臺灣高等法院民事判決 99年度家上字第68號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳鄭權律師
複代理人 劉上銘律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 侯水深律師
林忠儀律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年2
月22日台灣台北地方法院97年度家訴字第207號第一審判決，提
起上訴，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠伊前與被上訴人於民國（下同）97年1月24日就兩造被繼 承人許吳匏之遺產分割提起訴訟，繫屬於台灣台北地方法 院（下稱台北地院）93年度重家訴字第25號，嗣兩造成立 和解，依和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）第2項第㈠款所 示：台北市○○區○○段三小段139地號土地持分1/20、1 41地號土地持分1/20、147地號土地持分1/20，計3筆土地 （下稱系爭3筆土地），分歸伊所有。嗣伊持系爭和解筆 錄至台北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）辦理 許吳匏之遺產分割登記時，發現地政機關於計算許吳匏之 被繼承人潘張伴應繼承之應有部分時發生錯誤，致嗣後轉 由許吳匏繼承時，系爭3筆土地之權利均短少1/2。從而伊 實際所分得之系爭3筆土地應有部分均僅各為1/35，非如 系爭和解筆錄所記載之應有部分各為1/20，伊因上開情形 致短少分得之遺產價值計為新台幣（下同）247萬8,525元 ，伊向被上訴人請求賠償，惟被上訴人均置之不理。 ㈡因若依系爭和解筆錄所示之遺產分割協議，伊可分得系爭 3筆土地應有部分各1/20，現卻只分得各1/35，致伊所分 得之系爭3筆土地之應有部分短少，顯見系爭土地上存有 瑕疵，為求遺產分割之公平，且被上訴人既同為繼承人， 對於伊因分割協議所分得之系爭土地，自應依民法第1168 條分割遺產相互擔保責任規定，負與出賣人相同之瑕疵擔 保責任。故伊因上開情形短少之247萬8,525元之遺產差額 ，得準用或類推適用民法買賣關於瑕疵擔保責任之明文， 而得依同法第360條或第359條規定，請求被上訴人賠償伊 上開金額之損害。
㈢爰依民法第1168條規定（起訴時原併依民法第179條規定 請求，惟嗣後撤回此請求權基礎，見原審卷第176頁筆錄 ），求為命被上訴人應給付上訴人247萬8,525元，及自起 訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算 利息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提 起上訴）。並上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給 付上訴人247萬8,525元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑶第⑵項聲 明上訴人願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第18頁書 狀、第122頁筆錄）。
二、上訴人則以：
㈠本件上訴人於前開之分割遺產事件經訴訟上和解後，已創 設新之法律關係，具有確定力、形成力及拘束力，不容任 意否定，上訴人再依民法第1168條規定起訴請求損害賠償 ，與民事訴訟法第380條第1項規定不符，不應准許；本件 如有上訴人所主張之地政機關於計算許吳匏前被繼承人潘 張伴之應繼承應有部分時發生錯誤，致嗣後轉由許吳匏繼 承之系爭3筆土地權利均短少1/2情事，因上開其錯誤部分 已成立訴訟上和解，上訴人亦僅得以此為由，依私法上規 定因錯誤而得撤銷之事由（民法第88條參照），請求繼續 審判。上訴人依民法第1168條規定另行起訴請求損害賠償 ，與民事訴訟法第380條第2項規定和解有無效或得撤銷原 因，得請求繼續審判之規定不符。
㈡上訴人於台北法院上開之分割遺產事件，依其起訴狀所列 遺產清冊，與最後兩造達成和解之內容，並不相同，因兩 造另有就與遺產相關之其他事項一併和解；且兩造在上開 事件之和解，係對全部遺產及與遺產所涉相關事項，為總 體和解之讓步，有合一不可分離關係，倘某項內容無法達 成讓步合意，他項之讓步合意，亦無從合致；況且，倘伊 知悉系爭土地公同共有應有部分有錯誤，伊不會同意和解 ，亦不會於和解時同意給付上訴人175萬元。上訴人於本 件專以系爭3筆土地而請求減少價額，係割裂認定，故上 訴人否認系爭3筆土地之和解效力，卻又對其他各項和解 內容同意，實不足取。
