陳 振韶租用系爭土地建屋；祭祀公業陳振韶於94年間就系爭 土地出售之相關事項為公告後，伊旋向祭祀公業陳振韶購 買系爭庚○○占用土地云云，並提出土地租賃契約書影本 （見原審一卷第94頁，下稱系爭呂玉君租約）、公告影本 （見原審一卷第87頁、第115頁，下稱系爭公告）、收據 影本（見原審一卷第88頁，下稱系爭庚○○收據）為證。 ③然查，祭祀公業陳振韶管理人原為陳蘭春，惟陳蘭春於17 年8月12日死亡等事實，業據乙○○陳明在卷，並為庚○ ○所無異詞。觀諸系爭呂玉君租約載明立約日期為66年3 月10日；祭祀公業陳振韶管理人為陳蘭春等節以察，顯見 陳蘭春於上開時間前早已死亡，顯無代表祭祀公業陳振韶 簽訂系爭呂玉君租約之可能。以故，庚○○以系爭呂玉君 租約影本證明其與祭祀公業陳振韶間，就系爭庚○○建物 占用系爭土地成立租賃關係，已難憑採。
④次查，庚○○另提出63年4月6日之土地讓渡同意書（見原 審一卷第220頁及原審二卷第196頁，下合稱系爭讓渡同意 書）及62年農曆8月15日陳振韶祭祀公業結費紀錄表（見 原審一卷第217頁至第219頁，下稱系爭紀錄表，該會議下 稱系爭會議），抗辯：祭祀公業陳振韶有由六大房代表處 分祭產之習慣，系爭土地確係託由陳和風管理云云。但揆 諸系爭讓渡同意書內容以觀，立同意書人載為「祭祀公業 陳振韶及管理人陳蘭春派下選定管理人」，未敘及六大房 代表，此其一。又陳和風未列名其中，此其二。且系爭土 地讓渡同意書所載之立同意書人，均未出現於系爭呂玉君 租約，此其三。是故，祭祀公業陳振韶縱有由六大房代表 處分祭產之習慣，亦與系爭呂玉君租約無涉，堪以認定。 ⑤況查，佐以系爭讓渡同意書記載「但該土地日後如能辦理 產權移轉過戶登記與受讓人時，則每坪應再補貼新臺幣參 佰元之約定」以察，則系爭讓渡同意書對祭祀公業陳振韶 有無拘束力，更非無疑。且系爭讓渡同意書所載之宵裡段 91地號土地（嗣分割增加91之1至91之6），並未移轉登記 予系爭讓渡同意書所載之受讓人陳天送、謝洪金，而係於 95年間以買賣為由，移轉予訴外人黃陳玉英、黃阿梅、陳
俊男、蔡黃秀錦等人，有土地異動索引及土地登記簿謄本 足憑（見本院97年度重上字第526號拆屋還地事件【下稱 本院97重上526號事件】本院一卷第216頁至第235頁）。 基此，庚○○以系爭讓渡同意書抗辯：祭祀公業陳振韶有 以六大房代表處分祭產之習慣，要難採取。
⑥另查，庚○○又以：系爭紀錄表記載系爭會議之出席人陳 玉川、陳鏡開、陳運德、陳福根、陳清金、陳仁開、陳昌 榮、陳雙開、陳昌德、陳瑜開、陳一城、陳昌康，其中陳 昌康、陳昌德為陳振韶長男陳達英之子，為大房代表；陳 福根為陳振韶次男陳達富之子，為二房代表；陳玉川為陳 振韶三男陳達貴之子，為三房代表；陳運德、陳雙開、陳 瑜開為陳振韶四男陳達有之子，為四房代表；陳鏡開為陳 振韶五男陳達財之子，為五房代表；陳清金為陳振韶六男 陳達用之子，為六房代表云云，據而辯稱：祭祀公業陳振 韶未選任管理人期間，係以六大房代表處理祭祀公業陳振 韶事務，且以系爭紀錄表所載內容，抗辯陳和風有權代表 祭祀公業陳振韶出租系爭土地云云，惟為乙○○所否認。 ⑦惟查，陳清金之父為陳順來，而非陳振韶之六子陳達用， 有戶籍謄本附卷可稽（見原審一卷第241頁），則其是否 得代表陳振韶六房，已屬可疑。惟縱認陳清金曾過繼予六 房屬實，但系爭會議每房出席之人數不同，庚○○亦未舉 證出席之陳玉川等人為經祭祀公業陳振韶六大房合法選出 之代表。職是，乙○○既否認系爭會議係由祭祀公業陳振 韶之六大房代表所召開，自不能憑庚○○之空言，即認祭 祀公業陳振韶有由六大房代表處理事務之習慣，要屬明灼 。
