臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第558號
上 訴 人 明雲工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李克欣律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 魏釷沛律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年4
月23日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1148號判決提起上訴，本
院於99年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
按「上訴狀內未表明上訴理由者，審判長得定相當期間命上 訴人提出理由書。…當事人逾第1項及前項所定期間提出書 狀者，法院得命該當事人以書狀說明其理由。當事人未依第 1項提出上訴理由書或未依前項規定說明者，第二審法院得 準用第447條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。」 民事訴訟法第444條之1第1、4、5項定有明文。本件上訴人 提起上訴，上訴狀內未表明上訴理由，經本院於民國99年6 月24日通知於文到10日內提出上訴理由書並訂於同年8月12 日行準備程序，此通知已於99年6月29日送達上訴人，上訴 人未依通知提出上訴理由書，均有本院之通知及送達證書在 卷可稽（見本院卷第21至23頁）。上訴人於準備程序期日未 到庭，亦未提出上訴理由書。復經本院於99年8月25日通知 於文到10日內提出言詞辯論意旨狀並訂於同年9月21日行言 詞辯論程序，上訴人於同年8月27 日收受，遲至本院辯論期 日之99年9月21日方提出辯論意旨狀，本院爰依民事訴訟法 第444條之1第5款，斟酌全辯論意旨而為判決，合先敘明。二、上訴人起訴主張：兩造於民國96年8月28日簽訂工程承攬合 約書，由上訴人承攬被上訴人乙○○、丙○○之住宅新建工 程（下稱系爭新建工程），約定工程款為新台幣（下同） 288萬元，嗣被上訴人2人於施工過程中，指示上訴人追加施 作假牆、二樓假牆、外牆磁牆（後及屋頂）、屋頂機械門框 、屋頂廁所、電梯補磚、屋頂廁所門、廁所門框、淋浴門檻 、前陽台門修補、前屋頂陽台修補、假牆鋁窗補縫、樓層管 道封口、樓層地板管道封口、屋頂管道排風口、廚房地板拋
光磚補貼、樓梯磚破損修補及管道紅磚拆除及砌紅磚各一式 共18項（下稱系爭追加工程），追加工程款合計34萬4,500 元。上訴人於97年5月18日檢具請款單向被上訴人請款，竟 遭被上訴人以延遲工程為由拒絕付款，然本件工程上訴人均 依合約進度施作，並無任何違約或遲延情事，反係被上訴人 無故終止承攬契約，致上訴人無法繼續施作承攬之泥作部分 ，此實不可歸責於上訴人，被上訴人拒付款項並無理由。又 因被上訴人延誤工程，致上訴人被迫停工，造成材料及工具 遭竊，損失10萬元，亦因延誤工程致部分工資、材料漲價而 使上訴人損失7萬元。綜上，被上訴人應給付上訴人之款項 計有：系爭新建工程尾款72萬元，追加工程款34萬4,500元 、損害賠償17萬元，合計123萬4,500元，扣除被上訴人於97 年5月間以現金支付之追加工程款25萬元，被上訴人尚應給 付上訴人98萬4,500元。而系爭工程建物為被上訴人2人所共 有，被上訴人丙○○於上訴人施作系爭工程期間以契約當事 人自居，並於97年3月1日以業主身分就系爭工程與上訴人簽 訂協議書，復多次以合約當事人身分，委請律師發函終止被 上訴人2人與上訴人間之系爭工程合約，凡此均足證被上訴 人丙○○亦係系爭工程合約之當事人，其自應依承攬契約之 法律關係對上訴人負給付工程款及損害賠償之義務等語。