臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第237號
上 訴 人 內湖房屋仲介有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 梁 治律師
甲○○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 張瀚予
彭國能律師
上 一 人
複 代理 人 丁○○
參 加 人 毅新開發有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國98年
12月25日臺灣臺北地方法院98年度訴字第445號第一審判決提起
上訴，經本院於99年10月12日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國97年8月間委託伊代為出 售坐落於台北市○○區○○街38號之房屋及其基地（下合稱 系爭不動產），並約定以系爭不動產成交價額之4%計算伊服 務報酬，兩造並訂立專任委託銷售契約（下稱系爭委託銷售 契約）。嗣經伊尋求買方及協調後，覓得訴外人李興明以新 台幣（下同）2980萬元購買系爭不動產，被上訴人並與李興 明訂立不動產買賣契約，李興明已依約支付系爭不動產之全 額價金，被上訴人亦已完成系爭不動產所有權移轉登記，詎 經伊向被上訴人請求給付服務報酬115萬元（下稱系爭報酬 ），被上訴人竟以其與參加人間存有糾紛為由拒絕給付，爰 依系爭委託銷售契約第5條之約定，求為判決命被上訴人給 付伊系爭報酬及自本件起訴狀繕本送達之翌日（即97年10月 16日）起算之法定遲延利息。（原審判決駁回其訴）並對於 原判決提起上訴，聲明：㈠原判決除假執行部分外廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人系爭報酬，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊與上訴人訂立系爭委託銷售契約前，已於 97年7月1日與參加人訂立專任委託銷售契約，約定自97年7 月1日至同年10月31日間委託參加人代為銷售系爭不動產。 系爭不動產現場並掛有參加人銷售之紅布條、廣告看板，惟
為保持銷售彈性，伊與參加人雙方另約定伊得另與其他仲介 公司訂立短期之委託銷售契約，但系爭不動產成交之買方如 為參加人曾經仲介帶看系爭不動產之人，伊仍應給付參加人 服務報酬以為損害賠償。而李興明夫妻前曾由參加人之經紀 人員尤嘉豪於97年8月7日帶看系爭不動產，李興明夫妻於次 日告知尤嘉豪因價錢太高而須再考慮，然上訴人之經紀人員 吳文蘭與黃培鴻卻於同日（即97年8月8日）主動向伊表示欲 銷售系爭不動產，經伊明確告知與參加人間委託銷售契約之 內容及限制後，兩造始訂立委託期間僅9天之系爭委託銷售 契約，伊並向上訴人重申其帶看、居間系爭不動產之買方不 得為參加人之客戶，否則伊即不願出售。詎上訴人之經紀人 員隱瞞買方已經參加人帶看過系爭不動產之事實，致伊陷於 錯誤而與李興明訂立系爭不動產買賣契約，以2940萬元（含 4% 服務報酬）之金額出賣系爭不動產，上訴人之經紀人員 刻意隱瞞事實，顯違反誠信原則及欠缺善良管理人之注意義 務，致伊陷於違約仍必須給付參加人報酬，上訴人自應負其 責任，不得向伊請求給付系爭報酬。縱認伊應給付上訴人系 爭報酬，伊所受應給付參加人報酬之損害，係上訴人之經紀 人員黃培鴻、吳文蘭過失及侵權行為所致，上訴人依民法第 224條、第184條、第188條、第544條規定，應負連帶賠償責 任，爰主張以該損害賠償金額與上訴人對伊之系爭報酬債權 抵銷等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上 訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於97年8月9日訂立系爭委託銷售契約，約定被上訴人將 所有系爭不動產委託上訴人銷售，委託銷售價格為總價3300 萬元，委託期間為自同年8月10日至同月18日止共9日，買賣 成交者，受託人（即上訴人）得向委託人（即被上訴人）收 取服務報酬，其數額為實際成交價之4%。
