臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2648號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴
字第662號，中華民國99年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署97年度偵字第12300號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件， 經臺灣新竹地方法院以86年度重訴字第438號刑事判決，分 別判處有期徒刑2年、4月，應執行有期徒刑2年2月，經撤回 上訴而確定，而於89年5月11日假釋出監，並付保護管束， 而於89年11月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期 以已執行論（不構成累犯）。
二、緣坐落桃園縣龜山鄉○○○段坑底小段108 、110 、110-2 、117-4 、172-4 、172-5 地號土地為林章所有，坐落同小 段172-9 、172-16地號土地為陳彥佑及賴陳月裡所共有，坐 落同小段172-10地號土地為賴陳月裡及賴薛秀英所共有，坐 落同小段172-15地號土地為賴薛秀英與陳晞所共有（以上10 筆土地以下合稱本件土地，分別簡稱為108 、110 、110-2 、117-4 、172-4 、172-5 、172-9 、172-16、172-10、17 2-15地號土地），而吳昆山與江金樺、簡奕杰、簡奕文、簡 奕年、陳重光、陳重宏、陳重達、蔡春梅、李春雄、劉金枝 、江哲宏、江俊賢、蔡進輝、林廖美玉等15名（原判決誤為 16名）新地主與上開土地之舊地主，分別經由從事土地仲介 業務之甲○○、謝美雲介紹，就包括本件土地在內之32筆土 地磋商買賣，而於96年11月間，在謝美雲見證下，由林章與 陳彥佑簽訂土地買賣承諾書，林章與陳彥佑承諾出售上開土 地，並約定若幸運草有機農場核准設立登記證照在簽約日後 一個月左右未能取得，將退回全數簽約保證金予買主，且約 定由林章負責整地開發之公關、督導及協助責任，嗣由幸運 草生態農業創新股份有限公司（下稱幸運草公司）於97年1 月28日向桃園縣政府提出「龜山生態有機農場」設立農場登 記之申請，並經桃園縣政府水務處於97年4月9日以府農務字 第0970111210號函就上開地段172-15地號之1筆土地，核發 「龜山生態有機農場」農場登記證（農場字第022號）。而 上開新舊地主間，就包括本件土地在內之32筆土地，於96年 年底至97年1、2月間某日簽訂總價金約新臺幣〈下同〉3億
元左右之買賣契約，而至97年5月3日前吳昆山等新地主約已 支付舊地主百分之三十之價金，但尚未辦理所有權異動登記 。詎吳昆山（涉案部分未經起訴）與甲○○、廖順吉（經原 審判處有期徒刑10月確定）均明知本件土地均為經政府核定 為水土保持法、山坡地保育條例所稱之「山坡地」，未經土 地所有權人同意不得擅自開挖、整地，亦均明知在本件土地 上開挖、整地，應擬具水土保持計畫申請主管機關許可，竟 為使本件土地得以當作停車場使用，而基於違反山坡地保育 利用條例、水土保持法之犯意聯絡，未先擬具水土保持計畫 並報請主管機關核准，且未經上開舊地主之同意，由吳昆山 於97年3、4月間某日起，僱用具有犯意聯絡之甲○○於本件 土地上從事開挖、整地之工作，嗣再經吳照寬代為支付薪資 ，使亦具有犯意聯絡之廖順吉至本件土地開挖、整地之現場 出名擔任監工，受僱於吳昆山，負責該工地所生公關及遭查 緝問題之處理，並由林章與廖順吉於97年3月25日簽訂包括 本件土地在內之20筆土地之租賃契約書（下稱本件租約）， 由謝美雲代理林章蓋用印章，以對外表示本件土地係由廖順 吉租用。廖順吉則到本件土地開挖、整地之現場擔任看管工 地及為工人買便當等工作，並由吳昆山與甲○○共同僱用不 知情之吳欉、王豊富、楊進輝（均另為不起訴處分）及不詳 年籍姓名之人士數名駕駛堆土機2部、挖土機2部、砂石車4 部等機具在上開土地開挖、整地或維修整地現場水管，開挖 整地之土地及面積高達18,615平方公尺（如附圖所示），而 致生水土流失。