⑧復查，系爭紀錄表固記載：「第一案：對於陳振韶遺下祭 祀公地如何管理由。一、八德鄉霄裡原野地是何人管理， 於民國53年給陳和風由地號壹貳捌、壹貳玖番號歸于託管 理。二、是否歷年所有租金都繳給總管理陳玉川。三、陳 玉川答53年度有繳清，從55年起至62年租金未繳給我。四 、八年間的租金由陳和風收用無繳給總管理人太不應該。 議決：一、以上土地委託陳和風管理在此八年間歷年（農 ）八月十五日祭祀大會故意逃避責任對於管理上不妥善， 不能繼續委託給他管理，應將管理權收回交出總管理後， 以上土地內倘有發生糾紛時，由陳和風自己負責辦理。二 、即日大會再另任選一位管理人由陳仁開接管，以上土地 同時再交出同所第玖零、玖壹番號等二筆所有權狀給陳仁 開管理。三、陳和風過去八年間所收租金無繳出大會，異 口同聲同情陳和風的目前環境困迫不再追究。結論：以上
土地委託陳仁開管理，假使要租賃他人之時，要經商六大 房各房管理人的同意之下，由陳仁開私人名譽上租出，不 得擅自租賃他人」等情。然而，系爭會議之與會人士是否 為經合法選出之六大房代表尚未經證明，則其等是否有權 代表祭祀公業陳振韶將土地管理權授與陳玉川、陳仁開， 非無疑義。尤以，系爭紀錄表載及53年將系爭土地交由陳 和風管理，是否由有權處理祭祀公業陳振韶之祭產者所委 託，更難肯認。
⑨且查，證人陳福添於本院97重上526號事件亦結稱：伊為 祭祀公業陳振韶之派下員，伊父是第二房陳運財；伊認識 陳和風；伊不知道祭祀公業在每年農曆8月15日召開祭祀 公業大會；伊不知道系爭紀錄表；伊父於60年左右死亡等 語（筆錄影本見原審二卷第311頁至第313頁）。基此而論 ，陳福添於60年間，即為祭祀公業陳振韶之派下員，完全 不知系爭會議召開，亦不知悉系爭紀錄表內容。再參以陳 和風於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）94年度重訴字 第346號事件（下稱桃院94年重訴346號事件）審理時證稱 ：系爭紀錄表是伊從陳仁開處知悉的，系爭紀錄表是陳仁 開與長輩們共同的紀錄；系爭紀錄表之會議出席者，是伊 宗親裡面之長輩或是同輩，祭祀公業不只這些人；系爭紀 錄表出席者，非為六大房各房之代表等情（筆錄影本見原 審二卷第77頁至第79頁），足見系爭會議非庚○○所稱係 由六大房代表所出席，至堪認定。
⑩再查，縱認祭祀公業陳振韶係以六大房代表處理公業事務 ，並授權陳和風管理系爭土地，但依系爭紀錄表所載，陳 和風之管理權亦於系爭會議遭解除。而依系爭紀錄表所示 ，陳玉川、陳仁開出租系爭土地仍須經六大房各房管理人 同意，非可擅自將系爭土地出租。然而，庚○○提出之系 爭呂玉君租約，未有陳玉川、陳仁開甚至陳和風為代表出 租之文義，更無曾經六大房各房管理人同意之證明。因此 ，參諸系爭紀錄表所示，難認庚○○就系爭庚○○占用土 地與祭祀公業陳振韶間有租賃關係存在，應可確定。 ⑪又查，審諸陳和風於桃院94年重訴346號事件審理時證稱 ：伊非代表各房，只是一些長輩認為伊比較會講話，且土 地係陳家者，不要讓別人占去，口頭上說要租就租給他們 ，並無通知宗族的人有簽約；因為陳家人多，有人知道， 有人不知道；祭祀公業不只這些人，派下員總人數不只上 百個人，租金拿到以後就花掉了，有時候長輩去吃飯，也 是以該租金支付等語（筆錄影本見原審二卷第77頁至第80 頁），顯難認陳和風曾經祭祀公業陳振韶授權出租系爭土
地。
⑫至查，證人陳永年雖於本院97重上526號事件證稱：伊曾 陪同陳和風去收租金，因陳和風不知道每一戶的住戶，所 以由他敲門，陳和風去收租，一次收完所有50幾戶的租金 云云。但陳永年為桃院94重訴346號事件、桃園地院96 年 度重訴字第59號事件（下稱桃院96重訴59號事件）與祭祀 公業陳振韶間訴訟之原告，其證言已難期無偏頗。況租約 既係陳和風所簽訂，陳和風對與其簽約之承租戶當有所認 識或知悉，且50幾戶訂約時間不可能相同，約定收取租金 之時間更不可能一致，足徵陳永年所為證言難認為真實。 況陳和風有無收取租金及如何收取租金，實與其是否有權 代表祭祀公業陳振韶出租系爭土地無涉。基此可知，庚○ ○抗辯祭祀公業陳振韶未選任管理人期間，係以六大房代 表處理公業事務，陳和風有權代表祭祀公業陳振韶出租系 爭土地云云，要非可採。
