臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3258號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 徐士斌 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院99年度訴字第237號，中華民國99年8月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第26863號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖 頭丸）及甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品、愷他命（即Ketamine，又稱K他命） 則係同條項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得擅自 販賣或意圖販賣非法持有，竟分別為如下之行為：(一)於民國98年2、3月間某日，在臺北市東區某不詳夜店內，拾 獲裝在菸盒內之藥錠共5包（顆數不詳，是否涉犯侵占罪嫌 ，未據起訴），其中至少包含如附表壹編號一、三所示第二 級毒品MDMA綠色藥錠（含第三級毒品愷他命成分）29顆及（ 如附表壹編號二所示）第二級毒品甲基安非他命橘色藥錠7 顆，而明知為毒品卻仍非法持有之（無證據證明係意圖營利 而販入），竟又基於販賣第二、三級毒品之犯意，於98年11 月12日晚上7時25分許，與成年男性友人林昆毅先以行動電 話聯繫議妥交易搖頭丸，且相約稍後在甲○○當時位於臺北 市中山區○○○路85巷77號2樓之2之租屋處樓下附近即臺北 市中山區○○○路○段65巷口處見面，甲○○旋即下樓前往 該處，將另行取出用兩張衛生紙包裹之上開含有第三級毒品 愷他命成分之第二級毒品MDMA綠色藥錠4顆，以新臺幣（下 同）2,000元之價格，販賣予林昆毅，並當場交付該4顆毒品 予林昆毅，林昆毅亦當場支付等額現金予甲○○，然上情適 為另接獲毒品線報前往上址查案之臺北市政府警察局中山分 局中山一派出所員警楊卓昌目睹，其立即電請同派出所員警 張弘杰到場支援，因而由楊卓昌攔下甲○○，並在其穿著之 褲子左邊口袋內起獲查扣上開販賣第二級毒品所得2,000 元 ，另由張弘杰騎車自後攔下本欲騎車離去之林昆毅，並經林 昆毅同意而在其穿著之外套口袋內查扣上開綠色MDMA藥錠4 顆（含衛生紙2張，詳如附表壹編號三所示，林昆毅持有第 二級毒品之犯行，另案經原審判刑確定），且為警於當晚8 時20分許，徵得甲○○同意前往上址租屋處內執行搜索，而
由楊卓昌透過大門看見門外逃生安全燈殼有遭搬動跡象，因 而在安全燈內查扣如附表壹編號一所示與上開4顆相同之綠 色MDMA藥錠1包（含甲○○所有之外包裝袋1只，共25顆，驗 餘剩24顆）及編號二所示上開甲基安非他命橘色藥錠2包（ 含甲○○所有之外包裝袋2只，共7顆，驗餘剩6顆），始查 獲上情。
(二)於98年10月、11月初之間某日，在臺灣地區某不詳地點，以 不詳方式，取得包含如附表貳編號一至五所示之第三級毒品 愷他命（總毛重約63.61公克，純度約97％、98％，驗前總 純質淨重約56.28公克）在內之愷他命（總重量不詳，無積 極證據證明係意圖營利而販入），竟於非法持有後，除部分 供己施用殆盡外，另生販賣牟利之意圖，而在上開租屋處內 ，將該等愷他命以其所有之電子磅秤及分裝夾鍊袋秤重後分 裝成附表貳所示0.55公克左右（0.52至0.57公克）、0.91 公克左右（0.90至0.92公克）之各小包，並分別藏放在上址 屋內客廳及屋外電箱內等處，意圖販賣而持有該等第三級毒 品愷他命共42包，然未及售出，即因上述員警於98年11月12 日晚間在該址執行搜索而遭全數查扣，並同時扣得其所有上 開愷他命之外包裝袋及供其秤重分裝所用之電子磅秤1台及 夾鍊袋共6包，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序（證據能力）方面：