嗣於97年5月3日下午1時30分許，為警查獲 ，循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另被告以外 之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1第2項、第159 條之5 分別定有明文 。經查，證人王士章、吳瑞麒、呂清江於偵查中向檢察官所 為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟王士章、 吳瑞麒、呂清江既於原審審理時到庭作證，被告之詰問權已
獲得保障，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，則王 士章、吳瑞麒、呂清江於偵查中向檢察官所為之陳述，自有 證據能力。又查證人吳欉、王豊富、楊進輝、盧金生於警詢 及偵查中之陳述，亦均屬被告以外之人在審判外之陳述而屬 傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3之規定，惟檢察官 、被告甲○○對於上開傳聞證據，均未於本案言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開證人於警詢、偵查中之陳述係就 親身經歷之事實所為，其陳述作成時之情況，核無違法取證 之瑕疵，且採為證據並無不適當之情形，自得為證據。另本 判決所引用之其他非供述證據資料，均經依法踐行調查證據 程序，被告對於證據能力亦不爭執，本院審酌證據資料製作 時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無 依法應予排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當 ，故皆亦有證據能力。
二、訊據上訴人即甲○○對於上揭事實經過固不爭執（見本院卷 第48頁），惟否認違反水土保持法犯行，辯稱略以：水土沒 有流失，且舊地主有簽買賣承諾書有同意開挖云云，並於原 審有所辯解，其供述及原審辯護人之辯護意旨如下：（一）被告甲○○初於警詢、偵查中供稱渠係負責工地之人員管 理並指派工作，本件土地係地主林章租予被告廖順吉，渠 係幫被告廖順吉叫工地現場之機具，約定以租機具費用的 一成做為報酬，是被告廖順吉請渠整地，渠不知所整之土 地係山坡地，當初渠開發整平之前本件土地係有植被覆蓋 ，並有坡度，而被告廖順吉當初有拿桃園縣政府農業發展 處的有機農場設立許可證；嗣於原審準備程序中改稱，渠 到本件土地工作約10天，是在97年4月底過去，新的地主 與舊的地主吳昆山與林章叫渠過去，並拿一張農場的核准 證明給渠看，說可以開發，渠就承包，他們申請農場的地 號是本件土地中之172-15地號土地，但他們並沒有說該地 號土地在何處，吳昆山要渠挖何處，渠就挖，檢察官履勘 時被整平的土地，大部分渠都有做，只有加油站即在馬路 邊的地渠沒整過，偵卷第227頁虛線內的範圍渠都有整過 。渠去的時候吳昆山有水土保持計劃書，有申請，但渠不 知有無核准，當時渠知道是山坡地，但認為是私人的沒有 關係，吳昆山說設立函下來就可以做，測量也是地主去測 量，吳昆山再告訴渠那塊可以做，警察來渠才知道172之 15 地號所在位置。渠有在現場看到被告廖順吉，他沒有 做什麼，被告廖順吉不是渠派去的，林章很少去。本件土 地是牽涉到買賣的問題，他們叫渠去開發，可能也知道不 是很合法，所以他們才叫被告廖順吉來處理公關方面的問
題，查緝時由他負責做處理。渠在整地時，找堆土機來， 跟被告廖順吉無關，他就是在現場看管車輛進出、清除現 場的垃圾、掃地，現場並沒有東西要載運出去，只是把現 場開挖的土去填平現場低窪的地，現場有一部分是黃色的 砂石土，可以洗的，但並沒有載運出去，渠有請怪手，堆 土機是吳昆山自己請的（見原審審訴卷第98頁至第98頁背 面），又稱渠不知道渠之行為算不算犯罪，是吳昆山付錢 僱用渠去現場開墾土地，吳昆山有拿農場的設立許可證及 被告廖順吉所簽的租約給渠看，渠不清楚墾地之後誰要使 用土地。渠受僱於吳昆山從事本件土地之開挖、整地，若 這樣有罪，渠其認犯罪（見原審卷卷二第28頁、第55頁） 云云。
