臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2787號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 法律扶助王淑琍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98
年度訴字第497號，中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第631 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年，扣案如附表一所示第二級毒品甲基安非他命拾玖包（毛重拾玖點叁貳柒公克）均沒收銷燬之（均不含包裝袋）；扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、 販賣。而為供己施用，於94年1 月20日凌晨，向某真實姓名 年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子購得如附表一所示之第二 級毒品甲基安非他命19包（實秤毛重19.327公克），而持有 之，嗣於94年1月21日凌晨0時許，因友人蘇文林接獲女友來 電，要求前往接送下班，蘇文林遂向甲○○商借車牌號碼T4 -7990 號自用小客車使用，經甲○○同意後，並表示欲搭車 同行，而由蘇文林（不知情）駕駛上開車輛，甲○○則坐於 副駕駛座，並將上開第二級毒品甲基安非他命19包，置放於 副駕駛座腳踏墊位置。嗣即自甲○○住處出發，先行前往新 莊市某網咖搭載蘇文林之女友，並將蘇文林之女友載送返家 後，復行前往新莊市某網咖載得不知情之施君秋，期間甲○ ○則於94年1 月21日凌晨1時26分起至1時43分止，以其持用 之門號0000000000號行動電話撥打郭靖國持用之門號000000 0000號行動電話共計5 次，詎甲○○竟即提升犯意，基於意 圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與郭靖國連 繫第二級毒品甲基安非他命買賣，經郭靖國表示欲購買價值 2,000元、數量約1.5公克之第二級毒品甲基安非他命後，雙 方即約定在桃園縣龜山鄉○○路○段與頂好巷口之「 7-11」 便利商店前交易。議定後，甲○○即於蘇文林搭載其與施君 秋返回甲○○住處途中，要求蘇文林將車輛駛至上述地點暫 停，嗣於同日凌晨2時30 分許，郭靖國抵達上址並趨前至上 開自用小客車副駕駛座旁與甲○○會面，甲○○旋自前開第 二級毒品甲基安非他命19包中取出1 包欲交付與郭靖國，惟
尚未將毒品交付郭靖國收受之前，即遭接獲毒品交易線報而 前往上址之員警發覺並上前攔查，郭靖國見狀並旋即逃逸， 致未得逞，並扣得如附表一、附表二所示之物。二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告及辯護人對後引證據之證據能力，均不 爭執，且同意作為證據（本院卷第52頁背面），且觀其製作 取得之情形，亦無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第 159 條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院坦承不諱，略稱：今 日凌晨2時30 分許，警方在桃園縣萬壽路一段與頂好巷口查 獲車牌號碼T4-7990 號自用小客車內之人涉嫌販賣毒品，當 時我與蘇文林、施君秋都有在車內，蘇文林坐在駕駛座、我 在副駕駛座、施君秋在右後座，還有1 名綽號『阿國』之男 子在車外副駕駛座旁和我說話。員警在車內副駕駛座腳踏板 上查獲安非他命19 包。我於今日凌晨約1時許將上開自用小 客車借與蘇文林接送其女友，我怕蘇文林借太久，就和他一 起坐車出門，之後又去搭載施君秋。要回我家的途中，到桃 園縣萬壽路與頂好巷口時，我先在路邊全家便利超商門口先 停下去買東西，期間『阿國』打電話給我，要向我買安非他 命，於是車輛又再往前開30公尺左右到7-11便利商店門口等 『阿國』。我們到了之後，『阿國』就過來和我說話、要向 我買毒品，在他拿錢的時候，警方人員就當場查獲我們。『 阿國』說要向我買2,000元、約1.5公克之安非他命，『阿國 』是第一次向我買安非他命，我有留電話給『阿國』，他會 自己打給我，至於他打來的電話都是無顯示來電號碼，所以 我不知道他的電話號碼。我約於一星期前和『阿國』在我家 附近的網咖認識，我們聊天之後知道他也有在吸食安非他命 ，我即向他說如果有缺安非他命可以找我買。我是向阿賢買 安非他命19包，本來是自己要吸食的。因為買多比較便宜， 我以正常價格賣給他人，賺取得價差，就是等於我吸食部分 不用錢等語（偵字第7621號卷第33-34 頁，本院卷第51頁背 面，52頁背面，第67頁），核與證人即同車之人蘇文林於警 詢稱：今日凌晨2時30 分許，警方在桃園縣萬壽路一段與頂 好巷口查獲車牌號碼T4-7990 號自用小客車內之人涉嫌販賣 毒品，當時我與甲○○、施君秋都有在車內，我坐在駕駛座 、甲○○在副駕駛座、施君秋在右後座，還有1 名我不認識 的男子在車外副駕駛座旁和甲○○說話。員警在車內副駕駛 座腳踏板上查獲安非他命19包。我於今日凌晨約1 時許向甲
○○借用上開自用小客車接送女友，甲○○怕我借太久，就 和我一起坐車出門，載我女友返家後，甲○○說要再去載施 君秋。之後要回甲○○住處途中，到桃園縣萬壽路與頂好巷 口時，甲○○要我先在路邊全家便利超商門口前先等了一下 ，又再往前開30公尺左右到7-11便利商店門口再等一下，當 時就有1 名身材高胖的男子走路靠近車輛副駕駛座旁和甲○ ○在講話，我不知道他們在說什麼，但是我有看到甲○○拿 安非他命給那個男子，之後警方人員就當場查獲我們。至於 交易金額等我就沒有注意了等語（同上偵卷第38-39 頁）， 證人即同車之人施君秋於警詢稱：今日凌晨2時30 分許，警 方在桃園縣萬壽路一段與頂好巷口查獲甲○○販賣安非他命 時，我有在現場。我與甲○○、蘇文林原本要回甲○○住處 ，後來甲○○在2點多接了1通電話，他就叫蘇文林將車子開 到萬壽路靠近頂好巷口一家全家便利商店，後來又叫蘇文林 將車開到萬壽路、頂好巷口的7-11便利商店。當時我坐在車 輛後座抽煙，甲○○正要賣安非他命給1 名男子，蘇文林坐 在車上駕駛座。我只看到甲○○準備將安非他命交給那個人 ，警察就來抓我們了。員警在車內副駕駛座腳踏板上查獲安 非他命19包等語（同上偵卷第44-45 頁），互核相符。又被 告於案發當時持用之行動電話門號為0000000000號，此為其 所是認，而門號0000000000號行動電話之申辦人即為郭靖國 ，此有該門號之通聯紀錄調閱查詢單附卷可稽（同上偵卷第 13頁），且門號0000000000號行動電話通聯紀錄載：於94年 1月21日凌晨1時26分起至1時43分止，共計撥打5次電話至郭 靖國持用之門號0000000000號行動電話，通話時間依序為10 1秒、8秒、5秒、14秒、12秒等情（同上偵卷第11-12頁）， 且扣案粉末19包，經鑑驗，結果為「檢體外觀：白色或無色 透明結晶或結晶性粉末。送驗數量：實秤毛重19.327公克（ 含19只塑膠袋）。結果判定：檢出Mathamphetamine 成分。 」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第09400018 55號檢驗成績書在卷可參（偵緝卷第29頁），足認被告上開 自白，有證據可佐，堪予採信。綜上，事證明確，被告犯行 ，洵堪認定。