一、證人林昆毅於警詢之陳述部分：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。除必須為證明犯罪事實之 必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別 情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而 其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比 較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有 更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查 ，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；亦即，應就詢問有 無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載 與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各 項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距 案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞
，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則，將因警詢之時間順 序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高 法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨 參照）。查林昆毅曾於警詢中證述向綽號「干貝」之被告甲 ○○購買搖頭丸為警查獲之經過（見98年度偵字第26863 號 卷，以下逕稱偵卷，第21至25頁筆錄），然其於原審審理期 日到庭具結作證時，卻改稱搖頭丸是被告給的而非買的（見 原審卷第168至174頁筆錄），則其於警詢中所為陳述，與審 判中顯有不符之處，而被告否認販賣搖頭丸之犯行，林昆毅 又係當場自被告處取得毒品並交付現金之人，故林昆毅之警 詢證詞當為證明被告有無此部分犯行之必要關鍵證據，至於 「可信性」之情況，證人即該次詢問兼製作筆錄之員警張弘 杰業於同次審理期日到庭就本案查獲經過證述甚詳，且稱： 作筆錄過程中，林昆毅的精神、意識狀態都正常，沒有使用 任何強暴、脅迫等不正詢問方法，依當時警方的認知，林昆 毅涉犯持有搖頭丸之罪，並無掌握任何林昆毅涉嫌販賣搖頭 丸之事證，依其等偵辦經驗，持有4顆搖頭丸不太可能構成 販賣毒品罪，其或其同事沒有任何人曾對林昆毅提過可能將 之移送販賣毒品罪等語明確（見原審卷第176頁筆錄），另 一查獲員警楊卓昌亦同庭為相同之結證，且稱「我的認知一 開始就是林昆毅是買，甲○○是賣」（見同卷第179頁筆錄 ），則雖林昆毅證稱某不詳員警在錄音前有叮嚀其要好好想 清楚供出毒品來源，不然要辦販賣云云，但其未能當庭指出 係何員警所為，此部分證詞已有可疑之處，且其坦認員警在 查獲後沒有打、也沒有罵，其當時沒有吸毒或意識不清的狀 況，其亦未拒絕夜間詢問，筆錄又記載其在現場就配合警方 查證，自己從口袋中拿出搖頭丸交給警方，並簽具自願搜索 同意書（附於偵卷第46頁）等節甚詳，顯見其確係出於自願 配合員警偵辦此案，而警方對買賣家之判斷已因楊卓昌現場 目擊有所認知（是否正確詳下述），林昆毅僅持有少量之4 顆搖頭丸，當時員警又未掌握任何林昆毅涉嫌販賣毒品之跡 證，縱林昆毅堅拒「合作」，否認向被告買毒，又如何無端 移送林昆毅販賣毒品？是衡諸通常情理，員警並無如此出言 脅迫林昆毅誣指被告販毒之可能與必要，相較之下，當以互 核一致之員警證詞為可信，是已堪認張弘杰等員警並未對林 昆毅進行脅迫等不正詢問，林昆毅上開警詢證詞亦係出於其 自由意志而為，任意性可獲得確保，復參酌林昆毅係主動拿 出毒品配合偵辦再接受詢問而非與員警有所對立或抗拒接受 偵辦之外部附隨客觀情節，應認在「證據能力」之層次上， 林昆毅之警詢證詞具有較可信之特別狀況，因而具有證據能