三、被上訴人則以：上訴人與被上訴人丙○○間並無任何工程承 攬合約存在，上訴人依契約之法律關係向被上訴人丙○○請 求工程款、追加工程款及損害賠償，並無所據。又兩造僅就 系爭新建工程成立承攬契約，並無上訴人所稱之追加工程存 在，上訴人雖主張兩造有口頭協議施作系爭追加工程，並以 請款單為據，然該請款單係上訴人單方製作，無從證明兩造 對上訴人所稱之追加工程有意思合致之事實，且請款單下方 載明僅係報價之用，有效期間為15日，經過15日後即自動失 效，故該請款單效力僅短期間存續，並非兩造契約。再以兩 造前就承攬之標的項目及金額，均以新建工程契約及增建工 程契約為憑，何以此處追加工程並無正式契約書為據，是上 訴人主張兩造有合意追加工程云云，並無足採。上訴人依系 爭工程合約第7條約定，應於開工日起90個工作天完工，即 系爭工程應於97年1月4日前全部完工，然上訴人未順利完工 ，並於97年3月1日以協議書要求自97年3月5日起展延50 天 ，即系爭工程應於97年4月25日前全部完工，然直至97年6 月18日，系爭工程尚有多處未驗收，根本未達可付款之條件 ，足證上訴人確有給付遲延之情事，至97年6月2日上訴人終 止契約之日止，合計已遲延達37日，依系爭工程合約第12條 第1項約定，被上訴人應得對上訴人請求懲罰性違約金10 萬
6,560元。另系爭新建工程之總金額為288萬元，被上訴人已 終止系爭新建工程合約，因上訴人未全數完工，且系爭工程 存有瑕疵，經台灣省土木技師公會鑑定後，上訴人未完工部 分（含瑕疵）之修復費用為22萬3,529.5元，上訴人就此部 分不得請求承攬報酬，故上訴人承攬系爭新建工程之承攬報 酬應為265萬6,470.5元，然被上訴人已給付317萬7,040元予 上訴人，已超過上訴人應得之報酬，上訴人請求被上訴人給 付工程款、追加工程款及損害賠償98萬4,500元，為無理由 ，上訴人並應返還不當得利及懲罰性賠償金予被上訴人等語 置辯。
四、上訴人於原審起訴聲明：被上訴人應給付上訴人98萬4,500 元本息。被上訴人乙○○則於原審提起反訴，請求上訴人應 返還被上訴人不當得利及懲罰性賠償金計62萬7,129元。原 審就上訴人本訴部分判決駁回上訴人之訴，就反訴部分則判 決上訴人應給付被上訴人乙○○13萬8,349元，並駁回被上 訴人乙○○其餘之反訴（被上訴人就反訴敗訴部分未據上訴 ，應已確定）。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人98萬 4,500元及自支付命令狀送達之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈢被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張其與被上訴人乙○○於96年8月28日簽訂工程承 攬合約書，由上訴人承攬被上訴人乙○○之住宅新建工程， 承攬範圍為新建內泥作工程，約定工程總價為288萬元之事 實，業據上訴人提出工程合約書影本1件為證，並為被上訴 人所不爭執，上訴人此部分主張，堪信為真實。上訴人另主 張被上訴人丙○○亦為系爭承攬契約之當事人，被上訴人2 人積欠上訴人之款項計有：系爭新建工程尾款72萬元、追加 工程款34萬4,500元及損害賠償17萬元，扣除已支付之25萬 元，被上訴人尚應給付上訴人98萬4,500元，惟此為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被 上訴人丙○○是否為系爭承攬契約之定作人？㈡上訴人請求 被上訴人給付工程款、追加工程款及損害賠償是否有理由？ 其金額各為若干？㈢被上訴人已支付之工程款金額為何？㈣ 被上訴人於原審反訴請求上訴人給付13萬8,349元，是否有 理由？茲分述如下。
六、被上訴人丙○○是否為系爭承攬契約之定作人？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。再按請求履行債務之訴，除 被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就