三、新舊法比較：
（一）被告行為後毒品危害防制條例有所修正： ⑴毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於九十八年五 月二十日以華總一義字第09800125141 號令公布。本次修 正條文包括同條例第四條、第十一條、第十一條之一、第 十七條、第二十條及第二十五條。依中央法規標準法第十 四條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日
期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第三十六條 已定有施行日期，故本次修正條文自公布後六個月施行。 本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行 日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害 防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修 正該條文之必要。法務部民國九十八年六月八日法檢字第 0980802279號函參照。而觀諸該條例第二十五條第三項規 定：前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。第二 十條第四項規定：受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於 觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導 就業等情，此次修法確有待相關機關配合，而須有一定施 行日期。依上開說明，自應自公佈後六月施行，亦即於九 十八年十一月二十日施行。合先敘明。
⑵按毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日修正 正公佈，新法第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有 期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、 販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併 科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造 或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」， 而該條例修正前第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元 以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上 有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸 、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得 併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製 造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」 ，可見該條就販賣第二級毒品部分於修正後業經提高併科 罰金刑之刑度，然就有期徒刑之刑度部分並未有提高之情 形。
⑶毒品危害防制條例第十七條有關減輕其刑之規定，修正前 毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四 項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項
、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十 條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而 破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第四條至第八條、第 十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之 規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而 破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第 十七條第二項之規定，於偵查及審判中，自白犯罪者，或 供出正犯或共犯，均可減刑，自以修正後毒品危害防制條 第十七條規定為有利。
⑷被告於警詢及本院坦承犯行，當以適用修正後法為有利被 告。