被告甲○○之辯護人於原審則以：本件被告甲○○就事實 無爭議，惟因吳昆山與林章有出示農場許可證，使被告甲 ○○認為已經縣政府核准開發，其主觀上並無違反水土保 持法或山坡地保育利用條例之故意可言，又本件所涉之水 土保持法第32條第1項或是33條第3項均屬實害犯，應審究 本件到底有無致生水土流失之情形，依照水保局所檢附之 農委會93年5月5日的函釋，依照實務之判斷，造成水土流 失必須符合水保法施行細則第35條第1項第1款至第7款之 情形，並須達到需緊急處理規模的標準，方可認定有致生 水土流失之情形，本件之證人王士章雖證稱現場有水土流 失之情形，但其亦證稱他沒有考慮是否須達到緊急處理之 規模的標準，顯然證人王士章所為之鑑定與法定之要件不 合，不能證明本件有水土流失之情形，故本件是否符合水 保法之要件，請鈞院予以從嚴審酌，又依被告及原審同案 被告廖順吉所述，被告甲○○進行開挖整地之工作時間僅 有3到4天，斷無可能在如此短時間內，將18,615平方公尺 之面積的山剷平，惟依證人吳昆山所述，本件土地之開挖 整地僅係將雜草及不平處推平，則顯以證人吳昆山之證詞 為可採，是以請鈞院審酌是否符合上開水土保持法或山坡 地保育利用條例之法定構成要件等語，資為辯護。三、經查：
（一）本件被告甲○○與原審同案被告廖順吉於97年5月3日為警 查獲時，本件土地中坐落桃園縣龜山鄉○○○段坑底小段 108、110、110-2、117-4、172-4、172-5地號土地為林章 所有，坐落同小段172-9、172-16地號土地為陳彥佑及賴 陳月裡所共有，坐落同小段172-10地號土地為賴陳月裡及 賴薛秀英所共有，坐落同小段172-15地號土地為賴薛秀英 與陳晞所共有，本件土地嗣先後於案發後之97年6月30 日
，由上開所有人以97年5月6日之買賣為原因，辦理所有權 變更登記予吳昆山與江金樺、簡奕杰、簡奕文、簡奕年、 陳重光、陳重宏、陳重達、蔡春梅、李春雄、劉金枝、江 哲宏、江俊賢、蔡進輝、林廖美玉等15人所分別共有乙節 ，有本件土地之異動索引及土地登記公用謄本在卷可稽（ 見原審卷卷一第181至251頁、原審審訴卷第39至83頁）， 又本件土地前經行政院於68年11月21日台68經字第1170 1 號函核定，臺灣省政府於69年2月6日府農山字第120166 號公告為山坡地保育利用條例第3條第1項所稱之山坡地； 亦經行政院85年1月13日台85農01335號函核定，臺灣省政 府於85年3月6日85農府水字第12 314號公告為水土保持法 第3條第3款所稱之山坡地乙情，有桃園縣政府98年12月31 日府水保字第0980556118號函復原審在卷（見原審卷卷一 第114至116頁），是以，本件土地係私人所有之山坡地之 事實，堪以認定。又上開新舊地主間就包括本件土地在內 之32筆土地買賣，係經由甲○○及謝美雲仲介，甲○○認 識新地主吳昆山，謝美雲認識舊地主林章，遂由甲○○及 謝美雲配合仲介，而於96年底成交，而於97年1、2月間簽 訂買賣契約，總價金約3億元左右，至97年5月3日為警查 獲本件開挖、整地前，新地主已支付約30%價金予舊地主 乙節，業據證人吳昆山、謝美雲結證在卷（見原審卷卷二 第41頁、第43頁、第45頁、第46頁及第46頁背面）。（二）次查，吳昆山僱用被告甲○○，並與甲○○共同僱用不知 情之吳欉、王豊富、楊進輝及不詳年籍姓名人士數名駕駛 堆土機2部、挖土機2部、砂石車4部等機具在本件土地進 行開挖、整地，並經由吳照寬僱用被告廖順吉在本件土地 開挖、整地之現場看管工地並幫施工工人買便當，而未經 當時本件土地上開所有人林章、陳彥佑、賴陳月裡、賴薛 秀英及陳晞之同意，擅自於本件土地上進行開挖整地之事 實，經桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所員警呂清江 會同龜山鄉公所人員吳瑞麟於97年5月3日至現場會勘而查 獲，又經桃園縣政府水府處人員盧金生會同龜山鄉公所人 員賴佩鈴與申請設立龜山生態有機農場之幸運草公司承辦 人李日剛於97年5月20日會勘，經李日剛表示現場開挖之 土地並非其本人及其公司申請設立農場登記之172-15地號 土地，有桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄2紙， 以及查獲照片13幀、查扣之怪手（即挖土機）2部、推土 機2部及砂石車4部由甲○○出具之代保管單據1紙及龜山 鄉公所人員於97年6月25日補拍現場照片光碟列印之照片 14幀附卷可稽（見偵查卷第5至6頁、第103至104頁、第