力（至於在「證明力」上是否可信？證明程度如何？此乃不 同層次之問題，不得混為一談），辯護人爭執該警詢證詞無 證據能力，並非可採。
二、證人林昆毅、蘇川雄於偵訊中具結之證詞部分： 再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查 證人林昆毅、蘇川雄於檢察官偵查中所為業經具結擔保其等 所述實在之陳述，辯護人雖否認林昆毅偵訊結證之證據能力 ，被告指稱林昆毅在警詢、偵查中受到警方之脅迫及誘導， 偵查中警員要伊與警局所說的一樣，警詢、偵查中所言無證 據能力（見本院卷第66頁），林昆毅亦附和稱員警要求照警 詢筆錄講，才能快點回家云云，但連同蘇川雄之部分，均未 釋明上開證述有何顯不可信之情況，且其警詢證詞之任意性 及外部附隨客觀情狀之可信性，已如前述，林昆毅所指員警 出言威脅之證詞並非屬實，自難認後續其所為之內勤偵訊結 證有何顯不可信之狀況存在，是依上說明，除林昆毅於警詢 之陳述有證據能力外，林昆毅、蘇川雄於偵查中之具結證言 亦均有證據能力。
三、扣案如附表壹、貳所示之毒品等物部分：
扣案之毒品、現金、電子磅秤、分裝夾鍊袋等物，均與本案 事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程 序或經偽造、變造所取得，被告及其辯護人對此等物證均不 爭執其證據能力（見原審卷第153頁反面、第235頁筆錄、本 院卷第67、68頁），是認該等扣案物，均得作為本案證據。四、上開毒品之鑑定書部分：
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1
項分別定有明文。查本案為警查扣之各該毒品，由檢察官指 揮承辦員警分別送往內政部警政署刑事警察局及交通部民用 航空局航空醫務中心進行鑑定，該等機關長期受囑託鑑定刑 事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定自具有相 當之專業及可信度，且該等機關之鑑定人員係依法令從事公 務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於各該鑑定書上 （詳下述），並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第 159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出 包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所 引用各該毒品鑑定書自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告之供述及辯解：
上訴人即被告矢口否認販賣第二級、第三級毒品及意圖販賣 而持有第三級毒品犯行，辯稱：搖頭丸部分，係自己施用剩 下的，是送給林昆毅施用，而非販賣，林昆毅當場交付的現 金2,000元，是林昆毅償還借欠，而非其販賣毒品所得，僅 係無償轉讓4顆搖頭丸予林昆毅；K他命部分，是蘇川雄遺留 在伊住處，伊為自己施用，之後才分裝成小包，目的是希望 自己吸食不要過量，驗尿結果也證明伊確實有施用Ｋ他命， 沒有販賣之意圖，員警楊卓昌及張弘杰均未親自聞見被告販 賣毒品予林昆毅之具體內容，二人審理中所述屬臆測之詞， 不足採信云云。辯護人為被告辯護稱：被告確無販賣第二級 毒品搖頭丸、甲基安非他命、第三級毒品K他命及意圖販賣 而持有第三級毒品K他命犯行，證人林昆毅於警詢、偵訊證 詞不實在，應以審理中證詞為可信，員警楊卓昌及張弘杰審 理中所述則為臆測之詞，搖頭丸係被告之前施用所剩餘之毒 品，與甲基安非他命數量均不多，K他命為證人蘇川雄所有 ，遺留在被告住處，與被告無關，被告亦無販賣意圖等語。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）關於販賣第二級毒品MDMA即搖頭丸（附表壹所示毒品）部 分：
