臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2957號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 扶助律師高雪琴律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院99年度訴字第220 號，中華民國99年7 月8 日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第7728號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；扣案G-PLUS牌行動電話壹支（含0000000000 SIM卡壹張）、未扣案新台幣壹仟元均沒收，未扣案新臺幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；扣案海洛因貳包（驗餘淨重壹點伍叁公克）沒收銷燬之，扣案G-PLUS牌行動電話壹支（含0000000000 SIM卡壹張）、新台幣壹仟元，分裝袋貳個均沒收。應執行有期徒刑拾陸年，扣案G-PLUS牌行動電話壹支（含0000000000 SIM卡壹張）、新台幣貳仟元、分裝袋貳個均沒收，其中未扣案新臺幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於95年 11月6 日以98年度訴字第1659號判決判處有期徒刑6 月確定 ；又因施用第二級毒品案件，經同法院於96年2 月14日以95 年度桃簡字第2760號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣經同法 院以96年度聲減字第1960號裁定，分別減刑為有期徒刑3 月 及1 月15日，並定應執行有期徒刑4 月確定。再因施用第一 級、第二級毒品案件，經同法院於96年9 月17日以96年度訴 字第536 號判決判處應執行有期徒刑6 月確定。上開數罪接 續執行，於97年4 月2 日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔 改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規 定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為： ㈠於98年3 月23日下午1 時6 分許，簡世欽以其使用之門號00 00000000號電話與乙○○使用如附表二編號一所示搭配門號 0000000000號使用之電話聯絡，表示要購買海洛因之意，兩 人即相約於同日下午2 時許（起訴書誤載為98年3 月22日某 不詳時間，嗣經原審公訴檢察官以99年5 月4 日補充理由書 更正如前），在桃園縣大園鄉○○路上某便利商店前（起訴 書誤載為桃園縣龜山鄉林口附近某汽車旅館內，嗣經原審公
訴檢察官以同上補充理由書更正如前），由乙○○以新臺幣 （下同）1,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包予簡 世欽並交付之。
㈡於98年3 月24日晚間8 時3 分許，簡世欽以其使用之門號00 00000000號電話與乙○○使用如附表一編號一所示搭配門號 0000000000號使用之電話聯絡，表示要買1,000 元「軟的」 （即海洛因），兩人遂相約在桃園縣大園鄉○○路上之便利 商店門口交易（起訴書誤載為在五股交流道下簡世欽所駕駛 之車牌號碼5826-KA 號自用小客車內），由乙○○以1,000 元之代價，販賣如附表三編號一所示之第一級毒品海洛因一 包予簡世欽並交付之。
㈢嗣同日晚間10時許，乙○○與簡世欽交易完畢後，由簡世欽 開車搭載乙○○行經桃園縣蘆竹鄉○○路與經國路路口時為 警查獲，並當場扣得乙○○所有供販賣毒品所用之G-PLUS牌 行動電話壹支（含0000000000 SIM卡壹張）、海洛因2 包（ 驗餘淨重1.53公克）、新臺幣8,300 元（其中1,000 元為事 實一㈡販賣所得，其餘7,300 元與本案無關），及與本案無 關之甲基安非他命10小包（毛重3.9 公克）、玻璃球吸食器 1 顆，並查獲簡世欽向乙○○購得之毒品海洛因1 包（驗餘 毛重0.39公克）及簡世欽所有之行動電話及注射針筒各1 支 。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引 供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯 護人於本院表示無意見並同意引為本案證據（見本院卷第35 頁反面），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯 護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦 屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，並有證人簡世欽於警詢、偵查及原審審理時之 證述在卷可佐（見偵查卷第30至31頁、第78至80頁，原審卷 第83至85頁），及簡世欽使用之門號0000000000號電話與被 告使用之門號0000000000號電話通聯紀錄在卷可考（見偵查 卷第74頁反面至76頁），又被告事實一㈡販賣予簡世欽之毒 品，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確含有第一級 毒品海洛因成分，驗餘毛重0.39公克，該毒品並經臺灣桃園 地方法院98年度審訴字第1623號被告簡世欽違反毒品危害防 制條例案件判決沒收銷燬確定，經臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官於98年10月5 日以甲○堂未字第07425 號命令沒收銷 燬，有查獲毒品海洛因照片（見偵卷第47頁）、前揭判決書 、起訴書存卷可稽。