㈢又兩造於上訴人無法依系爭和解筆錄辦理系爭3筆土地之 繼承登記後，於97年7月21日另簽立「遺產分割協議書」 ，載明系爭3筆土地之權利範圍全部均歸由上訴人繼承之 方式分割公同共有之遺產，以協助上訴人得按和解筆錄內 容繼承許吳匏所有之上開系爭3筆土地，嗣上訴人持上開 遺產分割協議書前往地政機關辦理分割繼承登記完畢，足
見兩造就許吳匏之遺產，除系爭和解筆錄外，並以系爭和 解筆錄內容為基礎，另行成立和解，故上訴人不得再依民 法第1168條規定請求損害賠償。
㈣上訴人在本件起訴所主張者為系爭3筆土地之應有部分權 利，並非自始不存在，而係地政機關於計算前被繼承人潘 張伴之應繼承應有部分時發生錯誤，其真正原因為：前被 繼承人潘張伴死亡，兩造之被繼承人許吳匏與其他繼承人 繼承其遺產，惟直至89年7月7日始辦理系爭土地繼承登記 。於登記時，地政機關未查明於74年6月3日修正前之民法 第1142條規定養子女之應繼分為婚生子女之2分之1，誤依 修正後之現行民法規定辦理繼承登記，致許吳匏與其他婚 生子女等繼承人應有部分均相同。從而，兩造就系爭3筆 土地之公同共有應有部分短少，係忽略民法繼承修正前相 關規定所致，但於許吳匏死亡時，或兩造成立訴訟上和解 時，兩造公同共有系爭土地所有權應有部分，均係存在20 分之1，亦即被上訴人非以不能之給付為和解相互移轉之 標的，依民法第225條之規定，伊免給付義務。伊因信賴 土地登記簿謄本之記載，認其確實與上訴人公同共有該3 筆土地各應有部分20分之1，為不可歸責於伊之事由，自 無庸負損害賠償責任。另依和解筆錄所示，於兩造成立系 爭和解時，伊同時交付該土地予上訴人使用收益，上開許 吳匏與其他繼承人辦理繼承登記時對於法律規定之誤解， 致生登記錯誤之危險，依民法第373條規定，亦應由上訴 人負擔，其不得請求損害賠償。
㈤按土地登記有絕對效力，伊於訴訟上和解成立時，無從知 悉許吳匏等繼承人辦理繼承登記之過程，如謂伊未加以查 證而認有過失，則因上訴人於上開遺產分割事件中，於起 訴時所提出之遺產清冊，即已載明為1/20，故上訴人亦有 疏失，自不得請求損害賠償；又兩造於成立系爭和解時， 均同意系爭3筆土地以每坪作價40萬元，共作價為200萬元 ，與其他爭執事項（例如許吳匏之存款等）之金額互為找 補，因而計算出「被上訴人應給付上訴人175萬元」，並 記載於系爭和解筆錄第6項。惟上訴人於本件卻主張系爭 土地每坪為120萬元，而依上訴人所提出之計算表，按其 自行申請更正登記後之應有部分、每坪以120萬元計算結 果，顯與實際情形不符等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴ 上訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行 之宣告（見本院卷第104頁書狀、第122頁反面筆錄）。三、兩造不爭執之事項（見本院卷第42頁反面筆錄）： ㈠兩造於97年1月24日就被繼承人許吳匏所留遺產，於台北
地院93年度重家訴字第25號分割遺產事件成立訴訟上和解 （即系爭和解筆錄）。
㈡系爭和解筆第2項㈠記載：「台北市○○區○○段三小段 139地號持分1/20，141地號持分1/20、147地號持分1/20 ，計3筆土地，分歸原告（即上訴人）所有。本件和解成 立後，關於上開土地之權利一併歸屬原告。於本件和解成 立後所開徵之稅捐，由原告負擔。」。
㈢許吳匏死亡後，上訴人以松山地政事務所92年松山字第80 12號繼承登記案，代位辦理繼承許吳匏所有系爭3筆土地 之登記。兩造原公同共有之系爭3筆土地應有部分誤認為 各1/20，係因申請登記時所附國稅局遺產稅繳清證明書載 明上開土地應有部分各1/20之故。
㈣系爭和解筆錄上確載明系爭3筆土地應有部分均各1/20， 而上訴人於台北地院上開分割遺產事件中，於起訴狀所之 遺產清冊編號10-12亦記載應有部分為1/20。 ㈤上訴人以其與被上訴人訂定之遺產分割協議書（原審判決 誤載為和解筆錄），向松山地政事務所申請分割繼承登記 ，經該所以97年南港字第9760號辦畢分割登記，由上訴人 繼承許吳匏所有之系爭3筆土地。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院99年5月7 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷 第42頁反面筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述 如下：
㈠上訴人對已成立之訴訟上和解，得否依其他法律關係再行 起訴？