㈡被上訴人於97年8月15日與李興明訂立不動產買賣契約，李 興明以總價2940萬元向被上訴人購買系爭不動產，雙方並另 訂立買賣議價委託書，其第7條第3項特約條款約定，屋主（ 即被上訴人）同意成交價2940萬元，服務費115萬元。 ㈢李興明已支付系爭不動產買賣價金，系爭不動產亦於97年9 月17日以買賣為原因移轉所有權登記予李興明。 ㈣被上訴人委託上訴人與委託參加人銷售系爭不動產之服務報 酬，同為系爭不動產成交價之4%，被上訴人迄今並未支付參 加人服務報酬（見本院卷，74頁反面）。
四、就兩造爭執事項，分別判斷如下：
㈠關於上訴人得否依系爭委託銷售契約請求被上訴人給付系爭
報酬部分：按當事人就委任契約已約定報酬者，受任人得請 求報酬，觀民法第547條之規定自明。查上訴人主張其基於 與被上訴人間訂立之系爭委託銷售契約，完成系爭不動產之 買賣，買賣雙方當事人已為價金交付及所有權移轉登記並交 付完畢，而依系爭委託銷售契約，上訴人得請求被上訴人給 付之報酬金額為115萬元等情，為兩造所不爭，本院應以之 為裁判基礎。依前開規定，上訴人主張依系爭委託銷售契約 其得請求被上訴人給付系爭報酬，尚非無據。被上訴人雖以 上訴人明知系爭不動產已另委託參加人仲介，且買方李興明 係經參加人之職員帶看過系爭不動產之人，竟隱瞞此事實， 致被上訴人與李興明訂立買賣契約，有違誠信原則及欠缺善 良管理人之注意，依民法第148條第2項、第544條規定，不 得請求報酬置辯。然行使權利，履行義務，應依誠實及信用 方法，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為 所生之損害，對於委任人應負賠償之責，固為民法第148條 第2項、第544條所明文，然違反前開規定，致委任人受有損 害者，僅受任人必須就委任人之損害，負賠償責任而已，非 謂受任人違反前開規定，委任契約即歸於無效。本件上訴人 於仲介被上訴人與李興明訂立系爭不動產買賣契約之際，縱 未將李興明經參加人之職員帶看過系爭不動產之事實告知被 上訴人，而有違前開規定，亦僅發生上訴人應就被上訴人因 此所受損害，負賠償責任而已，系爭委託銷售契約之效力並 不因此而受影響。系爭委託銷售契約既仍屬有效，則上訴人 主張被上訴人有依系爭委託銷售契約給付報酬之義務，自屬 有據。
㈡關於被上訴人為抵銷抗辯有無理由部分：就此，被上訴人主 張，上訴人於仲介被上訴人與李興明訂立系爭不動產買賣契 約之際，未將李興明經參加人之職員帶看過系爭不動產之事 實告知被上訴人，經被上訴人再三確認，上訴人仍為隱瞞， 致被上訴人誤而與李興明訂立買賣契約，受有應給付參加人 系爭報酬之損害，此一損害係上訴人之經紀人員黃培鴻、吳 文蘭未盡善良管理人之注意義務，及侵權行為所生，上訴人 應依民法第224條、第544條、第188條規定，負賠償責任， 被上訴人得以此損害賠償債權與上訴人請求之系爭報酬債權 抵銷等語，上訴人則辯稱其經紀人員與被上訴人訂立系爭委 託銷售契約時，已向被上訴人確認其與參加人所訂立者為一 般委託銷售契約後，始尋覓買方李興明，並完成買賣，其經 紀人員並不知李興明係經參加人帶看過系爭不動產之人，自 無欠缺善良管理人之注意義務或成立侵權行為餘地等語。茲 分述如下：