70至76頁、第69頁、第117至125頁）；並經臺灣桃園地方 法院檢察署函請桃園縣政府於97年8月7日派水務處人員盧 金生會同龜山鄉公所人員羅元擇及水土保持技師公會王士 章技師以及大地技師公會黃周易、卓卿仁技師前往現場履 勘，以鑑定有否毀損水土保持設施或致生水土流失之情形 ，會勘結論為：「1.現場西側為一陡峭磚石坡，陡坡東側 已遭大規模開挖成平台及緩坡且地表裸露無任何水土保持 設施，現場並有多處沖蝕溝，近南側並有一積水凹地。2. 因現場地表及坡面裸露無任何水土保持設施，恐有水土流 失之虞，惟實際量體建議委由水土保持相關技師公會或學 術團體作進一步鑑定。3.有關本案違規地點經查非龜山鄉 ○○○段坑底小段170地號土地，應為同段172-4、172-5 、117-4地號3筆土地，確切地界仍請以地政事務所鑑界為 據。4.本案違規人先前未經申請核准，亦未擬具水土保持 計畫，在政府公告山坡地範圍內土地。擅自大規模大肆開 挖整地，涉及改變原地形地貌，造成土石裸露，破壞地表 阻礙天然地表水之入滲功能，並影響該區自然生態及環境 景觀，故判斷已符合水土保持法施行細則第35條第1項第2 款『破壞地表或地下水源涵養』情形及毀損水土保持設施 或致生水土流失情形之構成要件。」，有勘驗筆錄1紙並 有平面及剖面示意圖1紙及現場拍攝照片22幀在卷可按（ 見偵查卷第151至164頁）；嗣經臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官於98年2月11日會同桃園縣政府水務處人員盧金生 、桃園縣桃園地政事務所人員崔忠戀、被告甲○○前往現 場履勘，拍攝現場照片86幀，並囑託桃園縣桃園地政事務 所測量龜山鄉○○○段坑底小段170地號土地使用範圍及 繪製複丈成果圖，有勘驗筆錄1紙、現場勘驗照片86 幀、 桃園縣地政事務所98年2月18日桃地測字第0981000820號 函及所附土地複丈成果圖各1紙在卷可按（偵查卷第177至 178頁、第184至22 5-1頁、第226頁、第227頁）；且有證 人廖順吉證稱：吳照寬帶渠去認識甲○○，渠去之後隔天 怪手才開始進駐整地。渠剛開始去的時候，現場還看到有 樹木，且該處是有坡度的，且還有兩座山，但是之後那兩 座山已經被怪手推平了，現場都是甲○○在指揮。渠到工 地以後，甲○○跟渠說要看有無人到工地內倒土，若有人 倒土，要負責清理工地，還要買便當。甲○○在查獲當天 將工地大門的鑰匙給渠，叫渠到警察局承認是負責人，渠 跟甲○○說，本來是要砍草，之後兩座山被挖平，渠是要 如何擔，甲○○說不要緊，有人會去擺平，叫渠承認是負 責人。在施工期間，吳昆山常常到現場去，並與甲○○在
施工工地到處巡視，並指揮甲○○哪邊要施工，哪邊要處 理。渠到現場前一、兩天，甲○○僱工先除草，之後的八 、九天或九、十天，就是由甲○○指揮現場的挖土機、怪 手將山及樹木全部剷平，造成被查獲時的現狀，這幾天剷 平的面積確實有達到五、六千坪的土地。渠在現場期間， 每天都有兩台怪手、兩台推土機在現場施工，砂石車一天 大約有五、六台在現場負責載運挖起來的砂石，最後一天 約有十台砂石車在現場等語在卷（見原審卷卷二第17頁、 第18頁背面、第17頁背面、第20頁）。復有證人吳昆山證 稱：渠前往過本件查獲現場，是渠僱用廖順吉、甲○○等 人去本件查獲現場開挖或看顧現場，渠僱用他們之後，隨 時都有到系爭現場看他們開挖的情形。本來本件土地雜草 叢生，渠僱用甲○○將雜草清除，請他再去找其他挖土機 、怪手、砂石車司機來做開挖及填土方之動作，廖順吉是 何人找的，渠不確定，但廖順吉的薪水曾經由渠代墊過。 