再海洛因為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所稱之第一級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整 ，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外 ，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外 ，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝 毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與簡世欽既非 親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險， 而平價提供毒品予簡世欽之理，是被告有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及行為甚明。綜上，被告自白與事實相符，本件 事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條於98年5 月20日修正 公布，針對當次公布之修正條文，並未另訂施行日期，而毒 品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施 行」，所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例 ，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文，法律既經制定 或修正並經總統公布，應依一般原則，自公布日起第3 日即 98年5 月22日發生效力。修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬元以下罰金。」，修正後之規定並無較有利於被告。又
同條例第17條第2 項增訂：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」。被告於偵查及審判中均自 白犯罪，自有該增訂條文之適用。經綜合比較結果，修正後 之規定應較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，自 應適用修正後毒品危害防制條例之規定。
四、查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品。核被告事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正後毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於賣 出前，持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告有如事實欄所載之前案科刑及執行情形 ，有本院前案紀錄表一份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯， 除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法 定刑為罰金刑部分，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文， 依該條修正立法理由觀之，苟行為人於偵查及審判中均對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符合自白 減輕其刑要件，且所謂偵查中之自白既未明定限縮專指檢察 官偵查中為限，是上開偵查中自白之範圍，適用上應兼指司 法警察官或司法警察實施之輔助偵查程式在內。至於被告於 偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬 被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此 所為之自白，而排除上開條例第17條第2 項規定之適用（最 高法院99年度台上字第2423號、99年度台上字第81 5號、98 年度台上字第7231號判決意旨參照）。查被告於警詢、原審 準備程序及99年6 月24日審判程序，對其所為如事實欄一㈠ 、㈡所示之犯行均自白犯罪，雖其曾於檢察官訊問及原審99 年5 月13日審理時一度否認犯行，惟依前開說明，仍有毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，並予先加 後減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。被告二 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
四、原審認被告犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟按毒品危 害防制條例第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品， 係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而 言。故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被 告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有 罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之 本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94
年度台上字第1227號、5984號、95年度台上字第5304號判決 意旨參照）。扣案白色粉末2 包為被告所有，且經鑑定結果 確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重1.53公克），業據 被告供承在卷，並有法務部調查局濫用藥物實驗室98年4 月 20日調科壹字第09823012460 號鑑定書一份可佐（見偵查卷 第68頁），而被告係攜帶上開扣案毒品海洛因至桃園縣大園 鄉○○路便利商店與簡世欽交易毒品，其係將1 小包毒品海 洛因交付予簡世欽後，即坐上簡世欽所駕駛之車號5826-KA 號自小客車，旋在桃園縣蘆竹鄉○○路與經國路口為警查獲 ，已據證人簡世欽證述在卷（見偵查卷第30頁），則扣案毒 品海洛因2 包與被告所犯事實一㈡販賣一級毒品犯行即非全 然無關，原判決未予宣告沒收銷燬，即有未合。檢察官以被 告既依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，已無情輕 法重之情，竟再適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，提起 上訴，固無理由（詳後述），惟檢察官以原判決疏未就扣案 毒品海洛因2 包沒收，指摘原判決不當，則有理由，應由本 院撤銷原判決，自為判決。