1.查系爭不動產之買方即李興明委由其配偶徐善玲，於97年8 月7日由參加人之經紀人員尤嘉豪，帶往看系爭不動產之事 實，業據證人徐善玲、尤嘉豪於原審分別證述在卷（見原審 卷，78頁背面、82頁背面），應堪信為真實。故被上訴人主 張因系爭不動產之買方為參加人所帶看之人，依其與參加人 訂立之委託銷售契約，被上訴人仍應給付參加人原約定之報 酬，應屬可信。上訴人雖主張被上訴人與參加人訂立之委託 銷售契約中，有關手寫部分，即：「㈠乙方（即參加人）同 意甲方（即被上訴人）原有洽談中的買方交易繼續進行，並 同意甲方與他仲介（業者）另簽短期委託契約，但甲方另簽 契約情形應告知乙方。㈡若甲方因前項約定成交時，成交後 應立即通知乙方，並提供買賣契約書以茲證明，若成交的買 方（包含他仲介成交的買方）為乙方曾經居間仲介帶看過的 客戶，經乙方證實，則甲方與他仲介短期委託從此失效，不 得以該契約對抗本契約，且照付百分之四的服務報酬給乙方 。」係被上訴人嗣後為拒絕給付系爭報酬予上訴人所添加等 語。然為被上訴人所否認，上訴人並未提出任何證據證明其 所為主張，且被上訴人與參加人所訂之契約第貳、第5條約 定，被上訴人於委託銷售期間內，另委託他人銷售而成立買 賣者，仍應給付原約定報酬等語，故被上訴人即使添加該手 寫之內容，亦無法減免被上訴人重複委託銷售對於參加人應 負之責任，依常理言，被上訴人當無為減免其給付上訴人系 爭報酬之責任，多此一舉而增添前開手寫文字必要。故上訴 人此一主張，並不可採。
2.按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責，為民法第544條所明定 。又經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致 交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責 任，不動產經紀業管理條例第26條第2項亦有明文。查上訴 人於訂立系爭委託銷售契約前，其經紀人員已至系爭不動產 現場察看，知悉系爭不動產懸掛中信房屋延吉店（即參加人 ）之聯絡電話，有上訴人於原審所提出，上訴人委由至遠法 律事務所於97年9月2日發予被上訴人之律師函附卷可稽（見 原審訴字卷，41頁），並經證人即上訴人之經紀人員黃培鴻 於原審證稱其看到系爭不動產現場有廣告等語（見原審卷， 81頁背面），雖證人黃培鴻復稱其未見布條云云，然系爭不 動產現場確懸掛看板及廣告布條，有照片影本可參（見原審 卷，84頁），並經證人尤嘉豪、徐善玲於原審證述明確（見 原審卷，78頁背面、82頁背面），可見上訴人於與被上訴人 訂立系爭委託銷售契約時，已明確知悉系爭不動產上掛有參
加人製作之委託銷售看板及布條，被上訴人已另將系爭不動 產委託其他仲介公司銷售之事實。又依目前市場現況而言， 於不動產現場懸掛售屋看板或帆布廣告者大多屬「專任委託 」之情形，亦有台北市不動產仲介經紀商業同業公會99年8 月23日北市房仲鵬字第99142號函附卷可稽（見本院卷，12 7頁），堪信上訴人於訂立系爭委託銷售契約及仲介李興明 與被上訴人訂立系爭不動產買賣契約時，即已知悉被上訴人 與參加人所訂立者，為專任委託銷售契約。查當事人於專任 委託銷售不動產契約內，約定於委託人如於委託期間內，另 委託他人出賣不動產者，仍應給付約定報酬，為專任委託銷 售不動產契約常見之內容，觀諸兩造間簽立之系爭委託銷售 契約第11條（見台灣士林地方法院97年度訴字第1597號卷， 9頁）及被上訴人與參加人訂立之專任委託銷售契約，貳、 雙方權利義務第5條（見原審卷，22頁），亦同有此內容之 約定，益屬明確。