且證人吳昆山於原審詢問：「本件系爭土地是在97年6月 30日過戶，而被告廖順吉以及甲○○是在過戶前的97年5 月3日為警查獲，所以土地是在原地主名下期間被查獲， 你在僱用甲○○、廖順吉開挖之前都沒有取得原地主同意 嗎？」時，答以：「當時系爭土地雖登記在原地主名下， 但是我們在被查獲前已經支付了百分之三十的價金給原地 主，所以當時買賣已經成定局了，所以我要開挖不需要再 知會原地主。」等語（原審卷第45頁背面、第46頁）。且 被告甲○○亦自承：吳昆山要渠挖何處，渠就挖，檢察官 履勘時被整平的土地，大部分渠都有做，只有加油站即在 馬路邊的地渠沒整過，偵卷第227頁虛線內的範圍渠都有 整過，渠有請怪手，而堆土機是吳昆山自己請（見原審審 訴卷第98頁、第98頁背面）。職是，本件土地確係吳昆山 僱用被告甲○○、廖順吉，未經案發時之本件土地之地主 同意即予開挖、整地，而由吳昆山及被告甲○○共同僱用 開挖機具，並由被告廖順吉擔任看管工地及買便當之工作 ，其開挖整平面積高達18,615平方公尺之事實，足堪認定 。又據證人呂清江證述，伊到現場時看到大約有二、三人 左右在奔跑並翻越圍籬，因為當時有距離一百公尺，之前 是否還有其他人在跑我不確定（見原審卷卷一第265頁） ，佐以本件查獲現場從事開挖之機具有堆土機2部、挖土 機2部、砂石車4部，顯然至少有6人操作該等機具，而在 場不知情之吳欉、王豊富、楊進輝，僅吳欉坦承在本件查 獲現場從事堆土機工作，王豊富、楊進輝均供稱係為被告 甲○○叫至現場維修水管工作，是以依常情而論，查獲現
場應尚有吳昆山及被告甲○○共同僱用之至少5名人員操 作上開機具，則本件吳昆山及被告甲○○共同僱用之人員 除吳欉、王豊富、楊進輝外，尚有數名年籍姓名不詳之人 士，亦堪認定。
（三）按水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經 營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土 地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水 資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「 致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前 者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則 專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致 生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35 條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、 覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之；實務 上則可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35 條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土 流失」之參考標準，並非以鑑定為必要之方法（最高法院 99年度台上字第3423號判決意旨參照）。查本件吳昆山僱 用甲○○、廖順吉於本件土地開挖整地之行為，造成本件 土地地表裸露無任何水土保持設施，現場並有多處沖蝕溝 ，並有積水凹地，已有水土流失之情形，有上開桃園縣政 府於97年8月7日會同水土保持技師公會王士章技師以及大 地技師公會黃周易、卓卿仁技師之會勘紀錄1紙及該次會 勘現場拍攝照片22幀在卷可稽（見偵查卷第152頁、第 154 至164頁），復據證人即水土保持技師王士章於偵查 中具結證稱：「（問：本件你去現場會勘的結果，看到的 情形為何？）答：我們該次會勘是從省道旁加油站進入， 縣府承辨人員跟我們說明本件違規的範圍之後，現場經過 我們在限地周圍走過一遍之後，在本案的坡面部份有發現 沖蝕溝的情形。所謂的沖蝕溝在水土保持上是指，坡面經 過雨水沖刷，造成土石流失的初步徵兆，也就是已經有水 土流失的情形發生，但是影響的範圍還不大。地表的部份 ，植生覆蓋率不佳。（《提示本件桃園縣政府水土保持科 會勘紀錄》問：本會勘紀錄是你與另外2位技師共同作成 ）答：是。（問：你在該會勘結論的第4點有寫明，判斷 已符合水土保持法施行細則第35條第1項第2款「破壞地表 或地下水源涵養」情形及致生水土流失情形之構成要件， 但是在第2點中又有寫明「因現場地表及坡面裸露無任何 水土保持設施，恐有水土流失之虞」，請問第2點寫明「 之虞」，但第4點是寫明「水土流失之結果」，結論為何