其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被 告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之 原則，最高法院43年台上字第377號判例意旨可資參照。經 查，上訴人主張被上訴人丙○○同為系爭承攬契約之定作人 ，無非以被上訴人丙○○亦為系爭工程建物之所有權人（應 有部分100分之1），且被上訴人丙○○於施作過程中，對上 訴人之施作多所指示監督，並曾於97年3月1日與上訴人簽訂 協議書，嗣後復以合約當事人身分委請律師發函終止契約等 情為據，並提出建物登記謄本、協議書及捷泰法律事務所律 師函等影本為證（見原審卷第39、47至49頁、原法院97年度 司促字第19746號卷第19、46至49頁）。然上訴人所提出之 工程承攬合約書明文記載「立合約書人乙○○先生（以下簡 稱甲方），明雲工程有限公司（以下簡稱乙方），茲因乙方 承攬甲方之工程，雙方同意訂本合約書以資遵守……」，而 合約書末頁立合約書人欄位甲方部分亦係由被上訴人乙○○ 簽名蓋章，此有工程承攬合約書影本在卷可憑（見原審卷第 27至38頁），是上訴人與被上訴人乙○○簽訂系爭工程合約 時，定作人應僅有被上訴人乙○○1人，此由上開工程合約 書之文義明白可知，基於債之相對性，上訴人得依上開承攬 合約書請求之對象應僅有被上訴人乙○○1人，並不因被上 訴人丙○○登記為建物所有權人，或其與被上訴人乙○○共 同委請律師發函通知終止契約，而得逕主張承攬契約之法律 關係亦及於被上訴人丙○○。至被上訴人丙○○雖有於97年 3月1日與上訴人負責人甲○○簽訂協議書，然該協議書係針 對系爭新建工程之復工日期、第2期工程停止施工等事項為 約定，此有上開協議書在卷可憑，其中並無被上訴人丙○○ 加入成為承攬契約當事人之約定，亦不因該協議書之簽訂， 而將原非契約當事人之被上訴人丙○○逕列為定作人。是上 訴人既無法舉證證明被上訴人丙○○為系爭承攬契約之當事 人，則其依承攬契約之法律關係請求被上訴人丙○○給付工 程款及損害賠償，自屬無據，並不可採。
七、上訴人請求被上訴人給付工程款、追加工程款及損害賠償是 否有理由？其金額各為若干？
㈠經查，上訴人與被上訴人乙○○於96年8月28日簽訂工程合 約2份，分別為合約編號000000- 0之乙○○住宅新建工程承 攬合約書（即系爭新建工程）及合約編號000000-0之乙○○ 住宅增建工程承攬合約書（即上開協議書所稱之第二期工程 ），其中新建工程之工程款約定為288萬元，增建工程之工 程款約定為161萬5,000元，嗣被上訴人乙○○之母即被上訴 人丙○○與上訴人法定代理人甲○○於97年3月1日簽訂協議
書，約定第二期停止施工，原支付之定金30萬元甲○○同意 退還12萬元，並同意由應付之假牆工程款扣除，此為兩造所 不爭執，並有工程合約、協議書在卷可憑（見原審卷第27至 39頁），而兩造就上開協議書之效力均未予以否認，堪認上 訴人與被上訴人乙○○於96年8月28日簽訂，合約編號00000 0-0之增建工程契約業經兩造合意終止而消滅，關於原定工 程款部分上訴人僅得就系爭新建工程為請求。又系爭新建工 程經原法院囑託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會） 就未完工（含瑕疵）部分之修復費用進行鑑定，兩造於鑑定 過程中確認此部分工程費用為22萬3,529.5元，而土木技師 公會亦認上開金額為可採，此有該會98年1月19日（98）省 木技字第0328號鑑定報告書可參，且兩造對於上開鑑定金額 均表示無意見（見原審卷第207頁），則上訴人所得請求被 上訴人給付系爭新建工程之工程款應為265萬6,470.5元。 ㈡上訴人另主張被上訴人乙○○於施工過程中要求追加如原判 決附表一所示之18項工程，追加工程款合計34萬4,500元， 惟此為被上訴人所否認。茲就上訴人主張之各項追加工程項 目是否有據，分述如下：
