臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3042號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院99年度訴緝字第117號，中華民國99年7月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28662 號
、第28663號、第28974號、97年度偵字第3980號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知未經許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，竟 於民國（下同）90年間，在桃園縣中壢市○○○街附近，基 於持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意，自真實姓名年籍不詳之 成年男子處，收受具殺傷力之美國BERETTA廠92SB 型制式半 自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈5顆，並放 置於其位於基隆市○○街460之1號9樓住處內而持有之。二、甲○○與友人林明輝（所涉犯行，經原法院另案審結）於96 年7月間，在廖雅柔所開設位於臺北縣新莊市○○路505號「 SOS 檳榔攤」旁經營檳榔攤，因遭廖雅柔及友人王志強刁難 ，甲○○與林明輝屢次前往協調未果，於同年7 月12日16時 至17時許，甲○○通知林明輝駕車前往桃園縣中壢市某處會 面後，由甲○○提議前往「SOS 檳榔攤」開槍，2 人即基於 恐嚇及毀損之犯意聯絡，由林明輝駕車搭載甲○○取出上開 槍、彈後，翌（13）日凌晨2 時許，林明輝駕駛車牌號碼6B -3939號自小客車搭載甲○○驅車前往上開「SOS檳榔攤」附 近守候，待店員高秀郎拉下鐵門離去，確認屋內人員皆離去 後，甲○○遂持上開槍彈下車朝「SOS檳榔攤」鐵門擊發1槍 ，子彈貫穿鐵門，射破屋內大門落地玻璃2片及冰箱玻璃1片 ，致上開物品損壞不堪使用，足生損害於廖雅柔，甲○○及 林明輝隨即駕車離去，以此加害生命、身體、財產之事恐嚇 廖雅柔及王志強，使廖雅柔及王志強心生畏懼，致生危害於 安全。嗣經警調閱監視錄影器畫面，始循線查知上情，並於 96年11月27日，在甲○○上址住處，扣得上開槍枝1 枝及子 彈4顆。
三、案經廖雅柔訴由臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，被告、公設辯護人及檢察官 於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前， 均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形 ，認本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面
一、訊據被告雖辯以：上開槍彈是伊主動繳交警方，並非由警方 查獲，伊態度良好，原審量刑過重，又伊毀損被害人之物， 僅造成數千元之損害，原審量處有期徒刑3 月，有失比例原 則，另伊有意與被害人和解，惟原審急速結案，使被告喪失 補償機會云云；公設辯護人則以：被告對上開犯行，迭於警 詢、偵查、審理中均坦承不諱，被告行為固屬不法，惟其一 時失慮觸犯法禁，事後主動交槍，坦承犯行，知所悔悟，態 度良好，家中有老母須奉養，宜從輕量刑云云置辯，惟查： ㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱， 經核與證人廖雅柔、王志強、高秀郎於警詢及偵查中之證述 相符，且共犯林明輝於警詢、偵查及原審中之陳述明確，並 有扣案槍彈照片與現場照片共13幀及監視錄影翻拍照片4 幀 在卷（臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28662 號偵查 卷第218號至第223號、第184、185頁）可佐，另有美國BERE TTA廠92SB型制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號）及子彈4 顆扣案可憑。又被告所持有之上揭槍枝、子彈 ，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、 比對顯微鏡法鑑定，認定：送驗手槍1 枝（槍枝管制編號00 00000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERET TA廠92SB型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，無法 重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發
同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈4 顆，認均係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成 ，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署 刑事警察局96年12月20日刑鑑字第0960182382號鑑定書1 份 在卷（同上卷第316頁至第319頁）可稽，足認被告上開自白 與事實相符。
㈡證人即制作筆錄之警員曹益成於本院結證稱：「當時我們轄 區發生槍擊案，我們去事發現場調閱錄影帶，看到影帶中有 乙台小客車很可疑，最後才查到本案，當時並不知被告持有 槍、彈，先詢問被告，因當時我們先執行搜索林明輝住所， 後來才查獲被告，但當時我們先制作被告筆錄……因為轄區 發生槍擊案後，我們去搜索林明輝後，從林明輝的供述，知 道被告其人，我們才另外去基隆查緝被告，當時詢問林明輝 時沒有制作筆錄，我們從他口述得知被告持有槍、彈，我們 就直接去基隆查緝被告，先後查緝他們2 人，就帶他們到分 局，詢問被告為何槍、彈原持有人陳運喜死亡後為何不主動 報案，是因為被告收受該槍、彈時，警察機關有實施持有槍 、彈人主動報繳可以減免刑責，所以才會那樣問，當時查扣 的槍、彈並不是被告主動報繳……」（本院卷第36頁正、背 面），足見本案被告並非自首，亦非報繳上開槍、彈，殊無 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減輕或免除其刑規定之 適用。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未 經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子 彈罪、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪、同法第354 條之毀 損器物罪。起訴書犯罪事實欄業已載明被告毀損犯行，雖於 所犯法條欄漏未記載刑法第354 條之毀損器物罪，但不影響 檢察官就此部分業已起訴之效力，本院自得就此毀損部分逕 為實體判決。被告與林明輝就上開恐嚇危害安全罪及毀損器 物罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一持 有手槍、子彈之行為部分，同時犯未經許可持有手槍罪及未 經許可持有子彈罪，另以一開槍恐嚇行為，同時犯恐嚇危害 安全罪及毀損器物罪，且同時恐嚇廖雅柔及王志強2 人，侵 害其2 人之法益，均為想像競合，各應從一重之未經許可持 有手槍罪及毀損器物罪處斷。被告所犯上開2 罪，犯意各別 ，行為互異，應予分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28 條、第305條、第 354條、第55條、第42條第3 項前段、第51條第5款、第38條 第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，
審酌被告前有違反電子遊戲場業管理條例之犯罪紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其未經許可持有 手槍及子彈，且僅因細故即持之槍擊他人檳榔攤為恐嚇、毀 損犯行，對社會治安所生之危害非輕，兼衡其犯罪手段、國 中畢業之智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行之態度等 一切情狀，分別就未經許可持有手槍罪部分處有期徒刑5 年 6 月，併科罰金新臺幣15萬元；毀損罪部分處有期徒刑3 月 ；並就併科罰金部分，諭知如易服勞役以新臺幣1000元折算 1 日之折算標準，及就有期徒刑部分定其應執行之刑為有期 徒刑5年8月。扣案之具殺傷力美國BERETTA 廠92SB型制式半 自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈3顆，各 係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品 ，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應 依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，另經鑑驗試射之子 彈1顆及被告於本案中射擊之子彈1顆，均因擊發完畢而不存 在，所留彈頭、彈殼並非違禁物，爰均不予宣告沒收。又扣 案之門號0000000000號行動電話1 支，雖為被告所有，然係 日常生活用以通話聯絡之物品，客觀上難認係供被告犯本案 所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。認事用法，核無不 合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，徒以其犯後態度佳，原 審量刑過重云云，均非可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日