（二）被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文亦經修正公布， 並均於95年7月1日施行。與本案有關者，①修正前刑法第 33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上。」；修正後 刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百 元計算之。」，以修正前為有利被告。②修正前刑法第25 條第1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為 未遂犯」、第2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定 者為限」、第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之 刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 減輕或免除其刑」。而修正後刑法第25條第1項規定：「 已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2 項 規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既 遂犯之刑減輕之」。此部份修正，係法理之明文化，於本 案不生影響。
經上比較，依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時法，為有利被告。
四、按甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款之第二級毒品。核被告所為，係犯修正後毒品危害防 制條例第4條第2 項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。①被 告於販賣第二級毒品甲基安非他命前後，持有甲基安非他命 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（按被告 本係為施用而購入並持有之，嗣提升犯意為販賣，則其前後 持有之行為單一，應不再就販賣前之持有行為，論以持有之 罪，起訴書認應再論罪，尚有未洽）。②被告雖已著手販賣 行為，惟未完成交易，為未遂犯，應依修正後刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。③被告於警詢及本院坦 承犯行，應適用修正後毒品危害防制條例第十七條規定，減
輕其刑，並依法遞減之。
五、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未及審酌被 告於警詢及本院坦承犯行，而未能適用修正後毒品危害防制 條例第十七條規定。尚有未洽。被告上訴指摘及此，為有理 由。至被告及辯護人辯稱：被告前曾因販賣第一級、第二級 毒品罪，經最高法院98年度臺上字第940 號判決確定，被告 所犯本件販賣第二級毒品犯行，與前案應有修正前刑法第56 條連續犯規定之適用，是本件應依刑事訴訟法第302條第1款 ，為免訴判決乙節。經查，被告前因違反販賣第一級、第二 級、第三級毒品罪，經本院以97年度上訴字第4402號判處應 執行有期徒刑15年，經最高法院98年度臺上字第940 號判決 駁回上訴確定等情，有上開判決書及本院被告前案紀錄表在 卷可參，然被告前案販賣第二級毒品之時間，係在95年4、5 月間，而本件之犯罪時間，係在94年1月21 日，兩者相距已 逾1 年，於客觀上，已難認係時間緊接，且本案被告購毒本 係自用，其後因人詢問方提升犯意，從而，殊難認2 次販賣 行為，係出於概括犯意反覆為之，核與修正前刑法第56條連 續犯之要件不符，自無其適用，此部份所辯，尚不可採。惟 原判決既有上述可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告 販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，嚴重損及國民健 康，惟販賣次數有1次、數量僅約1.5公克，及其犯罪動機、 目的、手段、素行並犯後態度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑。
六、沒收部分：
（一）扣案如附表一所示甲基安非他命19包（不含包裝袋），係 屬第二級毒品，雖本係被告為供己施用而購入，惟被告嗣 提升犯意販賣，其持有行為單一，而與販賣甲基安非他命 之犯罪事實相關，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段，沒收銷燬之；至鑑定取樣之第二級毒品甲基安非他命 ，業經鑑析用罄，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表二所示盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包 裝袋19個，及門號0000000000 號行動電話SIM卡，均係被 告所有，業據其供述在卷，且係供犯本件販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收。至於上開門號之電話機，已丟棄 ，當已不存在，爰不諭知沒收。另本件販賣未遂，自無犯 罪所得問題，合予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項，第17條第2項前段，第19條第1 項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段
、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華
法 官 周政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
附表一：
┌──┬───────┬──┬─────────────┐
│編號│扣案物名稱 │數量│備註 │
├──┼───────┼──┼─────────────┤
│ 一 │第二級毒品甲基│19包│實秤毛重19.327公克。 │
│ │安非他命 │ │ │
└──┴───────┴──┴─────────────┘
附表二：
┌──┬──────────┬─────────────┐
│編號│扣案物名稱 │備註 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 一 │盛裝如附表一所示第二│被告甲○○所有供犯本件販賣│
│ │級毒品甲基安非他命之│第二級毒品犯行所用之物。 │
│ │包裝袋19個 │ │
├──┼──────────┼─────────────┤
│二 │門號0000000000號行動│被告甲○○所有供犯本件販賣│
│ │電話SIM卡一枚 │第二級毒品犯行所用之物。 │
│ │ │ │
└──┴──────────┴─────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項，第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。