？）答：我們第4點中認定已有水土流失的情形，只是範 圍不大，第2點是指，所有的植生是地表保護的作用，水 土流失的情形會比較小，但本案地表都已沒有植生的保護 ，日後可能會擴大水土流失的情形。（問：是否知道本案 是經過開發後，才使植生被破壞？）答：知道，現場看的 出來人為開發的痕跡。」（見偵卷第173至174頁）；並據 證人王士章於原審到庭結證稱：經伊到本案現場鑑定結果 ，現場看起來有沖蝕溝的現象，而在沖蝕溝的下方有泥沙 堆積，所以以這些現象來判斷，現場確實已經有水土流失 的情形發生。致生水土流失的現象在上開會勘紀錄第一點 就敘述了，會勘紀錄第4點的敘述是作為判斷符合水土保 持法施行細則第35條第1項第2款破壞地表或地下水源涵養 之依據。伊等在現場看時於現場邊緣有見到沖蝕溝發生的 情形，範圍只侷限於看到的那些區域，如果地表不再去做 植生的保護，有可能沖蝕溝的發生會擴大，所以水土流失 的現象就會增加，所以伊等在現場已經看到有沖蝕溝發生 的情形，當時就已經確定有水土流失的現象，而因為現場 地表跟坡面裸露，並無任何植生，所以如果任這種現象持 續下去，水土流失的情形會持續擴大。會勘現場拍攝照片 中，照片編號7、8、9、10、11、12、22是現場除了有地 表裸露，並有發生沖蝕溝情形的照片，照片編號12的下方 部分就是伊所說沖蝕溝之後，發生泥沙堆積的情形。照片 編號1、2可以看到現場後方有大的邊坡，該邊坡也有地表 裸露的情形，但是該邊坡地表裸露的情形應該不是被告等 人開挖所造成的。照片編號3、4、5、6可以看到地表裸露 ，周圍區域的植生狀況不好。照片編號13至16在現場除了 地表裸露，並有一個低窪的凹地，而有積水的情形。照片 編號17、18有地表裸露的情形。照片編號19和照片編號12 是同一個位置，有水土流失造成泥沙堆積的情形。照片編 號20、21也是有地表裸露的情況（見原審卷一第260頁背 面至第261頁背面）。足見吳昆山僱用被告甲○○、廖順 吉等人於本件土地開挖整地，已致生水土流失之結果。因 此被告甲○○確有前揭在私人山坡地，未經同意擅自開挖 整地，致生水土流失之行為。
（四）被告甲○○及辯護意旨於原審雖以前詞置辯，惟查：上開 桃園縣政府水務處97年4月9日府農務字第0970111210 號 函，已就該函所核發「龜山生態有機農場」農場登記證， 於該函說明二明文限制該公司不得從事開挖、變更地形地 貌、堆置土石方或廢棄物等行為（見原審卷一第162頁） ，即使被告甲○○相信吳昆山所提出之該農場登記證，亦
非得以該證進行山坡地開挖之依據，況且該農場登記證之 土地範圍僅172-15地號土地，被告甲○○並未確認該地號 土地之範圍即行開挖，至少渠主觀上顯有即使開挖部分非 屬核准範圍亦仍然為之之不確定故意存在。又且本件被告 甲○○既係居間仲介新地主吳昆山等15人與舊地主林章等 人進行包括本件土地在內之32筆土地買賣，渠身為居間人 對於訂約事項即所仲介之買賣標的之坐落、範圍、性質等 事項，依民法第567條有據實報告各當事人之義務，是以 渠就本件土地之坐落、範圍、為山坡地性質，要難諉稱不 知，渠於上開新舊地主買賣契約簽訂後，受吳昆山僱用從 事本件土地之開挖整地工作，對當時本件土地尚未辦理過 戶登記，亦應知之甚詳，渠既明知吳昆山當時非為地主， 吳昆山又未出具取得當時地主同意進行開挖整地之文件， 仍受其僱用進行本件土地之開挖整地，渠主觀上要難謂為 無犯意。且依前揭關於水土流失之認定標準，被告等人於 本件土地上開挖結果，既已具備水土保持法施行細則第35 條第1項第2款「破壞地表或地下水源涵養」情形，即符合 致生水土流失之要件，非必須達需緊急處理規模。被告甲 ○○及辯護意旨於原審所辯，均無可採。