而有無此約定，事涉委託人之權益至鉅， 受託銷售之經紀公司，為從事此行業之專業公司，自應就委 託人是否可能因重複訂約而受到重複給付報酬之損害乙節， 盡其善良管理人之注意，如欠缺此注意，致委託人受有損害 ，即應依前開規定，對於委託人負賠償責任。本件上訴人於 訂立系爭委託銷售契約前，既知悉被上訴人已將系爭不動產 另委託參加人銷售，自應於訂立系爭委託銷售契約時，至遲 應於被上訴人與李興明訂立買賣契約前，盡其善良管理人之 注意義務，促請被上訴人重新審閱與參加人訂立之銷售契約 中，有無約定若被上訴人重複委託銷售仍應給付報酬之相關 內容（包括禁止被上訴人重複委託，或准許被上訴人重複委 託但買方不得為參加人帶看過之人等，一切因重複委託銷售 可能受到之損害），乃上訴人竟未盡此注意義務，貿然仲介 李興明與被上訴人訂立買賣契約，致被上訴人依其與參加人 間之委託銷售契約，仍應給付報酬予參加人，受有應重複給 付報酬之損害，則被上訴人主張上訴人未盡其善良管理人之 注意，依前開規定，應就其所受損害負賠償責任，自屬有據 。
3.上訴人雖辯稱其於訂立系爭委託銷售契約前，已向被上訴人 查詢，經被上訴人答以與參加人間所訂者為一般委託銷售契 約而非專任委託銷售契約云云，然為被上訴人所否認。查證 人即上訴人之經紀人員黃培鴻於原審固證稱其有看到廣告（ 指系爭不動產現場），其一進門就問系爭不動產屋主，屋主 說這是一般契約云云（見原審98年10月5日言詞辯論筆錄， 原審卷，81頁背面），然該證人復稱其為開發人員不是銷售 人員，其未看過系爭不動產，是其同事看過系爭不動產等語
（見原審同上筆錄，原審卷，81頁正面），該證人既未到現 場看過系爭不動產，則其所稱一進門即問屋主與參加人所簽 委託銷售契約之性質，屋主告以係一般銷售契約云云，顯非 事實，為無足採。上訴人復不能提出其他證據，證明其已向 被上訴人確認與參加人所訂立者，為一般委託銷售契約而非 專任委託銷售契約，所為前開主張，亦非可採。 4.被上訴人因與李興明訂立買賣契約，致依被上訴人與參加人 間訂立之委託銷售契約約定，應由被上訴人按實際成交價29 40萬元之4%計算，給付參加人報酬117萬6000元（2940萬*0. 04＝117萬6000元），已如前述，此一損害係上訴人之經紀 人員未盡善良管理人之注意所致，依民法第224條前段、第 544條規定，上訴人應對於被上訴人負損害賠償責任，從而 被上訴人主張以此損害賠償債權，與上訴人本件請求之115 萬元之系爭報酬債權抵銷，應無不合。又被上訴人既已依前 開損害賠償債權，與上訴人本件請求之系爭報酬債權抵銷， 本院自無就被上訴人對於上訴人之侵權行為損害賠償請求權 是否成立，上訴人應否依不動產經紀業管理條例第26條第2 項負賠償責任，為判斷必要。
㈢關於上訴人本件請求有無理由部分：本件上訴人對於被上訴 人之系爭報酬債權，既經被上訴人以對於上訴人之117萬600 0元損害賠償債權抵銷，則抵銷後上訴人對於被上訴人之系 爭報酬債權已全部消滅，上訴人為本件請求，自無理由。五、綜上所述，上訴人主張本於系爭委託銷售契約，請求被上訴 人給付系爭報酬為無理由，不應准許。原審以上訴人違反誠 信原則及欠缺善良管理人之注意義務，上訴人不得請求被上 訴人給付系爭報酬之理由，而為上訴人敗訴判決，理由雖有 未洽，但上訴人之系爭報酬債權既因被上訴人為抵銷抗辯而 消滅，則原判決駁回上訴人之訴，結論仍無不當。上訴意旨 指摘原判決不當，聲明廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
書記官 黃千鶴
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網