臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2804號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴
字第737號，中華民國99年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署98年度偵字第33344號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 事 實
一、甲○○係設於臺北縣鶯歌鎮○○路377之4號「佳安牙醫診所 」（未經辦理開業登記）之實際負責人，其明知林調宗（業 經原審判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣【下同】1 千元折算1日，緩刑4年，並應向公庫支付10萬元確定）並未 具合法牙醫師資格，且與林調宗均明知未取得合法醫師資格 者，不得擅自執行醫療業務，竟與林調宗共同基於擅自執行 醫療業務之集合犯意，約定由未具醫師資格之林調宗固定為 病患看診，林調宗乃自民國98年2、3月間某日起至7月29日 止，在佳安牙醫診所內，陸續為病患王世傑、張靜曉、劉宗 偉、游來富、蔡木火、張喨、鄭堅富等人看診，擅自執行上 藥、洗牙、拔牙、蛀牙之磨牙、填補、鑲牙等牙齒醫療業務 。嗣因臺北縣政府衛生局於98年7月29日派員前往佳安牙醫 診所訪查，並抽訪求診病患及核對其等門診就醫紀錄明細後 ，始循線查知上情。
二、案經臺北縣政府函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據
之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告已於本院準 備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第19頁反面、 第24頁反面至第30頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲 明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之 情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於設在臺北縣鶯歌鎮○○路377 之4號「佳安牙醫診所」並未取得營業許可登記證，及同案 被告林調宗未具合法牙醫師資格，而在「佳安牙醫診所」為 病患看診，執行醫療業務等事實固坦承不諱（見本院卷第18 頁正面），惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：伊並 非佳安牙醫診所之負責人，朱鎮東醫師為伊辦理開業程序， 才在98年6月底懸掛佳安診所招牌；佳安牙醫診所並非伊承 租，伊大部分時間是在診所2樓休息及學齒模技工，伊並未 在一樓看診，也不知林調宗在診所1樓從事何種業務，伊與 林調宗並無違反醫師法之犯意聯絡或行為分擔等語。惟查：（一）同案被告林調宗未具合法牙醫師資格，於上揭期間在「佳 安牙醫診所」內，陸續為病患王世傑、張靜曉、劉宗偉、 游來富、蔡木火、張喨、鄭堅富等人看診，擅自執行上藥 、洗牙、拔牙、蛀牙之磨牙、填補、鑲牙等牙齒醫療業務 等情，業經證人王世傑、張靜曉、劉宗偉、游來富、蔡木 火、張喨、鄭堅富等人於檢察官偵查中及證人即同案被告 林調宗、證人呂佳樺於原審審理中證述明確（見臺灣板橋 地方法院檢察署98年度他字第5523號偵查卷第242頁、第 243 頁、原審卷第42頁、第47頁、第48頁反面至第50頁） ，復有證人林調宗自承為其病患病歷之前述編號Dr.A病歷 資料、台北縣政府衛生局98年7月29日、同年8月10日、同 年8 月11日、同年8月12日現場稽查工作日誌表暨訪問紀 要表等（同上偵查卷第3頁至第11頁、第23頁至第26頁、 第37 頁至第46頁、第53頁至第78頁、）附卷可稽，是同 案被告林調宗未具合法牙醫師資格，擅自執行醫療業務乙 節，應堪認定。
（二）被告為佳安牙醫診所之實際負責人，而與同案被告林調宗 共同違反醫師法之上揭事實，除據被告於原審及本院審理 中自承其知悉林調宗並未具合法醫師資格乙節外（見原審 卷99年6月3日審判筆錄第15頁、本院卷第18頁正面），復
據證人林調宗於偵查中及原審審理中具結證述：伊於98年 2、3月間與被告協議開佳安牙醫診所，實際負責人是被告 ，診所由伊承租，人事費用及醫療器材是被告負責，伊看 診之時間亦係由被告安排。被告知道伊沒有牙醫師執照， 也知道伊會在診所內執行醫療業務，伊只針對假牙之部分 收錢，其他部分之費用均由被告收取等語甚詳（見98年度 偵字第3334 4號偵查卷第7頁、第8頁、原審卷99年6月3日 審判筆錄）；而證人呂佳樺亦於原審審理中證稱：伊曾在 佳安牙醫診所上班，負責打掃、幫醫師拿醫療器具，伊是 上晚班，伊去上班時，診所外面有懸掛招牌，診所內櫃臺 附近有被告之醫師證書，此外並無其他醫師之證書；伊上 班時，診所內有兩名醫師，1位是林調宗，1位是張醫師， 如果看診之醫師不在，被告會幫忙看診，但次數不多。林 調宗曾經告訴伊被告是院長，病患到2樓看診時，被告有 時會在旁邊等情無訛（見同上原審審判筆錄），復有佳安 牙醫診所甲○○醫師之名片1張在卷可憑（見98年度他字 第5523號偵查卷第8頁）。堪認本件被告與同案被告林調 宗2人就經營佳安牙醫診所之模式早有謀議及分工，被告 對於同案被告林調宗於佳安牙醫診所內看診執行醫療業務 之事實亦知悉甚詳無訛，是被告違反醫師法之犯行，應甚 明確。
（三）被告雖為上揭辯解，惟參諸被告於98年7月29日接受臺北 縣政府衛生局人員訪談時，最初供承：伊在佳安牙醫診所 擔任負責醫師，看診醫師只有伊一位。林調宗是出資開立 診所之人，暫時要借用伊資格開立診所等語（見98年度他 字第5523號偵查卷第43頁）；於98年8月11日接受臺北縣 政府衛生局人員訪談時，又改稱：伊為佳安牙醫診所負責 人，林調宗是齒模技工，林調宗並未在診所工作。伊每天 都會到診所，林調宗並無固定時間到診所，因業務上需要 ，比如牙齒要比色時，伊會請林調宗過來。伊98年開診所 要用錢時，曾向林調宗調一些資金，至於之前稽查時伊說 「出資」係指林調宗欠伊本票的錢跟他要回來，並無出資 之狀況等語（見98年度他字第5523號偵查卷第27-1頁）； 於原審準備程序及審理中，又翻異前詞，辯稱其並非佳安 牙醫診所負責人，伊大部分時間都在診所2樓休息，並未 注意林調宗是否有看診云云。依其前後所述相互齟齬，核 與前述各該積極事證顯不相符，是其辯解，殊難採信。況 參以被告於98年7月30日曾以佳安牙醫診所負責人之身分 ，向臺北縣鶯歌鎮衛生所申請該診所開業登記乙節，亦有 卷附臺北縣政府衛生局醫事人員開、歇、執業、繳銷（變
