臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2783號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 鄧敏雄律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 呂翊丞律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院98年度訴字第1264號，中華民國99年4月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第24467號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾因連續持有第一級毒品案件，經原審94年度易字第 821 號判處有期徒刑9月確定，復因連續施用第二級毒品案 件，經原審94年度易字第675號判決判處有期徒刑10月，上 訴，經本院94年度上易字第2085號駁回確定，又因施用第二 級毒品案件，經原審95年度桃簡字第3279號判決判處有期徒 刑5月確定，上開3罪，經原審96年度聲減字第5001號裁定減 刑後並定應執行刑有期徒刑9月，而於民國（下同）96年10 月3日縮刑期滿執行完畢；甲○○曾因違反毒品危害防制條 例案件，經原審判處有期徒刑4月確定，於95年1月9日繳納 易科罰金執行完畢。
二、乙○○、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第 一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第 一級毒品之犯意聯絡，乙○○以門號0000000000號行動電話 與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫販毒事宜， 而於97年10月22日某時，乙○○先指示甲○○至桃園縣內高 速公路交流道附近某加油站，向真實姓名年籍不詳綽號「阿 三」（下稱：「阿三」）之成年男子收取新臺幣（下同） 4,000元之購毒價金後，嗣甲○○再於同一地點將第一級毒 品海洛因交付與「阿三」以完成該次販毒交易。嗣於97年11 月18日14時40分許，經警在臺北縣林口鄉○○○路○段249 巷85號3樓乙○○之住處搜索查獲乙○○、甲○○，並於乙 ○○身上扣得第一級毒品海洛因16包（合計淨重7.59公克， 純質淨重4.02公克）、安非他命13包（毛重16.57公克）、 電子磅秤2台、研磨缽1個、行動電話1具（含門號：0000000 000號SIM卡1張）、分裝袋88個、分裝棒1支；甲○○身上扣
得第一級毒品海洛因12包（合計淨重1.90公克，純質淨重 0.87公克）、行動電話1具（含門號：0000000000號SIM卡1 張）等物。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守 法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結， 以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」 ，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照 ）。查證人即共同被告甲○○於97年11月18日檢察官偵訊時 以證人身分所為之證述，業經具結在案，有其所書立之結文 一紙在卷可佐（見偵查卷第75頁），又證人甲○○已於原審 審理中到庭接受交互詰問，已確保被告乙○○詰問權之保障 ；另被告及辯護人未能舉出被告甲○○於接受檢察官偵訊時 ，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條 文之規定，證人甲○○於97年11月18日檢察官偵訊時所為之 陳述，自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無
法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能 之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有 證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦 屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有 證據能力（最高法院97年度臺上字第2175號判決意旨參照， 另最高法院97年度臺上字第1373號、96年度臺上字3827號判 決均同此見解）。查97年11月18日被告乙○○於臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官訊問及原審聲羈庭法官訊問之時、被告 甲○○於原審聲羈庭法官訊問之時，因檢察官、法官均係以 被告身分傳喚，並使其以為供述，渠二人身分既非證人，即 與「依法應具結」之要件不合，且證人乙○○於臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官面前之陳述，亦無顯有不可信之情況， 又原審業於審理中傳喚被告乙○○、甲○○以證人身分到庭 具結作證，則依前開最高法院判決意旨，被告乙○○、甲○ ○前開陳述，對於另一共同被告應具有證據能力。