臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2101號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 法律扶助游涵歆律師
法律扶助陳石山律師
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院99年度
訴字第10號，中華民國99年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署98年度調偵字第16號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○使人受重傷，累犯，處有期徒刑伍年陸月。其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾於民國92年間因搶奪等案件，經臺灣新竹地方法院 以92年度訴字第329號判決判處應執行有期徒刑一年六月， 嗣經本院以92年度上訴字第4304號判決駁回上訴確定；又於 93年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以93年度易字第42 5號判決判處有期徒刑七月確定；復因竊盜案件，經臺灣新 竹地方法院以93年度易字第203號判決判處有期徒刑十月確 定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院 以93年度竹東簡字第20號判決判處有期徒刑五月確定；另因 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以93年度 訴字第498號判決判處應執行有期徒刑十月確定；繼因違反 職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以93年 度桃審字第124號判決判處有期徒刑一年，嗣於國防部高等 軍事法院審理時經撤回上訴而確定。上開案件嗣分別經臺灣 新竹地方法院以94年度聲字第657號裁定定應執行刑有期徒 刑三年確定，及經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第1876 號裁定減刑並就部分案件定應執行刑有期徒刑九月確定。丙 ○○所犯前開案件經入監接續執行，於97年2月5日假釋出監 ，嗣於97年4月26日保護管束期滿未經撤銷視為已執行完畢 。緣丙○○與乙○○於97年7、8月間，因電子遊戲機臺買賣 糾紛而有嫌隙，嗣於97年9月6日晚上11、12時許，乙○○騎 乘機車至甲○○位於新竹縣竹東鎮○○路207號住處與甲○ ○飲酒，並囑咐甲○○撥打電話要求丙○○前來洽談協商上 開電子遊戲機臺買賣後續處理事宜，甲○○因當時未著上衣 而上樓穿衣，此際乙○○即先行離去，甲○○因見乙○○之
機車仍停放在其上址住處前，遂騎乘其妻所有機車外出尋找 乙○○，適丙○○駕駛自小客車前來，經甲○○告以乙○○ 已不知去向後，丙○○旋即駕車離開。翌日即97年9月7日凌 晨0時50分許，甲○○抵達乙○○位在新竹縣竹東鎮○○路 165巷28號住處前，乃在門外呼叫乙○○，俟乙○○前來應 門之際，丙○○亦駕駛自小客車到達乙○○住處，並自車內 取出含刀柄長約43公分之大型水果刀（起訴書誤載為西瓜刀 ）乙支，乙○○見丙○○手持上開水果刀，馬上拿起家中掃 把，並對丙○○告稱：「你拿刀幹嘛，那這樣我不是要拿槍 」、「我要拿槍開你」等語，丙○○聽聞乙○○口出前揭言 詞，一時怒由心生，竟基於使人受重傷之犯意，持上開水果 刀衝向乙○○，朝乙○○之手部砍下1刀，因而將乙○○手 持之掃把砍斷，並順勢砍下乙○○左手手指，乙○○忍痛立 即轉身欲進入屋內，丙○○復持上開水果刀朝乙○○之左側 背部及小腿處砍下3刀，致乙○○受有左側胸部切割傷合併 血胸，及左手第3、4、5指深度切割傷，暨左肩、左小腿切 割傷等傷害，甲○○見乙○○傷勢嚴重，對丙○○稱「不要 再砍了」等語制止，丙○○見狀隨即停手並駕車離去，沿途 並將上開水果刀丟棄於東西向快速道路高架橋下而滅失，甲 ○○則騎乘機車搭載乙○○至行政院國軍退除役官兵輔導委 員會竹東榮民醫院（下稱竹東榮民醫院）就醫，再經轉送長 庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）救 治後，乙○○因左手小指完全截肢、左手無名指不完全截肢 ，已喪失機能，及左手中指皮膚軟組織缺損併伸指肌腱斷裂 ，已喪失機能，達毀敗一肢機能之重傷害結果。二、案經乙○○訴由新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丙○○部分（即撤銷改判部分）：
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5亦有明文。經查，本件判決下列所援引被告以外 之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告於本院準備程