（五）證人吳昆山於原審固證稱，渠知道本件土地是山坡地，但 渠整地的地方本來就是平的（見原審卷卷二第47頁），惟 依常理而言，若渠所整之地本來即為平地，即無整平之必 要，且依證人廖順吉上開證稱，渠剛開始去的時候，現場 還看到有樹木，且該處是有坡度的，且還有兩座山，但是 之後那兩座山已經被怪手推平了（見原審卷卷二第17頁） ，佐以本件查獲現場尚有機具挖土機2部、堆土機2部、砂 石車4部，有桃園縣政府警察局公務電話紀錄簿影本1紙及 代保管單據1紙及查獲現場照片14幀在卷（見偵卷第68至 69頁、第70至76頁），如本件土地之開挖、整地之地，原 本即是平的，僅係將雜草及不平處推平，即無必要用到挖 土機及砂石車，足見證人吳昆山此部分之證詞，顯係避重 就輕，預為自己脫罪之詞，而無可採。
（六）被告上訴意旨略以：原地主林章、陳彥佑二人簽定買賣承 諾書時就已說明整地開發時由其等負責及督導協助，其等 同意開發，並非擅自開挖；又系爭土地已經復育，本件沒 有水土流失云云。並提出土地承諾書一分及照片若干張為 憑（附於本院卷）。經查，被告所提土地承諾書內容雖有 「整地開發時有關公關問題賣方林章需負責，現場整地林 章亦負責督導」等語；惟其全文略以：「林章、陳彥佑茲 承諾出售土地事宜，約定事項如下：本土地買賣簽約金
10%需由約定人負責保證，若幸運草有機農場核准設立證 照，在簽約日後一個月左右，未能取得，則簽約金保證全 數退還買主。本土地買賣所有設定抵押權，於第二期款之 前，須全數塗銷」等語，並未提及同意由被告或吳崑山開 挖整地之記載，且其上立承諾書人為林章、陳彥佑、見證 人謝美雲，被告並非簽署之人，自難認被告據該契約可以 主張任何土地使用之權利；又而證人吳昆山於原審經詢問 ：「（本件僱用甲○○或是廖順吉開挖前，是否有跟原地 主林章、陳彥佑等人商量過？）答：我沒有」等語；又自 承當時系爭土地雖登記在原地主名下，但是我們在被查獲 前已經支付了百分之三十的價金給原地主，所以當時買賣 已經成定局了，所以我要開挖不需要再知會原地主等語（ 見原審卷二第46頁），是被告甲○○主張原地主有同意開 挖云云，自不可採。另本件被告所為已造成水土流失已如 前述，縱事後被告或其他人就土地有為復育行為，乃屬犯 罪後所為，自不影響已成立之犯罪，被告辯稱水土未流失 云云，自不可採，於本院所提照片亦難援引為有利於被告 之認定。
（七）綜上，本件犯行事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應 依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例 有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依 該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水 庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水 土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有 限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致 地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害， 為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持 工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設 發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土 保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範， 並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一 