三、其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無 違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋 ，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有為前揭販賣 第一級毒品海洛因犯行，被告乙○○於原審及本院辯稱：我 於偵查中自白有為販賣毒品之情事，係因我毒癮發作，為求 能盡快交保，方為該等不實之陳述云云；其辯護人辯稱：被 告之自白不能作為有罪判決之唯一依據，本案因「阿三」未 到案接受詰問，自難認定該人確否存在，且該4,000元係屬 購毒費用而非借款；又依監聽譯文，其內容僅談及金錢，並 未表示被告二人係在進行毒品交易；再證人即共同被告甲○ ○前後供述亦有不一，容有瑕疵，自不足作為被告乙○○不 利認定之依據云云；被告甲○○於原審及本院辯稱：我只有 向「阿三」收錢而已，我並未交付毒品與「阿三」，我於警 詢及偵查中雖陳稱有與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛 因等情，實係因我當時毒癮發作，為求儘快交保，方編撰出 該等不實之供述云云。其辯護人辯稱：被告甲○○僅係代被 告甲○○向「阿三」收回借款，而與販賣毒品無關，且被告
甲○○之自白亦前後不一，亦不足以此認定被告甲○○有為 前揭犯行云云。經查：
（一）被告乙○○於97年11月18日偵查中檢察官訊問時供稱：「 （問：有無販賣毒品？）答：有」、「（問：甲○○稱， 他會幫你收取想要跟你買毒品的人的錢，等你拿到錢之後 ，你自己會分裝毒品去交毒品，不過他有幫你交過2次毒 品，有何意見？）沒有意見」等語（見偵查卷第77頁）； 於同日原審羈押訊問時供稱：伊有販賣毒品給他人，（其 中）一個叫做阿山（按即阿三，詳後述）；甲○○有時候 會來找伊，伊就順便叫他去和買家拿金錢，有時候他要走 的時候，伊也就順便叫他送毒品給買家；有時候甲○○車 子沒有油，叫伊順便幫忙加油；還有一次，甲○○要出去 ，他身上沒錢向伊要兩千元，伊就給他；阿山（即阿三） 是和伊買過海洛因等語（見原審聲羈卷第13、14頁）；又 於原審經訊問：「（問：你方稱的阿山與偵卷第116頁97 年10月22日下午2時37分35秒這通監聽譯文中的阿三哥是 否同一人？）答：是同一個人。」、「（問：甲○○也有 提到一位『阿三』，並稱是你叫他去跟他收錢，則這位『 阿三』，是否就是你所述的『阿山』，及監聽譯文中的『 阿三哥』？）答：是的，都是同一人」等語（見原審法院 99 年2月2日審判筆錄第24、25頁）；被告乙○○於上揭 偵查及原審羈押訊問時已坦承曾販賣毒品海洛因予「阿三 」之人，並坦承與被告甲○○販賣毒品予「阿三」之分工 方式為：由甲○○收取金錢及交付毒品，被告許銘峰會為 甲○○加油及交付金錢作為報酬；又被告甲○○於警詢時 自白：伊知道伊躲不過警方的追查，所以伊願意配合警方 說出乙○○集團所有的事情。伊跟乙○○是朋友關係，因 為伊最近沒有工作，所以他叫伊跟他一起做事，他一開始 先介紹10幾個要跟他買毒品的人給伊認識，使伊記清楚他 們的長相，然後那些要跟他買毒品的人會跟他聯絡，他們 連絡完以後，乙○○會將地點跟時間告訴伊，伊再先去跟 這些人收錢，收完錢之後交給乙○○，乙○○他再跟毒品 上游連絡，自己去拿毒品，等毒品拿回來後就會在他家將 每個要跟他買毒品的人依所收金額將毒品分裝好，然後再 由伊跟乙○○2人去送毒品，伊只跟他去送過2～3次，伊 最主要的工作是去跟這些人收錢，每次做完事情之後他除 了會將我車子的油加滿外還會給我2～3,000元不等的現金 花用等語（見偵查卷第25、26頁）。
（二）被告二人上開自白，核與被告甲○○於97年11月18日偵查 中自白並以證人身分證稱：「有2次幫乙○○拿毒品海洛
因給他朋友『阿三』，還有另外一個不知道姓名。」、「 （問：『阿三』及另一名不知姓名的男子有無交錢給你? ）沒有，因為事先我有先幫乙○○收錢，收過2次錢，每 次收錢都是跟3、4個人收錢，收完我就交給乙○○，乙○ ○就去買毒品，我有幫乙○○將毒品交給那些交錢的人， 2次都是這樣。」、「（你在何時何地向哪些人收錢?）在 桃園南崁交流道、桃園市○○○路南桃園交流道附近的加 油站，確切時間不記得了，都在最近1、2個月內，二次的 對象都不同。」、「（問：都在哪裡交毒品給那些人？） 答：都在原來交錢的地方」、「（問：為何乙○○不自己 去收錢及交毒品？）答：因為他沒空，有時他想睡覺。」 、「（問：幫乙○○收錢、交毒品有無獲得代價？）2、 3000元不等，或是幫我的車子加滿油」、「（問：依照監 聽譯文，97年10月22日，你打電話給乙○○，說到『阿三 哥是要做4千或5千』，郭說『他拿多少給你』，你說『4 千』，乙○○說『沒關係』，何意？）答：乙○○在問『 阿三』拿多少錢給我，我說4千元，我就拿4千元的海洛因 給『阿三』，毒品是乙○○拿給我的，當時我有幫他收4 千元，....」、「（97年10月22日下午5點11分監聽譯文 ，乙○○的老婆打給你，說『到龍安街』，你說『我要把 他分裝成散的，懂嗎』，對方在電話中跟乙○○說『老公 ，他說他也要分裝，要回林口分裝』，後來乙○○老婆說 『先過來惠萍這邊』，你說『惠萍那裡喔』，何意?）我 幫乙○○收到一筆要買毒品的錢，一共收到多少錢忘記了 ，要把他分成這是誰給我的錢，一筆一筆分，我要拿錢回 去林口給乙○○，後來他說他在惠萍家，叫我過去。」、 「（你幫乙○○收的錢，是否都是對方為了向乙○○購買 毒品? ）是，否則對方也沒欠他錢。」、「（問：幫乙○ ○交過幾次毒品？）就是之前說的那2次」等語（見偵查 卷第71-73頁）；及於97年11月18日原審羈押訊問時供證 ：「（有無幫乙○○送過毒品給別人?）有的。」、「（ 總共送過幾次?）一、二次。」、「（將毒品送給何人?） 綽號阿山（即阿三）的人。」、「（乙○○為何要叫你將 毒品送給別人?）因為他信得過我，他相信我在過程中不 會偷東西，認識我可以把毒品送給他指定的人。」、「（ 你自己有無得到報酬？）他會幫我把汽車的油加滿，或是 給我兩到三千元的零用金」、「（你在運送毒品時，是否 知道所運送的毒品為海洛因?）知道。」、「（將毒品交 給別人，是否有收取販賣毒品的金錢?）沒有，因為價金 之前都已經收取了，有時候是乙○○，有時候是我收取的