五、爰審酌被告正值青壯年，不思正途工作，謀取生活所需，竟 鋌而走險從事販賣毒品海洛因之行為以牟取私利，於偵查、 審判中雖自白，然又翻異前詞，態度反覆，並斟酌被告販賣 毒品海洛因之次數不多、數量甚少，及其品行、犯後態度等 一切情狀，並以『刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項。雖然法院為裁量減 輕時，並非漫無限制，即本院之判例，以被告犯罪情狀客觀 上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，然懲治盜匪條 例係屬特別刑法，其第二條第一項之罪，不分犯罪情狀及結 果，概以死刑為唯一之法定刑，立法至嚴，固有其時空上之 必要性；但依同法第8 條之規定，若有情輕法重之情形者， 裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法 院大法官會議釋字第263 號解釋意旨所示之精神即明。從而 其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參 酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規 定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能。』（最高法院 81年度台上字第865 號判決意旨參照）。再「刑法第59條所 謂『犯罪之情狀』與第57條所謂『一切情狀』云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。」（最 高法院70年度第6 次刑事庭會議決議）。即有法定減輕其刑
後，如仍有情輕法重之情者，非不得再援引刑法第59條規定 酌量減輕其刑。被告販賣第一級毒品供人施用，違反政府為 防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且其販賣毒品海 洛因供人施用，亦足戕害施用者身心之健康，被告之行為客 觀上雖不致引起一般之同情，惟被告二次販賣毒品海洛因予 簡世欽，其販賣數量不多（均約毛重0.4 公克），所得利益 甚少（各為1,000 元），此與實務上毒梟大量運輸、製造、 販賣毒品海洛因，動輒以公斤計者，實不可等同視之，被告 雖於偵查審判中均自白，而得依修正毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑，然減輕其刑後，本院仍認有情輕法重之 情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並予遞減其刑，其中罰 金刑部分並依法先加後減，並分別量處如主文第二項所示之 刑，並定其應執行刑。
六、扣案毒品海洛因2 包（驗餘淨重1.53公克）與被告所犯事實 一㈡販賣毒品海洛因犯行有關聯，應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段諭知沒收銷燬之，至被告事實一㈡販賣予簡 世欽之毒品海洛因1 包（驗餘毛重0.39公克），已於簡世欽 施用毒品案經判決沒收銷燬確定，並經臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官於98年10月5 日以甲○堂未字第07425 號命令沒 收銷燬（98年度執從字第3348號卷第5 頁），既已不存在， 自不再宣告沒收銷燬。次按犯第4 條至第9 條之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條 例第19條第1 項定有明文。而該條文雖係採義務沒收主義， 惟並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3 項 前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。再供販賣毒品 所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2 款、第 3 款及第3 項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義 ，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果（最高 法院96年台上字第884 號、93年台上字第2825號、96年台上 字第3247號判決要旨參照）。扣案G-PLUS牌行動電話壹支（ 含0000000000 SIM卡壹張）為被告所有供聯絡販賣毒品海洛 因所用之物，扣案現金8,300 元其中之1,000 元為事實一㈡ 販賣毒品所得等情，已據被告供承在卷，又毒品分裝袋具有 防止毒品潮濕、裸露及便利攜帶之作用，扣案毒品海洛因分 裝袋2 個，為被告所有且與本案被告事實一㈡販賣毒品海洛 因有關聯，則扣案之G-PLUS牌行動電話壹支（含0000000000
SIM 卡壹張）、1,000 元、分裝袋2 個，及未扣案事實一㈡ 販賣毒品所得1, 000元，應於各該主刑項下依毒品危害防制 條例第19條第1 項前段沒收，並就未扣案之販賣所得1,000 元部分諭知如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至於 另扣案之被告所有之現金7,300 元、毒品甲基安非他命10小 包（毛重3.9 公克）、玻璃球吸食器1 顆及經鑑定未含毒品 成分之白色粉末1 包（驗餘淨重0.25公克，空包裝重0.24公 克）及簡世欽所有之行動電話及注射針筒各1 支，均與本案 無關，自不得沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王宜玲
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。