⒈附表一編號1之假牆（含1至4樓）：
上訴人主張兩造於96年8月28日簽訂新建工程合約時所約定 之1-4樓假牆為木質假牆，嗣改為泥作假牆，故被上訴人應 支付增加之工程款1萬1,000元等語。觀諸兩造所簽訂之系爭 新建工程承攬合約書所附之承攬明細表，其中項次14明列「 請使照用木質假牆1-4F」，而被上訴人於答辯（三）狀亦自 承「施工時並未使用木質假牆，而係磚造假牆，磚造假牆之 金額已另給付給甲○○」等語（見原審卷第189頁），足見 兩造確有合意變更假牆材質，而有增加工程款之情形，再參 諸上訴人與被上訴人丙○○所簽訂之上開協議書第1條記載 ：「第二期工程停止施工，甲方原支付訂金新台幣叁拾萬元 正，乙方同意退還甲方壹拾貳萬元，並同意由甲方應付之假 牆工程款扣除」等語，查假牆之施作原已包含在系爭新建工 程之範圍內，如無增加工程款之約定，雙方何須於上開協議 書特別約定因第二期工程停工而退還之定金12萬元充作被告 乙○○應付之「假牆工程款」，此益徵上訴人與被上訴人乙 ○○確有因假牆材質變更而增加工程款金額之合意，是上訴 人請求被上訴人乙○○支付附表一編號1之假牆工程款1萬 1,000元，應屬有據。
⒉附表一編號2之2樓假牆：
上訴人主張有追加施作2樓假牆，工程款1萬5,500元，惟此 為被上訴人乙○○所否認，而上訴人就此有利於己之事實，
未能舉證以實其說，尚難憑採。
⒊附表一編號3之外牆磁牆（後及屋頂）：
上訴人主張建物後方牆壁及屋頂之磁磚鋪設均係追加工程， 工程款為19萬2,500元。經查，系爭建物後方牆壁牆面及屋 頂確實貼有二丁掛磁磚，此為被上訴人乙○○所不爭執，並 經原法院至現場履勘屬實，且有上訴人提出之現場照片在卷 可參（見原審卷第289頁），則上訴人主張已施作此部分之 工程乙情，堪信為真。被上訴人雖抗辯此磁牆施作係屬新建 工程承攬明細表內項次4之「2-4外牆二丁掛、窗邊二丁掛收 邊」及項次11「圍牆正面貼壁磚、後牆砌磚水泥粉刷二丁掛 」之工程，並非追加工程云云。惟查，兩造簽訂之系爭新建 工程承攬合約書附件1之承攬明細表項次4、11固記載施工項 目包含「2-4樓外牆二丁掛、窗邊二丁掛收邊」、「圍牆正 面貼壁磚，後牆砌磚水泥粉刷二丁掛」，惟該承攬明細表亦 明白註記項次4之施工位置為「正面」，另項次11之施工位 置為「1樓」，顯見此2項次所載工程與上訴人所稱「外牆磁 牆（後及屋頂）」之追加工程並非同一，又使用執照卷內所 附之建物立面圖，關於建物立面之材質記載「正面貼磁磚， 其餘皆1：3水泥粉工」，被上訴人對此亦不爭執（見本院卷 第39頁背面），堪信兩造於新建工程時約定外牆貼二丁掛之 範圍應僅限於建物正向牆面，而不及於後方牆面及屋頂，是 上訴人主張此部分工程係因被上訴人乙○○要求追加而施作 ，被上訴人乙○○應支付追加此工程款19萬2,500元，應屬 可採。
⒋附表一編號4 、5 、7 、15之屋頂機械門框、屋頂廁所、屋 頂廁所門、屋頂管道排風口：
上訴人主張附表一編號4、5、7、15之屋頂機械門框、廁所 、廁所門、管道排風口均係其所施作，工程款分別為2,500 元、1 萬5,000 元、4,500 元及6,000 元，合計2 萬8,000 元。經查，系爭建物屋頂出口旁有兩扇門，其中一間內部堆 置雜物，另一間作為機房使用，另屋頂確設有管道排風口， 此有勘驗筆錄及現場照片（見原審卷第292、293頁）在卷 可憑。被上訴人乙○○固不否認有上開屋頂工程，惟辯稱均 非上訴人所施作等語。然上訴人既已證明系爭新建建物之現 況確存有屋頂機械門框、廁所、廁所門、管道排風口等施作 項目，則被上訴人乙○○辯稱此部分工程非上訴人所施作， 自應負舉證之責，惟迄未就此部分舉證以實其說，則上訴人 主張此部分工程係契約雙方合意追加，被上訴人乙○○應給 付此部分之工程款2萬8,000元，堪信為真實。 ⒌附表一編號8 、9 之廁所門框及淋浴門檻：