，我收取過二次金錢，剛剛阿山（即阿三）和不知名的人 也是這樣交易的，就是我先去收取金錢，當天晚一點就會 把毒品給對方。」、「（阿山和該名不知名男子購買多少 金額毒品？）阿山購買四千元，....」等語（見原審聲羈 卷第17、18頁）之情節相符；又被告許銘峰及被告甲○○ 上開供述，復有卷附之0000000000號行動電話監聽譯文（ 被告乙○○使用0000000000號行動電話，下稱B，被告甲 ○○使用0000000000號，下稱A）：「97年10月22日14時 37分許：B：喂。A：阿三哥你是作四千的還是五千的。B ：他拿多少給你？A：四千阿。B：沒關係，我跟他..A： 你知道喔。B：好」等語可資佐證（見偵卷A第116頁）； 足證被告乙○○有於97年10月22日，指示被告甲○○至桃 園縣內高速公路交流道附近向「阿三」收取4,000元購毒 價金後，嗣在同一地點被告甲○○再將第一級毒品海洛因 交付與「阿三」之事實。而被告乙○○、甲○○於前揭時 、地為警查獲當時，於渠身上所扣得之毒品（被告乙○○ 經扣得毒品16包，被告甲○○扣得毒品12包），經送法務 部調查局鑑驗結果：送驗粉塊狀檢品16包均含第一級第六 項毒品海洛因成分，合計淨重7.59公克，空包裝袋總重 3.20 公克，純度百分之52.93，純質淨重4.02公克；送驗 粉末檢品12包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨 重1.90公克，空包裝袋總重2.28公克，純度百分之45.94 ，純質淨重0.87公克等情，此有該局97年12月19日調科壹 字第09723 045300、00000000000號鑑定書各一份在卷可 稽（見偵查卷第157、158頁），足認渠等確有持有海洛因 之事實，亦可間接佐證被告二人自白有販賣毒品海洛因之 事實為可採。綜此，被告乙○○、甲○○有於上揭時、地 ，以4,000元之價格，共同販賣第一級毒品海洛因與「阿 三」之事實，應堪認定。
（三）被告甲○○辯稱，伊於警詢當時，因藥癮發作，人不舒服 ，呈流鼻水、說話發抖、手腳酸軟站不太住等情狀，為求 儘速交保，方於警詢及偵查中自行編撰該等內容，而為不 實之供述云云；被告乙○○亦辯稱，偵查中伊因藥癮發作 ，為求交保，方自白有為上揭販賣第一級毒品海洛因犯行 云云；惟查，原審於準備程序中經當庭勘驗被告乙○○、 甲○○偵查訊問筆錄光碟，勘驗結果認：①被告乙○○97 年11月18日偵訊筆錄：「零到三分鐘偵訊光碟過程：被告 乙○○精神狀況良好，就檢察官之詢問年籍及前科資料， 均能確實陳述，並無任何毒癮發作或精神狀況不佳之情況 。十到十二分鐘偵訊光碟過程：被告乙○○精神狀況也是
正常，就檢察官詢問犯罪過程，亦均能確實回答，並無任 何毒癮發作或精神狀況不佳之情況。二十五到二十九分鐘 偵訊光碟過程：被告乙○○精神狀況也是正常，就檢察官 詢問犯罪過程，亦均能確實回答，並無任何毒癮發作或精 神狀況不佳之情況。三十七到四十分鐘三十九秒偵訊結束 之偵訊光碟過程：被告乙○○精神狀況也是正常，就檢察 官詢問犯罪過程，亦均能確實回答，並無任何毒癮發作或 精神狀況不佳之情況。另被告乙○○於偵訊筆錄上簽名時 ，手並無發抖或任何不適之狀況，能正常為簽名之行為。 」、②被告甲○○97年11月18日偵訊筆錄：「零到三分鐘 偵訊光碟過程：被告甲○○精神狀況良好，就檢察官之詢 問年籍及前科資料，均能確實陳述，並無任何毒癮發作或 精神狀況不佳之情況。且檢察官就詢問具結作證之事項， 被告甲○○亦能確實陳述後，並朗讀結文及在結文上簽名 ，該簽名過程，亦無任何發抖或不適之情況。十到十二分 鐘偵訊光碟過程：被告甲○○精神狀況也是正常，就檢察 官詢問犯罪過程，亦均能確實回答，並無任何毒癮發作或 精神狀況不佳之情況。二十五到二十九分鐘偵訊光碟過程 ：被告甲○○精神狀況也是正常，就檢察官詢問犯罪過程 ，亦均能確實回答，並無任何毒癮發作或精神狀況不佳之 情況。三十七到三十八分鐘四十秒偵訊結束之偵訊光碟過 程：被告甲○○精神狀況也是正常，就檢察官詢問犯罪過 程，亦均能確實回答，並無任何毒癮發作或精神狀況不佳 之情況。另被告甲○○於偵訊筆錄上簽名時，手並無發抖 或任何不適之狀況，能正常為簽名之行為，並為三次簽名 行為」等情（見原審卷第79頁），足見偵查中被告乙○○ 、甲○○接受檢察官訊問時，並無任何毒癮發作、身體不 適等情形，復證人即共同被告甲○○於審理中證稱，製作 警詢時員警並未以任何不正方法要伊指認被告乙○○及承 認販賣毒品等語（見原審卷第58頁反面）；且證人乙○○ 於審理中亦證稱，偵查中檢察官並未對伊為刑求、脅迫等 情（見原審卷第63頁反面），而衡以被告乙○○、甲○○ 先前既已多次接觸毒品（見被告二人之本院被告前案紀錄 表），應深知販賣毒品所涉刑罰之嚴重性，則倘無確具販 毒情事，被告乙○○、甲○○斷無無端供稱渠等有為上揭 犯行之可能，甚者，被告乙○○、甲○○若係為求交保， 反應於同日聲羈庭法官訊問時，明確表示渠等未為販賣毒 品犯行云云，而非仍於聲羈庭中繼續供稱渠二人有為販賣 第一級毒品海洛因等情，由此益徵被告乙○○、甲○○有 為前開犯行，係屬實在，被告乙○○、甲○○所辯，自不