１、查林昆毅於事實欄所述時間、地點，為楊卓昌、張弘杰等 員警查獲身上有4顆綠色藥錠，此據證人林昆毅、楊卓昌 、張弘杰證述明確，並有扣案之該4顆藥錠為憑（含兩張 衛生紙），且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、警製 查獲地點示意圖（見偵卷第54頁）各乙件在卷可稽，而該 4顆藥錠，經送鑑定結果，確認含有第二級毒品MDMA及第 三級毒品愷他命之成分（詳如附表壹編號三所示毒品鑑定 書所載），為俗稱搖頭丸之毒品無疑，且林昆毅上述持有 第二級毒品之犯行，業據原審另案以99年度簡字第351號
判決判處拘役40 日（得易科罰金）確定，此有該判決及 本院全國前案簡列表（原審卷第222頁）存卷可查，被告 對此等事實均無爭執，自堪認定為真實。
２、又被告於林昆毅被逮捕之同時，在林昆毅所在附近之臺北 市中山區○○○路○段65巷口處亦為警逮捕，而為警在其 身上所穿褲子左邊口袋內取出現金2,000元，員警徵得其 同意後前往上開租屋處執行搜索，卻在屋外逃生安全燈內 起獲包括附表壹編號一、二之綠色及橘色藥錠，被告對遭 逮捕及搜索扣押經過均坦認屬實，雖一度於警、偵訊中否 認該等安全燈內之藥錠為其所有，但嗣後已於原審坦認為 其所有（見原審卷第140頁筆錄），且供詞趨於一致，足 堪採信，另證人楊卓昌亦就其逮捕被告、去電請張弘杰騎 車到場攔下欲騎車離開之林昆毅，在被告身上搜到現金後 前往被告住處搜索，又從大門看到屋外安全燈殼遭搬動， 從縫可以看到裡面有用口香糖之鋁箔紙包著又用橡皮筋綑 起來的東西，打開來看就發現藥錠等節，於原審審理中結 證明確，核與張弘杰之證詞相符，並有扣案之藥錠（總計 5包共45顆）與現金為憑，且有自願受搜索同意書、搜索 扣押筆錄、上開查獲地點示意圖、藥錠分裝情形與秤重之 照片（見偵卷第63頁）、房屋租賃契約書影本等件在卷可 稽，而該等藥錠經送鑑定結果，綠色藥錠部分檢出含有第 二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之成分，橘色藥錠部分 檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，淡紫色藥錠部 分則未檢出毒品成分（詳如附表壹編號一、二所示毒品鑑 定書所載），堪認被告自承為其所有之綠色及橘色藥錠均 為毒品無疑。
３、再林昆毅為警查獲以兩張衛生紙包裹之綠色搖頭丸4顆為 被告遭逮捕前所當場交付，被告、林昆毅、楊卓昌均已陳 述明確，比對該4顆綠色藥錠與被告在屋外安全燈為警查 獲之25顆綠色藥錠，除送鑑定後檢出之毒品成分完全相同 外，經原審分別調取後當庭勘驗，二者顏色相同，大小相 同，且藥錠上之壓花亦相同，此有原審勘驗筆錄存卷為憑 （見原審卷第140頁反面），被告復坦認「就是我從淺綠 色這包拿4顆出來送給他（林昆毅）」（同上頁筆錄）， 是依勘驗結果所示，足認被告此部分供述屬實，則被告係 於某時從上開裝有綠色藥錠之夾鍊袋中取出4顆後再以衛 生紙包裹，而於當日在上開地點交給林昆毅，後為警在林 昆毅身上取出該4顆搖頭丸，再為警在被告屋外安全燈內 起獲剩餘25顆（含袋）之相同綠色搖頭丸；至於現金部分 ，該被告身上取出之2,000 元，為林昆毅於取得搖頭丸之
當場交付予被告，被告與林昆毅初均不否認此情，是亦殆 無任何疑義。被告嗣後翻異，尚無可採。