併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地 之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土 保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山 坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗 用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然 形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺 以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以
上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其 範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣， 且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本 法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法 律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地 保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法 律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（參照最高 法院93 年度台上字第3380號判決意旨）。是以，水土保 持法第32條第1項之構成要件與山坡地保育利用條例第35 條第3項之構成要件既均相同，而依水土保持法第1條第2 項規定，水土保持法應屬特別法，如論以水土保持法第32 條第1項之罪，即不另論山坡地保育條例第35條第3項之罪 。
（二）核被告甲○○所為，均係犯水土保持法第32條第1項前段 在私人山坡地內未經同意擅自從事水土保持法第8條第1項 第5款於山坡地內其他開挖整地之開發，致生水土流失罪 。被告與原審同案被告廖順吉、吳昆山就上開犯行，有犯 意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○、被 告廖順吉以及共犯吳昆山利用不知情之成年人吳欉、王豊 富、楊進輝及不詳年籍姓名之人士數名等人駕駛堆土機、 挖土機、砂石車等機具在上開土地開挖、整地，為間接正 犯。
五、原審適用上開規定，並審酌被告甲○○素行不良，為貪圖受 僱於吳昆山之工資小利，未經當時土地所有權人同意，即擅 自開挖整地，且面積達18,615平方公尺，並參酌其犯罪手段 、所生損害，及其犯後之態度等一切情狀，量處被告有期徒 刑1年4月之刑。又以犯水土保持法第32條第1項之罪者，其 工作物，應依同條第5項之規定沒收。所謂工作物，係指於 地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之 ，倘地上並無填加任何設施，僅於他人土地上整地，並尚未 使之具有特定用途，則實質上仍僅為他人之土地，尚非可稱 為工作物，自不適於沒收。查本件被告甲○○在本件土地上 所為開挖、整地，僅係將本件土地開挖、整平，並未填加任 何設施，亦尚未符合任何特定用途之使用，依前揭說明，就 其開挖、整地之土地部分，尚非工作物，且扣案堆土機、挖 土機及砂石車尚無證據足認為被告二人或共犯吳昆山所有， 爰均不為沒收之諭知。認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適， 被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣
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