足採。
（四）至被告許銘峰辯護人為被告許銘峰辯稱，「阿三」因未到 案接受詰問，自難確認該4,000元係屬購毒費用而非借款 ；且依上開監聽譯文，其內容亦僅談及金錢，並未明確表 示被告二人有進行毒品交易云云；然查，依上所述，該 4,000元確購毒費用等情，除據證人乙○○、甲○○於偵 查及聲羈庭中證述明確，且證人甲○○於偵查中亦證稱， 伊代被告乙○○向他人收取金錢，係因他人有向被告乙○ ○購買毒品，他人並未積欠被告乙○○任何金錢等語（見 偵卷A第73頁）；又依上開通訊監察譯文：「A：阿三哥你 是『作』四千的還是五千的。」等語，亦與通常借款收取 之對話並不相符，顯見上開4,000元實非借款之事實，從 而「阿三」縱未到案以證人身份接受詰問，仍無礙於被告 乙○○、甲○○有為上揭犯行之認定，辯護人前開所辯， 自不足採。被告甲○○辯護人復辯稱，證人即共同被告甲 ○○前後供述有所不一，容有瑕疵，應不足作為被告有罪 認定之依據云云；惟查，互核證人甲○○警詢、偵查及本 院聲羈庭之供述，內容尚屬一致，且無出入；又證人乙○ ○既未受任何外力壓迫，則若無上揭販毒情事，證人甲○ ○自無一致供述之理，顯見證人甲○○偵查中之供述均屬 實在，且較可採。是辯護人上開所辯，尚難憑採。（五）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第 1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販 賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。查本件被告乙○○、甲○○雖否認有為前揭販 賣第一級毒品海洛因之事實，致難查悉被告乙○○、甲○ ○原取得海洛因之成本代價，而確認被告乙○○、甲○○ 與「阿三」間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取 利潤，然衡以被告乙○○、甲○○倘僅係單純無償交付而 無意圖販售營利，自不會無端耗費自身之勞力、時間及油 資，先特地駕車至桃園縣內高速公路交流道附近某加油站 向「阿三」收取金錢後，嗣再於同一地點將海洛因交付與
「阿三」等情，由見被告乙○○、甲○○營利之意圖，至 屬明確。再者，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將 所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時 ，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是塊狀或袋裝 之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及 對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得， 除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情， 職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之 查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。而被告 乙○○、甲○○既連「阿三」之真實姓名年籍均不知曉， 則渠等間顯非至親之人，茍無利得，被告乙○○、甲○○ 絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理，由此均證被 告乙○○、甲○○係基於營利之意圖，而為前開販賣第一 級毒品海洛因犯行。
（六）至被告乙○○於原審法院以證人身分證稱：伊沒有請甲○ ○幫伊拿過東西給別人；兩、三千元是因為有時候伊和甲 ○○一起出去打檯子，甲○○會跟伊借錢；伊沒有因為要 出售毒品，而請甲○○去幫伊收受購毒的款項，伊沒有請 甲○○幫伊交付毒品給購毒之人；97年10月22日下午2時 37分35秒監聽譯文所示，是伊跟甲○○在講話，那時候伊 叫甲○○去跟阿山收錢，阿山跟伊借錢云云；被告甲○○ 於原審審理以證人身分証稱：伊只是幫乙○○向「阿三」 收錢，沒有交付毒品云云，核與渠等於偵查及原審羈押訊 問所供並不相符，且本案復有上開監聽資料及扣有如事實 欄所示扣案物可資佐證，衡以證人二人同為本案共同被告 ，則其審理中之證述顯係為求脫罪卸責之詞，應認均不足 採。
（七）綜上所述，被告乙○○、甲○○共同意圖營利，於97年10 月22日，先與「阿三」聯繫販毒事宜後，而由甲○○至桃園 縣內高速公路交流道附近某加油站，向「阿三」收取4, 000 元之購毒價金，嗣被告甲○○再於同一地點將第一級毒品海 洛因交付與「阿三」以完成該次販毒交易等情，事證明確， 被告乙○○、甲○○犯行堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規 定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院95年第8次 刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。