４、關於當日被告與林昆毅之見面，依卷附雙向通聯紀錄，佐 以二人自承持用之行動電話門號別，林昆毅所持用之0000 000000號門號於98年11月12日18時51分41秒許撥打至被告 所持用之0000000000號門號，通話時間約133秒，後林昆 毅同門號又於同日19時25分56秒許再度撥打至被告同門號 ，通話時間約14秒（見原審卷第99頁），且有搭配林昆毅 及被告上開門號SIM卡之行動電話各乙具分別經警扣案為 憑，被告復供稱第一通電話其人在租屋處內，林昆毅說到 了會打電話，第二通電話就是林昆毅說到了而打的，當時 其人還在租屋處內，講完電話二人約在長安東路1段65巷 口見面，其講完第二通電話後就馬上下樓了（見原審卷第 152、153頁筆錄），核與林昆毅所證稱當天其主動約被告 出來見面相符（見同卷第168頁反面筆錄），是其等透過 行動電話聯絡而相約在該時地見面，洵堪認定。 ５、關於被告當場交付毒品、林昆毅當場交付現金之原因： （１）證人林昆毅雖於原審審理中證稱：當天我主動約被告， 是要還之前欠他的2,000元，之前因為生意失敗所以沒 有還，當天還錢之後，又問他身上有沒有那種東西，被 告就拿了搖頭丸給我，不是賣給我云云（見原審卷第 168至第175頁筆錄）。然林昆毅先於警詢中證稱：被告 販賣4顆搖頭丸給我，我是用2,000元跟被告買，是要自 己吞食用的，當天我先打電話問他有沒有「上面」（搖 頭丸），他跟我說有，並叫我直接過來、到了再打給他 ，我到了65巷口時打給他，沒多久他就從巷內走出來， 我們在巷口交易，我跟被告是因為他賣毒品給我，我才 見過（應係認識）他，是一個蘆洲的朋友給的電話等語 明確（見偵卷第21至25頁警詢筆錄）；又於內勤偵訊中 具結證述上情無誤，且稱：我打電話問他有沒有「上面 」，他說有，叫我過去再說，在電話中沒有提到價格， 「我是到長安東路那裡時，我告訴他我要4顆搖頭丸， 他就直接跟我說2,000元。然後我就給了他2,000元，拿 了4顆搖頭丸離開。...」，「（問：你與甲○○是否有 金錢往來？）沒有」甚詳（見偵卷第98至100頁偵訊筆 錄）。可見，依證人林昆毅於警、偵訊中之證述，係以 2,000元向被告購得4顆搖頭丸。
（２）比對林昆毅歷次證詞，其審理中自承知道買毒品跟給毒 品的不同，但其於警、偵訊中均堅指係向被告買得該4 顆搖頭丸、2,000元是價金，甚至具結否認與被告有金
錢往來，於審理中卻翻異其詞，辯稱是警察要其好好想 清楚，供出毒品來源，不然要辦販賣云云，但此部分證 詞並非可採，已如前述，其審理中其他證詞是否屬實， 尚非無疑；又被告此次查獲後為警採尿送驗結果，MDMA （即搖頭丸）呈現陰性反應，此有台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及其尿液檢體委驗單 各乙件存卷可查（見偵卷第132至134頁），顯見近來被 告並無施用搖頭丸（被告亦稱之前有用過，沒有吃了） ，而無隨身攜帶供己施用之必要，惟被告於從租屋處下 樓至65巷口與林昆毅見面時，身上竟無端放有被告於某 時從藏放在屋外逃生安全燈內之綠色搖頭丸中取出且隨 意用衛生紙包裹之4顆搖頭丸，林昆毅於審理中稱是拿 錢給被告後才問他有無搖頭丸，被告亦當庭「附和」此 言而謂：林昆毅找我，我急急忙忙穿了一條褲子下去見 他，這條褲子比較少穿，見面後他跟我開口，我想說大 家都是朋友，送他也沒關係，之前98年4月間就把這4顆 搖頭丸放在這件褲子裡，也蠻久了，我想說是否要回家 拿，結果隨手在口袋找到，就拿給林昆毅云云（見原審 卷第141、175頁筆錄），然該4顆搖頭丸由被告取出用 衛生紙隨意包裹後放在同一條褲子口袋內長達半年，被 告未施用、未取出、不怕空氣潮濕而變質，搖頭丸未因 褲子洗滌而滅失，被告於急忙穿褲子下樓時卻挑了這條 平常少穿之褲子，剛好林昆毅又臨時提出請求而能從褲 子口袋裡取出贈與林昆毅，諸多不合理與「巧合」同時 發生，實非常理所可想像；此外，證人即在場目擊二人 碰頭之員警楊卓昌又於原審審理中證稱其與二人之距離 大約10公尺，其兩眼視力都是1.5，看得很清楚，也沒 