更）登記申請書1紙可參（見98年度他字第5523號偵查卷 第33頁）在卷可稽，復為被告所供認不認，另參諸證人呂 佳樺前揭證稱佳安牙醫診所櫃臺附近尚懸掛被告之醫師證 書與被告供承其大部分時間在診所內等情，足徵被告辯稱 其不知林調宗在診所內有執行醫療業務等語，顯然有悖常 情，其所辯顯不足採信。
（四）綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。從 而，本件事證明確，被告共同違反醫師法犯行應堪認定， 應予依法論科。
二、按醫師法第28條第1項前段之罪，固以未具合法醫師資格為 犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師 資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯（最高法院86年 度台非字第262號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯醫 師法第28條前段之未取得醫師資格，擅自執行醫療業務罪。 又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮； 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度台上字第 1079號判決意旨可資參照。被告所犯醫師法第28條之犯罪， 其本質上原具有反覆實施之性質，是被告於上開期間，在佳 安牙醫診所內所為之多次醫療行為，係在密集期間內以相同 之方式持續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療 之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。被告就上開犯行 與同案被告林調宗間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共 同正犯。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用醫師法第28條前段 ，刑法第28條、第11條前段之規定，審酌被告明知同案被告 林調宗並未取得合法醫師資格，竟擅自由林調宗執行醫療業 務，除危害病患健康及權益，亦影響主管機關對於醫療業務 之監督及管理，被告一再飾詞否認，毫無悔意，及被告之素 行、犯罪之動機、手段、擅自執行醫療業務期間之長短、所 得利益等一切情狀，量處有期徒刑7月，以資懲儆。核其認 事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨除仍執原 審辯解外，並以伊並非「佳安牙醫診所」之實際負責人，亦 無投資、收取費用或看過診所帳冊之情事，而關於醫師證書
之正本，被告於98年6月間交予朱鎮東醫師辦理公會會員入 會事宜，伊在98年7月29日始知悉醫師證書係影本，當天朱 鎮東醫師始交還正本；至開業部分，係因朱鎮東醫師已填好 申請表，被告不得已與其前往衛生所送件，被告實無犯意等 為由，指摘原判決不當。惟查，揆諸上揭說明，「佳安牙醫 診所」並未取得營業許可登記證及同案被告林調宗未具合法 牙醫師資格，而在「佳安牙醫診所」為病患看診，執行醫療 業務等情，業據被告於原審及本院審理（見原審卷99年6月 3日審判筆錄第15頁、本院卷第18頁正面），復據證人即同 案被告林調宗於偵查中及原審審理中、證人呂佳樺於原審審 理中證述明確，此徵諸證人林調宗證述：伊於98年2、3月間 與被告協議開佳安牙醫診所，實際負責人是被告，診所由伊 承租，人事費用及醫療器材是被告負責，伊看診之時間亦係 由被告安排。被告知道伊沒有牙醫師執照，也知道伊會在診 所內執行醫療業務，伊只針對假牙之部分收錢，其他部分之 費用均由被告收取等語（見98年度偵字第3334 4號偵查卷第 7頁、第8頁、原審卷99年6月3日審判筆錄），證人呂佳樺證 稱：伊曾在佳安牙醫診所上班，負責打掃、幫醫師拿醫療器 具，伊是上晚班，伊去上班時，診所外面有懸掛招牌，診所 內櫃臺附近有被告之醫師證書，此外並無其他醫師之證書； 伊上班時，診所內有兩名醫師，1位是林調宗，1位是張醫師 ，如果看診之醫師不在，被告會幫忙看診，但次數不多。林 調宗曾經告訴伊被告是院長，病患到2樓看診時，被告有時 會在旁邊等語自明（見同上原審審判筆錄），且有佳安牙醫 診所甲○○醫師之名片1張在卷可憑（見98年度他字第5523 號偵查卷第8頁），堪認本件被告與同案被告林調宗2人就經 營佳安牙醫診所，具有犯意之聯絡與行為之分擔無訛。被告 就同案被告林調宗並未取得合法醫師資格，竟擅自由林調宗 執行醫療業務之違反醫師法犯行，自應負共同正犯之責任。 是被告上揭辯解，均不足採信。被告所涉本件共同違反醫師 法犯行，已堪認定。此外，本件原判決就被告上訴理由所執 取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述， 經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是被告所執 上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告 上訴，為無理由，應予駁回。末查被告前未曾因故意犯罪而 受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按， 其因一時失慮，致罹刑典，本院認其經此偵審程序及論罪科 刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不 執行為適當，併予宣告緩刑5年，並命其向公庫支付20萬元 ，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第11條第1 項但書規定。
四、臨時施行急救。