上訴人主張附表一編號8、9之廁所門框及淋浴門檻均係其所 施作，工程款分別為4,500 元、4,500 元，合計9,000 元。 經查，系爭建物之廁所確設置有門框及門檻，此有上訴人提 出之現場照片在卷可參（見原審卷第291頁），被上訴人雖 辯稱此瑕疵修補之危險責任，本應由上訴人負擔云云。惟查 ，兩造所簽訂之系爭新建工程合約之承攬範圍並未包含廁所 門框及門檻，此有承攬明細表在卷可憑，自難認上訴人就此 部分有何施工瑕疵，則上訴人為被上訴人乙○○施作廁所門 框及門檻應係屬追加工程，而非如被上訴人乙○○辯稱係履 行其瑕疵修補義務，則上訴人請求此部分之工程款9,000 元 ，亦屬有據。
⒍附表一編號16之廚房地板拋光磚補貼：
上訴人主張原約定廚房地磚使用一般之壁地磚，嗣被上訴人 乙○○指示上訴人改貼拋光石英磚，故應增加工程款1萬5,0 00元，被上訴人乙○○對此既不爭執，是上訴人此部分之主 張，堪信為真實。
⒎附表一編號6 、10、11、12、13、14、17、18之各項工程： 上訴人主張其有施作附表一編號6、10、11、12、13、14、 17、18等修補、補縫、管道封口、管道紅磚拆除及砌紅磚等 工程，工程款合計7萬3,500元，惟此為被上訴人乙○○所否 認，上訴人就此固提出現場照片為證，惟由上開照片並無法 看出確有修補、管道封口、管道紅磚拆除及砌紅磚等工程之 施作，而上訴人復無法就此部分另行舉證以實其說，則此部 分之主張，尚難憑採。上訴人上訴意旨雖主張其於原審勘驗 現場時一一指述，僅因上開修補、管道封口、管道紅磚拆除 及砌紅磚等工程之施作部分，業因工程完工，於外觀無法看 出云云，仍未能提出確實之證據，且於本院言詞辯論當庭始 提出，本院斟酌全辯論意旨，認上開主張並無足採。 ⒏綜上，上訴人就追加部分所得請求之工程款應為25萬5,500 元（計算式：11,000+192,500+28,000+9,000+15,000＝255, 500）。
㈢上訴人主張因被上訴人延誤工程，致上訴人被迫停工，造成 上訴人材料及工具遭竊，損失10萬元，且因被上訴人無故延 誤工程致部分工資、材料漲價，使上訴人損失7萬元等情， 為被上訴人所否認，而上訴人無法就此部分提出任何證據（ 見原審卷第253頁），則上訴人此部分損害賠償之請求，自 屬無據。
㈣依上說明，被上訴人乙○○應給付上訴人之工程款及追加工 程款合計為291萬1,971元（計算式：2,656,470.5+ 255,500 ＝2,911,971，元以下四捨五入）。
八、被上訴人乙○○已給付之工程款金額為何？ ㈠被上訴人乙○○抗辯其業已支付上訴人如原判決附表二（下 稱附表二）所示，合計317萬7,040元之工程款，並提出上訴 人之簽收證明為證（見原審卷第161、163、166頁）。上訴 人固不否認有收受如附表二所示之現金及支票，惟主張：附 表二編號4之30萬元原為合約編號000000-0增建工程之定金 ，嗣經兩造協議由上訴人退回被上訴人12萬元，折算被上訴 人應付之假牆工程款，故被上訴人就此部分實付12萬元，再 編號17及21之支票經上訴人屆期提示均遭退票，否認被上訴 人乙○○已支付此部分之工程款13萬元等語。經查：被上訴 人乙○○對於附表二編號4之30萬元款項原係作為合約編號 000000-0增建工程之定金乙節並不爭執，而兩造業已合意終 止第二期工程之承攬契約，並約定前預付之第二期工程定金 30萬元，由上訴人退還被上訴人乙○○12萬元，並自被上訴 人乙○○應付之假牆工程款中扣除，則已如前述。換言之， 其餘18萬元定金則因被上訴人乙○○終止第二期增建工程而 為上訴人所沒收，是被上訴人乙○○就此部分得主張抵扣工 程款之金額應以12萬元為限。