有被柱子擋到，現場65巷旁之67號有快炒店，晚上也很 亮，有看到他們交東西，「幾乎同時交，同時都有伸手 出來」（見原審卷第181頁筆錄），林昆毅亦同庭證稱 其問被告有無搖頭丸，一問完，「被告什麼都沒有問」 ，就直接伸手進口袋拿毒品出來（見原審卷第173頁筆 錄），則二人互核一致之證詞，對照前揭不合理與「巧 合」，反能證明被告根本沒有找毒品之動作，直接從褲 子口袋中掏出用衛生紙包裹之該4顆搖頭丸，被告於下 樓之際，應自始即知褲子口袋內有搖頭丸而非臨場剛好 找到，則林昆毅於審理中之所以如此杜撰現場狀況，結 合其警詢證詞及偵訊中之結證，客觀上唯一合理之解釋 即係其等在電話中已達成交易搖頭丸之共識，且林昆毅 言明要4顆，被告索價2,000元，被告方從其為警查獲之
綠色搖頭丸中取出4顆並以衛生紙隨意包裹，下樓前往 65巷口與林昆毅進行交易，林昆毅取貨付錢、被告交貨 收錢，適為前往上址查訪之員警楊卓昌目擊二人該交換 物品之舉動，林昆毅審理中證稱是碰面後才問被告有無 搖頭丸云云，顯然悖於卷存其他積極事證，斷非事實。 被告於本院審理中辯稱伊如係販賣，不可能以衛生紙2 張包裹MDMA藥錠4顆交付林昆毅云云，乃飾卸之詞，無 可採信。
（３）至於林昆毅審理中又證稱交付該2,000元是還錢給被告 ，雖符合被告歷次辯解，且其證述有某一年輕人曾於當 日（12日）下午5、6點到其住處替被告向其要錢，該年 輕人即被告與林昆毅所指之「小承」林皓羽亦到庭證述 曾向林昆毅要錢之經過，與林昆毅此部分證詞大致相符 （見原審卷第182至186頁筆錄）。然證人林皓羽先稱自 己收到傳票就來開庭，「被告沒有跟我聯絡」，但當原 審發現傳票根本是寄到被告北投幽雅路某住處再由被告 親自轉交給林皓羽，林皓羽旋即改稱只是碰面沒聯絡、 碰面是聯絡但可能太緊張講錯了云云，前後說詞明顯矛 盾反覆，其作證時隱瞞、忽略從被告處收受傳票之情， 動機為何，啟人疑竇；而林皓羽不記得詳細時間，但又 說是98年11月11或12日左右，不記得當天星期幾、是否 休假，但又說自己當天不用上班，不記得去找林昆毅之 後去哪裡做什麼，但又說自己是回家時順路去找林昆毅 ，則林皓羽就互為相關之細節，忽而記得、忽而不記得 ，亦非合理；況林皓羽稱10月中知悉此事，決定純粹義 務幫忙，又稱10月中去過一次，但沒有找到人，竟拖至 11月11或12日才再去第二次，但還是不知道林昆毅電話 ，也沒有打電話給被告要求先行確認林昆毅是否在家就 直接前往，而林昆毅此次剛好就在家且前來應門，又係 本案違背經驗法則諸多「巧合」之一例，且無論如何， 林皓羽均未明確證稱就是查獲當日（12日）下午去找林 昆毅，再參酌被告與林昆毅於警、偵訊中從未提及此事 、此人（含綽號），替林昆毅製作筆錄之員警張弘杰於 原審作證時亦稱林昆毅並未說過被告有找人去向他要錢 並請求調查證人，堪信林昆毅於原審所述還錢之說，連 同上開見面後才問被告有無搖頭丸之證詞在內，均非事 實（其涉嫌偽證之部分，應由檢察官另行簽分偵辦）， 林昆毅支付現金2,000元向被告購得上開綠色搖頭丸之 毒品共4顆，其買賣之事實至為明確。
６、雖公訴人於起訴書犯罪事實欄指被告係基於販賣牟利之意
圖，於不詳時、地，向不詳之人，販入不詳數量之第二級 毒品MDMA、甲基安非他命云云，所指當係附表壹所示綠色 MDMA藥錠（搖頭丸）及橘色甲基安非他命藥錠，然被告對 此堅詞否認，其持有而為警查扣之上開毒品藥錠（含林昆 毅當場遭查扣之4顆搖頭丸）共36顆，即便加上被告自承 施用掉不詳數量之毒品藥錠，數量亦非多到可直接推論被 告主觀上係基於營利意圖而販入，況且關於何時何地向誰 以如何之價格販入，公訴人均無從舉證特定，又別無旁證 可佐，自難遽認被告係基於販賣牟利之意圖而販入，參酌 被告係於原審99年1月8日偵查中延長羈押訊問庭上首度自 白坦承該等搖頭丸藥錠為其所有（見偵卷第187頁反面筆 錄），又於原審供出係在夜店包廂桌下撿到裝有該等藥錠 之菸盒（見原審卷第140頁筆錄），所述情節客觀上確有 其可能，相較於被告前此矢口否認持有該等藥錠之詞，當 較為可信，是在公訴人無從舉證被告意圖營利而販入該等 藥錠之情況下，自當認被告係於撿到後持有中方起意販賣 其中4顆綠色搖頭丸藥錠予林昆毅，並已售出銀貨兩訖， 且在無償拾獲與有償售出之間，客觀上已有獲利，其基於 販賣牟利之意而為該次交易至明。被告及辯護人此部分非 販賣交易之所辯，均非事實，無足為憑。