⒈按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審 判，民事訴訟法第380條第2項定有明文；次按訴訟上之 和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟 行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的， 而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟 之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者 之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上 或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬 民事訴訟法第380條第2項所謂和解有無效或得撤銷之原 因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由；另按和解 不得以錯誤為理由撤之，但當事人之一方，對於他方當 事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者，不在 此限，此觀民法第738條第3款之規定自明，此種撤銷權 之行使，既係以錯誤為原因，則民法第90條關於以錯誤
為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用 （最高法院43年台上字第1075號、83年台上字第2383號 判例意旨參照）。
⒉查，兩造因被繼承人許吳匏之遺產分割爭執，經上訴人 提起訴訟，繫屬於台北地院93年度重訴字第25號分割遺 產事件，依上訴人於該事件起訴狀所附之許吳匏遺產清 冊所示，含債權、土地、房屋、存款等，共計有19項， 而兩造於97年1月24日成立訴訟上和解（即系爭和解） ，而系爭和解筆錄記載之和解內容共計有10大項，至於 系爭3筆土地所有權之歸屬，係於第2項㈠內記載等節， 為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡），並有上 訴人提出被上訴人於上開分割遺產事件起訴狀所附之遺 產清冊、系爭和解筆錄影本各1份附卷可稽（見原審卷 第6頁至第8頁、第28頁至第29頁），且經本院調閱上開 事件卷宗核閱屬實。觀諸系爭和解筆錄記載，許吳匏遺 留之遺產甚多，而系爭3筆土地僅為其中一部分，且其 中第6項另約定被上訴人應另給付上訴人175萬元，並約 定該筆款項之給付方式等。故被上訴人抗辯兩造在上開 分割遺產事件之和解，係對全部遺產及與遺產所涉相關 事項，為總體和解之讓步，有合一不可分離關係，尚屬 可採。
⒊次查，兩造就系爭3筆土地之應有部分，實際上僅各為 1/35，並非如和解筆錄記載之各1/20，惟兩造於成立系 爭和解時，均認定就系爭3筆土地各有應有部分1/20， 並依此認知而為許吳匏之遺產分割，迄上訴人持系爭和 解筆錄至松山地政事務所辦理繼承登記時，始查悉上情 等情，亦為兩造所不爭執，並有松山地政事務所98年2 月19日北市松地一字第09830195600函及附件各1份存卷 可參（見原審卷第102頁至第131頁），而上訴人亦以此 為由，請求被上訴人賠償247萬8,525元及法定遲延利息 ，因而衍生本件訴訟。綜此：
⑴兩造對於系爭3筆土地應有部分認知之錯誤，係對於 許吳匏遺產分割所成立之系爭和解重要爭點有錯誤， 因影響兩造之權益甚巨，故被上訴人抗辯：倘伊知悉 系爭土地公同共有應有部分有錯誤，伊不會同意和解 ，亦不會於成立和解時同意給付上訴人175萬元等語 ，尚屬可採。
⑵揆諸前開說明，系爭和解筆錄既有民法第738條第3款 規定之對於重要爭點有錯誤而為和解之情形，上訴人 人自得依上開規定，以和解有錯誤為理由撤銷之，並
得依民事訴訟法第380條第2項規定之和解有得撤銷原 因，請求繼續審判（最高法院52年度台上字第500判 例意旨參照）。
⑶從而，被上訴人抗辯上訴人縱有就系爭3筆土地關於 被繼承人許吳匏應繼承之權利範圍認識有誤，致生錯 誤而為訴訟上和解之情形，上訴人亦僅得以此為由， 向成立系爭和解之台北地院就上開分割遺產之事件請 求繼續審判，而非另行提起本件訴訟等語，即屬可採 。至上訴人所引用之最高法院87年度台上字第1230號 民事判決，該判決之事實與本件事實有間，自不得據 此而為有利於上訴人之認定，併此敘明。
⒋再而，本件縱依上訴人所主張形成判決所生之形成力， 無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴 訟上和解共有不動產者，僅生協議分割之效力（最高法 院58年度台上字第1502號判例意旨），其仍得提起本件 訴訟云云。惟查：