㈡按民法第308 條第1 項規定：「債之全部消滅者，債務人得 請求返還或塗銷負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載 有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據 」。雖然負債字據之返還或塗銷，不過為證明債之消滅之證 據方法，並非債之消滅之要件，故債已清償者，不得因負債 字據未經返還或塗銷，即謂其債尚未消滅，惟依民法第325 條第3 項規定「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅。 」，是債權人若已返還債權證書，債權人如主張債務尚未清 償，自應就債之關係未消滅負舉證責任。尤以票據乃無因證 券，票據執票人得不明示其原因所在而主張享有證券上之權 利，其流通性較諸一般債權證書或負債字據更強，票據債務 人於票據債權人受領給付後，應即要求債權人繳回，俾使票 據關係消滅或得向前手再為追索（此即票據具有「繳回證券 」之性質，票據法第74條、第124條、第144條參照），故票 據債權人已繳回票據者，自亦應就其主張債權債務關係未消 滅之事實，負舉證責任。被上訴人乙○○抗辯附表二編號17 及21之支票雖曾經退票，惟其業已清償此部分之票款，並向 上訴人取回上開支票及退票理由單等語，上訴人復自承上開 支票及退票理由單確已交付被上訴人乙○○（見原審卷第21 8頁），揆諸上開說明，上訴人主張上開票據債務尚未因清 償而消滅，自應負擔舉證責任，惟上訴人迄未就此有利於己 之事實舉證以實其說，自應以被上訴人所為上開2紙支票票
款均已清償之抗辯為可採。依此，被上訴人乙○○已支付上 訴人之工程款合計為299萬7,040元（計算式：3,177,040-30 0,000+120,000＝2,997,040），則上訴人對被上訴人乙○○ 之工程款債權，業因全數清償而消滅。上訴意旨以其因不諳 法律，故將上開支票及退票理由單返還被上訴人，請命被上 訴人提出其何時交付上訴人該部分工程款否則即無足取云云 ，亦係於本院言詞辯論當庭始提出，本院斟酌全辯論意旨， 認上開主張無足採。
九、被上訴人於原審反訴請求上訴人給付13萬8,349元，是否有 理由？
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。本件被上訴人乙○○應給付上訴人之工程 款為291萬1,971元，惟被上訴人乙○○已支付工程款299 萬 7,040元，故上訴人確有溢領工程款8萬5,069元等情，業如 前述，是被上訴人乙○○依不當得利之法律關係訴請上訴人 給付8萬5,069元，應屬有據。
㈡又系爭協議書第2點約定：「第一期工程乙方應於3月5日前 繼續施工，並自續工日起五十天完成第一期工程，並交付予 甲方使用」，則依上開約定，上訴人至遲應於97年4月24日 前（自97年3月6日計至97年4月24日共計50日）完成第一期 工程。上訴人於97年6月2日被上訴人乙○○終止系爭承攬契 約時，尚有部分工程未完工，其修復費用為223,529.5元， 此業經土木技師公會鑑定屬實，是被上訴人乙○○主張上訴 人有逾期完工之情形，應屬可採。又被上訴人請求給付違約 金之期間係自約定完工期限屆至時起至終止合約時止，於此 期間，系爭新建工程承攬合約尚未消滅。上訴人既未於97年 6月2日終止契約前完工，則被上訴人乙○○將逾期時間計算 至97年6月1日，共37日，即無不合。又當事人約定契約不履 行之違約金過高者，法院原得依民法第252條以職權減至相 當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況 及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履 行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年 台上字第807號判例意旨參見）；且此並不因懲罰性違約金 或賠償額預定性違約金而異（最高法院98年度台上字第1596 號判決意旨參照）。經查，上訴人就其承攬人應完成工作之 債務履行已達百分之92（計算式：2,656,491÷2,880,000 ＝0.92），其就系爭工程未履行部分，僅有百分之8，所占 系爭新建工程之比例甚低，斟酌上情，認酌減違約金為每逾 1日依合約總價千分之0.5計算為當，則被上訴人乙○○得請