次按按毒品危害 防制條例雖前經總統於98年5月20日以華總一義字第098001 25141號令修正公佈毒品危害防制條例第4、11、11之1、17 、20、25條條文，惟就上開修正條文之施行日即發生效力究 屬何時乙節，經查，法規之制定與法規之修正如有特定生效 日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用 第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修 正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或 再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期 者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制 定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至 第3日發生效力。92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例 第36條雖規定：「本條例自公佈後6個月施行」，其立法理 由謂：「（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同 衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及 品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該 審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理 。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及 修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當 緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該 條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故 其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未 明定施行日期者，自應依一般原則，自公佈日起算至第3日 發生效力。是依上開說明。被告乙○○、甲○○行為後，毒 品危害防制條例第4條，業於98年5月20日修正公布，並於98 年5月22日起施行，而依修正前毒品危害防制條例第4條第1 項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 ，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」 ，經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定 本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣一千萬元以下 罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，自以修正前 毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告二人。
三、按海洛因，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之 第一級毒品，核被告乙○○、甲○○所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告乙○○ 、甲○○於販賣第一級毒品前持有第一級毒品之行為，應為 嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、甲○ ○就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之 規定論以共同正犯。被告乙○○、甲○○有如事實欄一所載 犯罪科刑及執行之紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷 可稽，被告二人受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，均應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。然因修正前毒品危害防制條例第4 條第1項 之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，是僅就其併 科罰金刑部分予以加重，併此敘明。又因販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。經查，被告乙○○、甲○○就前揭犯行， 雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告 乙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因之數量並非大量，犯 罪所得亦僅有4,000元，獲利亦非豐厚，渠犯罪情節更難與 販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，認情 輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰 就被告乙○○、甲○○上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第 59條規定減輕其刑，並依法先加後減之（但死刑、無期徒刑 不得加重）。