⑴按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不 為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以 其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限； 前2條之撤銷權，自意思表示後，經過1年而消滅，民 法第88條第1項、第90條分別定有明文。
⑵本件兩造於成立系爭和解時，均認定就系爭3筆土地 各有應有部分1/20，並依此認知而為許吳匏之遺產分 割，迄上訴人持系爭和解筆錄至松山地政事務所辦理 繼承登記時，始查悉上情乙節，已如前述；且觀諸被 上訴人提出93年4月2日請領系爭3筆土地之登記謄本 ，於權利範圍內，係記載「公同共有1分之1」，並非 明確記載應有部分為何，有被上訴人提出於前開時間 請領之系爭3筆土地登記謄本在卷可按（見本院卷第 48頁至第50頁），故兩造上開對於系爭3筆土地應有 部分認知之錯誤，應非可歸責於兩造。惟由上訴人知 悉系爭3筆土地之應有部分僅有1/35，而非1/20，於 其辦畢系爭3筆土地之繼承登記後，乃提起本件訴訟 ，請求被上訴人再給付其247萬8,525元及法定遲延利 息等情，堪認上訴人若知悉系爭3筆土地之公同共有 應有部分僅有1/35，而非1/20時，其必不會同意以系 爭和解筆錄記載之條件成立和解。
⑶惟兩造於97年1月24日成立系爭和解，而上訴人於97 年4月14日持系爭和解筆錄等證明文件，至松山地政 事務所以97年南港字第3945號案申請辦理遺產分割登
記，但因系爭3筆土地之應有部分有誤，經該所於97 年4月17日通知補正，因逾期未補正，嗣經該所依土 地登記規則第57條第1項第4款予以駁回乙節，有松山 地政事務所前開函文暨檢附之該所南港字第3945號土 地登記案件駁回通知書稿各1份存卷可考（見原審卷 第102頁至第103頁、第129頁至第131頁）。因上訴人 自系爭和解成立後，迄97年9月16日提起本件訴訟， 以及本件於99年9月28日辯論終結時止，均未將其先 前所為之意思表示撤銷，其自應受該意思表示內容所 羈束，故被上訴人抗辯上訴人未依民法第88條規定為 撤銷（見本院卷第36頁），即不得再依民法第1168條 規定請求損害賠償等語，亦屬可採。
⒌末查，被上訴人抗辯兩造於上訴人無法依系爭和解筆錄 辦理系爭3筆土地之繼承登記後，於97年7月21日另簽立 「遺產分割協議書」，載明系爭3筆土地之權利範圍全 部均歸由上訴人繼承之方式分割公同共有之遺產，以協 助上訴人得按和解筆錄內容繼承許吳匏所有之上開系爭 3筆土地，嗣上訴人持上開協議書前往地政機關辦理分 割繼承登記完畢乙節（見本院卷第106頁反面書狀）， 有向松山地政事務所上開函文暨檢附之兩造所簽立之遺 產分割協議書、該所97年南港字第9760號分割繼承登記 案卷影本各1份在卷可憑（見原審卷第102頁至第103頁 、第120頁至第128頁）。從而，兩造既就系爭和解筆錄 中有關系爭3筆土地應有部分錯誤之情形，另行簽訂遺 產分割協議書，足見兩造確已就系爭3筆土地無法辦理 繼承登記部分另行成立和解，故被上訴人抗辯上訴人不 得再依民法第1168條規定請求等語，亦屬可採。 ㈡上訴人依據民法第1168條規定請求損害賠償是否有據？ 因兩造就系爭3筆土地之應有部分之認知有所錯誤，且屬 系爭和解契約重要之爭點有錯誤，上訴人得依民事訴訟法 第380條第2項規定，請求繼續審判，並非逕依民法第1168 條之規定為請求；且縱認系爭和解筆錄僅生協議分割之效 力，而上訴人亦未行使撤銷權，其自應受先前之意思表示 內容所羈束，不得再依民法第1168條規定請求；再而，兩 造嗣後於97年7月21日簽立「遺產分割協議書」，足見兩 造就被繼承人許吳匏之遺產，已另行成立和解等情，均如 前述。從而，上訴人依民法第1168條規定，請求被上訴人 負損害賠償責任，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第1168條規定，請求被上訴人給付 247萬8,525元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，
按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。從而原 審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。至上訴人聲請訊 問證人蔡文生律師、凌乙瑭代書，向財政部台北市國稅局函 調被繼承人許吳匏之遺產稅申報資料全卷等（見本院卷第73 頁反面至第74頁書狀），因本件事證已臻明確，故上訴人上 開聲請，核非必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉
法 官 邱瑞祥
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。