（二）意圖販賣第三級毒品愷他命（附表貳所示毒品）部分： １、查被告因與林昆毅上開毒品交易為警逮捕後，出於自願性 同意並帶同員警前往上開租屋處執行搜索，而為警在附表 貳所示客廳、進門右上方電箱內等地共查扣42包白色結晶 體，被告對此查獲經過並無異議，證人即執行搜索之員警 楊卓昌亦證述查獲經過甚詳，並有扣案之該42包晶體為憑 ，且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、現場照片等件 在卷可稽，而該42包晶體，經送鑑定結果，確認含有第三 級毒品愷他命之成分（詳如附表貳所示毒品鑑定書所載） ，為第三級毒品愷他命無疑，是該等愷他命為警發覺查扣 之原因已明。
２、上開查扣愷他命究屬何人所有，被告先於警詢中坦承毒品 為其所有，係其於98年10月中旬左右，在長安東路1段某 巷內，以每公克1,400元、共98,000元之代價，向某「小 良」之男子購得70公克，部分自己施用掉了，又於內勤偵 訊及原審羈押訊問庭中為相同之供述（見偵卷第16、104 、109頁筆錄）；後於98年12月22日偵訊中改稱該等毒品 係今年（98年）11月去北投找朋友「紹凱」，跟「紹凱」 拿的，自己沒有那麼多錢可以買毒品，之前沒說是因為不 想拖累朋友，現在想誠實報告，「紹凱」本名叫蘇川雄等
語（見偵卷第156頁筆錄）；再於99年1月12日偵訊中改稱 該等毒品是蘇川雄寄放的，是在蘇川雄北投住處取得，蘇 川雄沒有說何時要拿回去（見偵卷第201頁筆錄），惟當 與被告隔離訊問之蘇川雄於同次偵查庭中作證完畢後，檢 察官提示其證詞予被告表示意見，被告方又改稱該等毒品 是蘇川雄忘在其上開林森北路租屋處還沒拿回去才對（見 偵卷第204頁筆錄），此後於原審準備及審理程序中均以 此最後說詞置辯。證人蘇川雄雖於原審審理中到庭證稱： 其4年前確實有用過「紹凱」這個名字，被告也知道，在 當酒店業績幹部期間，曾有客人「義哥（音譯）」與朋友 到酒店消費將近2萬元，未付錢，卻說要以K他命抵押，即 用紙袋裝著好幾包內有K他命之夾鍊袋再捲起來，其不得 已收下，於下班後返回北投住處前，至被告前開租屋處聊 天，還拿起這包東西向被告抱怨，講完後隨手放在身邊， 但離開時忘記帶走云云（見原審卷第228至234頁筆錄）， 然：（1）蘇川雄證稱不知道共有幾包K他命，現在看到也 無法分辨是否就是當時「義哥」留下的該包東西，則縱使 蘇川雄所述為真，此次為警查扣之該42包愷他命，是否為 蘇川雄所指「義哥」留下供抵酒債之K他命？尚無從自蘇 川雄偵審證詞中得證；（2）被告雖曰確實如此，但其先 於偵訊中稱是在蘇川雄住處向蘇川雄要的，待蘇川雄同庭 接受隔離訊問具結作證完後，隨即附和其將毒品忘在被告 住處之說法，被告對於持有該等愷他命之關鍵原因事實理 當印象深刻，但卻出現當庭翻供改變說法之情形，其供詞 是否屬實，更見可疑；（3）被告於原審準備程序復進一 步供稱這是「98年11月」的事情（見原審卷第139頁反面 筆錄），但蘇川雄嗣後於審理中作證時卻依據其自己證述 月底28日幹部會分得車馬費之時間，兼參酌檢察官提示被 告遭逮捕羈押及蘇川雄前往看守所辦理面會被告之時序， 明確證稱忘記帶走毒品之情乃發生在「（98年）10月初、 10月中」，雖辯護人對此再度質疑其記憶之時間是否一定 正確，蘇川雄即曰無法明確肯定，但亦無法以蘇川雄記憶 不明之證詞補強被告上開顯然有疑之辯解之真實性，則在 發生時間存疑、客觀上又無法證實二者所指愷他命相同， 縱有蘇川雄將不詳數量之愷他命忘在被告租屋處之事，亦 無法遽認蘇川雄為警查扣之42包愷他命之所有人，相較之 下，被告在否認搖頭丸為其所有之同時，已先出於任意自 白坦認該等愷他命為其所有，復有該42包愷他命分散放在 被告所能支配之客廳多處或屋外電箱內等空間之客觀事實 存在，並可認被告有分散放置以規避查緝之意，是其此部