四、原審適用上開規定，並審酌被告乙○○、甲○○自身均為吸 毒之人，自深知毒品對人之身體健康殘害甚大，竟仍為求自 身利益，販賣毒品與他人以獲利，渠二人對社會治安及國民 健康危害實屬甚深，惡性亦非輕微，又本案被告甲○○係依 被告乙○○指示而為本案犯行，則犯罪角色、情節上，被告 乙○○之非難性應屬更重，再被告乙○○、甲○○否認販賣 毒品犯行，暨渠犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣 毒品之重量、所得之利益等一切情狀，分別判處被告乙○○
有期徒刑16年2月；判處被告甲○○有期徒刑15年6月；並敘 明扣案物及犯罪所得之沒收：（一）附表編號1所示第一 級毒品海洛因16包（總毛重10.97公克），經鑑驗後，確具 第一級毒品海洛因成分，其中空包裝總重3.20公克，合計淨 重7.59公克，純度52.93%、純質淨重4.02公克等情，此有法 務部調查局97年12月19日、調科壹字第09723045300號濫用 藥物實驗室鑑定書一份在卷可稽、附表編號2所示之第一級 毒品海洛因12包（總毛重4.18公克），經鑑驗後，亦具第一 級毒品海洛因成分，其中空包裝總重2.28公克，合計淨重 1.90公克，純度45.94%、純質淨重0.87公克等情，亦有法務 部調查局97年12 月19日、調科壹字第00000000000號濫用藥 物實驗室鑑定書一份在卷可稽，則上開扣案毒品，因屬第一 級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，宣告沒收銷燬。（二）按「犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第 1 項前段定有明文。共同正犯因相互間利用他人之行為，以 遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分， 對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法 院89年度臺上字第6946號判決參照）。經查：1.附表編號3 所示放置上開附表編號1之第一級毒品海洛因之空包裝袋16 個（空包裝袋共重3.20公克）、附表編號4所示放置附表編 號2之第一級毒品海洛因之空包裝袋12個，依上開毒品檢驗 報告，因均可與上開毒品析離而分別秤重，且係用於放置、 包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，為供被告乙○○、 甲○○販賣第一級毒品所用之物，揆諸上開判決意旨及依毒 品危害防制條例第19條第1項前段規定，應於被告乙○○、 甲○○之主文項下均宣告沒收。2.附表編號5、6所示之行動 電話2支（門號：0000000000、0000000000號，均含SIM 卡 ），分別為被告乙○○、甲○○所有，此據被告二人供述在 卷（見原審卷第38頁反面），且依上開監聽譯文，可見上開 行動電話係被告二人作為本案犯行聯絡之用，自屬犯罪所用 之物無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定， 於被告乙○○、甲○○之主文項下均宣告沒收。3.附表編號 7 至10所示之電子磅秤2台、分裝袋88個、分裝棒1支及研磨 缽1個等物，雖均為被告乙○○所有，此據被告乙○○自承 在卷，然無積極證據足認係供被告販賣毒品所用之物，且被 告乙○○有施用毒品，已如前述，且被告辯稱：扣案物品均 係伊自身施用毒品所用，電子磅秤係伊買毒品回來自己秤， 以防被騙等語，則認此部分扣案物與本案尚難認有關連，自
不予宣告沒收。（三）按「犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。復共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併 計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免 執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採 連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同 正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金 刑應分別諭知、分別執行者不同，最高法院95年度臺上字第 1781號判決參照。經查，被告乙○○、甲○○本案犯罪所得 4,000元，雖未扣案，然依上開法條及判決意旨，應就共同 犯罪所得宣告連帶沒收，又如全部或一部不能沒收時，應以 渠二人之財產連帶抵償之。（四）附表編號11之安非他命13 包（總毛重16.57公克），雖屬第二級毒品，惟因本案公訴 人僅就被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品犯行提起公訴（ 見原審卷第53頁、第104頁），基於主刑從刑不可分之原則 ，上開毒品自難依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，宣告沒收銷燬之。原審認事用法，核無違誤，被告等上訴 否認犯罪，檢察官上訴意旨請求加重刑罰，核均無理由，應