求上訴人給付之違約金應為5萬3,280元（計算式：2,880,00 0×37×0.5/ 1,000=53,280 ）。 ㈢至上訴人又以系爭工程係因被上訴人另行僱請之水電包商， 未依工程進度施作水電工程，延誤工期，致上訴人無法繼續 施作，乃不可歸責於上訴人，此部分業經證人於原審證述明 確，被上訴人請求違約金並無理由云云。經查：上訴人於原 審聲請之證人邱自強固證稱：「（問：做的範圍是否廁所及 廚房？）是。（問：你做的那部分完工了嗎？）還沒有。（ 問：哪部分還沒完工？）面板還沒上去，骨架已經下好了。 （問：為何沒有上去？）因為在等水電部分。（問：水電部 分沒有上去，面板就無法上去嗎？）是。」等語（見原審卷 第140頁」，證人吳錦安證稱：「（問：你承包系爭工程的 哪個部分？）油漆及防水的部分。（問：你的部分有無完工 ？）二、三、四樓內面已經完工，未能完工的部分要等水電 。樓梯間已經完成九成。（問：一樓部分？）已經批土，但 還沒有粉刷油漆。」、「（問：剛才你說工程還未完工，油 漆要等最後才上漆，那時你是在等什麼的完工？）水電。」 等語（見原審卷第141、142頁）。惟證人即承包被上訴人水 電工程之洪宗益另到庭證稱：「（問：為何拖那麼久？）我 不曉得。因為我們是要等水泥工有先進去做，然後我們才進 去接續做水電。」、（問：油漆粉刷的工程是否要在水電的 線路拉好後才能施作？）不用。」等語（見原審卷第154頁 ），顯見上訴人此部分所辯已無足採。且查上訴人有多處未 施作完成，並不僅廚房、廁所及室內油漆（見鑑定報告5-1 頁及原審卷第95至127頁照片），且參以上訴人所委請之律 師函附件說明，多係主張因被上訴人無故解除契約工程未結 束，使上訴人無法施工云云（見鑑定報告8-3及8-4頁之說明 ），益見與水電工程無關，故上訴人主張工期延誤，乃不可 歸責於上訴人，並無足採。
㈣綜上，被上訴人乙○○依不當得利及系爭工程合約之法律關 係，得請求上訴人返還溢付之工程款8萬5,069元及違約金5 萬3,280元，合計13萬8,349元。
十、綜上所述，本訴部分，被上訴人乙○○應支付予上訴人之工 程款（含追加部分）合計應為291萬1,971元，而被上訴人乙 ○○業已支付上訴人工程款299萬7,040元，是上訴人對被上 訴人乙○○之工程款債權業已全數清償而消滅，至其主張之 損害則未提出證據證明，從而，上訴人依系爭承攬合約書之 法律關係，訴請被上訴人給付工程款及損害賠償98萬4,500 元，為無理由。另被上訴人乙○○依不當得利及系爭工程合 約之法律關係，反訴請求上訴人返還溢付之工程款8萬5,069
元及違約金5萬3,280元，合計13萬8,349元，及自反訴起訴 狀繕本送達翌日即98年3月25日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許。原審判決駁回上訴人之訴 ，並准許被上訴人反訴請求上訴人返還溢付之工程款及違約 金共13萬8,349元，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。十一、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核 均與本案判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
民事第十六庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
書記官 張永中
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