分自白合於查獲時之客觀情狀而有足夠之補強，自當採信 為真，則被告即為該42包愷他命之所有人，並非蘇川雄所 寄放（遺忘），已可確認無誤。（4）被告雖自白持有該 等愷他命時均稱係向某阿良之男子所購得，但其同時亦稱 買來時該等愷他命就已經分裝好了，嗣後又辯稱是蘇川雄 在蘇川雄住處給的或蘇川雄遺忘在被告住處時，卻供稱該 等毒品都是被告取得後自行分裝，且稱「（問：你說蘇川 雄交給你的Ｋ他命只有二包或三包，是你自己分裝的，是 否是事實？正確的包數不見是二、三包，我忘記了，但是 『後來我有分裝，而且就是分裝成被警察扣案的包數跟重 量』」、「（問：你是用你被查獲的夾鍊袋跟電子磅秤來 做K他命部分的分裝動作嗎？）是」等語明確（見原審卷 第236頁反面筆錄），而又有扣案之愷他命42包、電子磅 秤1台及分裝夾鍊袋共6包等物證可資補強，被告關於蘇川 雄部分之辯解不實，已如前述，但被告以近10萬元之代價 向阿良一次購得70公克高純度之愷他命（以被告施用剩餘 為警查扣之愷他命純度均為97％或98％為據）等販入毒品 之情節，甚至被告販入時之主觀意圖，除被告上開自白外 ，別無其他必要之補強（刑事訴訟法第156條第2項參照） ，公訴人亦無其他出證之主張，亦查無此部分相關跡證， 「事證有疑，利歸被告」，參酌被告所述取得時間，自當 認定被告係於98年10月、11月初間之某日，在臺灣地區不 詳地點，以意圖營利而販入以外之不詳方式取得該等第三 級毒品愷他命而非法持有之（按純質淨重已超過法之所許 ），惟被告持有後在租屋處內分裝毒品之供述仍應認係屬 實。
３、又被告非法持有之愷他命，其純度均高達97％或98％，足 見其品質之精良，又觀諸被告分裝愷他命之方式，除了重 量無明顯特徵且較其他包為重之5包外，其餘37包卻明顯 可分為：（1）0.55左右（0.52至0.57公克）共32包、（2 ）0.91公克左右（0.90至0.92公克）共5包之兩種（相關 統計及依據詳見附表貳所示），被告雖稱如此分裝是怕吸 食過量，有時用多、有時用少，然其自承製作1支K菸所需 K他命之克數都不固定，分裝時想說大約1克以內就好（見 原審卷第237頁筆錄），惟既然用量不固定，每天施用一 次未必用完整包，電子磅秤在手，要分裝成何種重量均無 困難可言，則怕施用過量，何需又分裝0.91公克左右此種 ？0.91公克左右不會過量，又何需再費時費力大量分裝 0.55公克左右此種？都抓1克以內、用量又不定，為何卻 近乎精準地僅出現兩種重量區間之分裝方式，而無0.1、
0.2、0.3、0.4、0.6、0.7、0. 8公克左右之各種？被告 客觀上如此精準分裝之行為，以其上開供己施用但怕過量 之供詞觀之，反而顯得矛盾至極，被告亦無合理解釋，另 再參酌被告為警查扣之電子磅秤1台及分裝用空夾鍊袋共6 包，均為欲販賣毒品之人經常持有之物品，且被告坦認98 年7至10月均無賣化妝品等物之收入，僅靠之前擺攤存約1 、2萬元，家人有時會給錢，但沒有固定多少，最少幾千 、最多1、2萬元，都只是生活費，沒有其他收入來源（見 原審卷第238頁筆錄），但被告需負擔該租屋處每月房租 ，以租約所示租金，每月高達15,000元（見偵卷第66頁， 被告此次為警查扣之8,800元，其亦稱係準備用來繳交房 租），另有其女友趙瑋佳同居在該處可能共同支出之日常 生活費、每天施用愷他命之開銷等等，被告經濟狀況絕非 寬裕，則其在非法取得持有該等品質精良、堪稱大量之第 三級毒品愷他命後，除少量供己施用殆盡外，又細心分裝 成上開兩種區間重量之各小包，而有差別定價視客人需求 多寡分別出售但又不致於價格過於紊亂之功能，實難認僅 係為供己施用而分裝之，是綜參上開各情，自應認被告主 觀上有將該等愷他命伺機售予他人牟利之動機與意圖，被 告及辯護人辯稱僅為供己施用云云，並非實在，無從執為