⑬另按，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表 示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權 人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在 此限。民法第169條定有明文。而所謂由自己之行為表示 以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必 須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情 形存在，且須第三人基此表見事實，主張本人應負授權人 之責任（最高法院60年度臺上字第2130號判例意旨參照） 。
⑭卷查，庚○○再辯以：陳和風、陳玉川縱無代表祭祀公業 陳振韶訂約之權限，亦有表見代理之適用，系爭呂玉君租 約對於祭祀公業陳振韶亦生效力云云。然查，祭祀公業陳 振韶派下不止上百人，陳和風出租祭祀公業陳振韶部分土 地，未通知祭祀公業陳振韶宗族之人，有人知道，有人不 知道等情，業經陳和風於桃院94年重訴346號事件證述明 確（見上⑪所載）。據此，陳和風既未將出租事宜通知祭 祀公業陳振韶全體派下員，祭祀公業陳振韶自無明知陳和 風表示為其代理人，而不為反對之表示之情形。再者，庚 ○○亦未能提出祭祀公業陳振韶對於陳玉川、陳和風與呂 玉君訂立系爭呂玉君租約而未反對之證據，更未提出祭祀 公業陳振韶有何表見之事實，足使呂玉君信陳玉川或陳和 風有代理權之證據，徒以使用系爭土地多年未遭祭祀公業 陳振韶主張權利，即辯稱祭祀公業陳振韶知悉陳和風、陳 玉川出租系爭土地而不為反對之意思表示，應負表見代理 之授權人責任云云，當非可取。
⑮況按，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有 規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第828條第3項 定有明文。又祭祀公業條例施行前，臺灣之祭祀公業並非 法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身 無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派 下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公 業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有（ 最高法院65年第2次民事庭會議決議㈢）。查系爭土地之 前所有權人為祭祀公業陳振韶，管理者為陳蘭春，即屬祭 祀公業陳振韶派下公同共有。是舉凡系爭土地之處分行為 、使用收益、變更、保存、改良與管理行為、代為意思表 示或代受意思表示，均應得公同共有人之同意。 ⑯末查，細譯系爭公告內容（見原審一卷第87頁、第115頁 ）觀之，並未敘及土地占用者之優先承買權，且未針對有 無租地建屋之法律關係為載述或承認。至系爭公告末句稱 「現住戶如欲將座落本公業名下土地之房屋出讓他人者， 得先通知為本公業同意，以避免自己產生不必要之紛爭。 」等語，乃爰引用土地法第104條第1項後段規定，意在避 免房屋再次轉讓造成處理困難，難以此推認祭祀公業陳振 韶無非承認庚○○已有優先購買權。