序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。乙、實體部分：
一、上揭被告丙○○基於重傷害之故意，持水果刀對被害人乙○ ○為重傷害行為等事實，迭據被告丙○○於原審及本院審理 時坦承不諱（見原審卷第153頁，及本院卷第61頁背面）， 核與證人即告訴人乙○○、同案被告甲○○，及證人胡林信 蓮分別於警詢、偵查及原審審理時所證述情節大致相符（見 97年度偵字第6913號卷第10至12頁、第13至15頁、第16至19 頁、第43頁、第49至51頁，及原審卷第60至80頁、第81至89 頁、第128至141頁），並有案發現場圖2紙、現場照片5張、 告訴人乙○○左手照片1張在卷可憑（見97年度偵字第691 3 號卷第29至32頁、98年度調偵字第16號卷第14頁，及原審卷 第91頁）。又告訴人乙○○因遭被告丙○○持刀揮砍，致受 有左側胸部切割傷合併血胸，及左手第3、4、5指深度切割 傷暨左肩、左小腿切割傷等傷害，經送往竹東榮民醫院就醫 ，再經轉送林口長庚醫院救治，其左手小指完全截肢、左手 無名指不完全截肢、左手中指皮膚軟組織缺損併伸指肌腱斷 裂等情，亦有林口長庚醫院診斷證明書乙紙、竹東榮民醫院 98年7月24日竹醫醫字第0980003635號函附乙○○急診病歷 乙份、林口長庚醫院97年12月29日（九七）長庚院法字第12 15號函、99年3月15日（九九）長庚院法字第0171號函、99 年3月23日（九九）長庚院法字第0233號函附乙○○病歷乙 份在卷可稽（見97年度偵字第6913號卷第28頁、98年度調偵 字第16號卷第7頁、第28至32頁，及原審卷第49頁、第50-1 頁，林口長庚醫院病歷則外放），被告上開自白核與事實相 符，堪予採信。
㈡按毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之傷害，即為重傷，刑法 第10條第4項第4款定有明文。且手之作用全在於指，倘將被 害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無名指、小 指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度，最高 法院29年上字第135號判例意旨可資參照。查告訴人乙○○ 因遭被告丙○○持刀揮砍，致受有其左手小指完全截肢、左 手無名指不完全截肢、左手中指皮膚軟組織缺損併伸指肌腱 斷裂等情，有林口長庚紀念醫院99年3月15日（九九）長庚 院法字第0171號函附卷可憑（見原審卷第49頁），雖原審依 職權將被害人乙○○送往行政院衛生署新竹醫院接受早期療
癒特別門診，以查明其左手所受傷勢是否達毀敗或嚴重減損 一肢以上之機能，經該醫院評估結果為目前被害人乙○○遺 留之傷殘為左手小指、中手指關節截肢、左手無名指喪失機 能、左手中指喪失機能，其狀況符合勞保殘廢等級11級，所 受傷害相當於約減損左手百分之三十之功能，即左手剩下約 百分之七十之功能，有行政院衛生署新竹醫院復健科主治醫 師賴彥廷出具之評估報告乙紙在卷可稽（見原審卷第50-9頁 ），然被害人乙○○之左手小指完全截肢，且左手無名指、 中指業已喪失機能，參諸乙○○於99年4月1日至該醫院門診 評估時已受傷約18個月，左手之功能應無法再恢復之情，亦 有行政院衛生署新竹醫院99年8月17日新醫歷字第第0990005 465號函附卷可憑（見本院卷第74頁），顯見被害人乙○○ 左手小指、無名指、中指已喪失機能，揆諸前揭判例意旨， 被害人乙○○殘餘之食指、大指即失其效用，已達於毀敗一 肢機能之程度，則被告基於重傷害之故意，持水果刀對被害 人乙○○揮砍，已生重傷之結果無訛，被告丙○○之辯護人 為被告丙○○所辯被害人乙○○所受之傷勢尚未達重傷之程 度云云，洵不足採。
㈢綜上，本件事證業臻明確，被告重傷害犯行洵堪認定，應予 依法論處。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第278條第1項之重傷罪。檢察 官之起訴意旨及上訴意旨雖認被告丙○○係犯刑法第271 條 第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云，惟按殺人罪之成立，須於 實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意。倘缺乏此種故意 ，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，亦祇與使人受重傷 之規定相當，要難遽以殺人未遂論擬（最高法院48年臺上字 第33號判例意旨參照）。且判斷行為人於行為當時，主觀上 是否有殺人之故意，除應斟酌被告使用之兇器種類、攻擊部 位、行為時態度外，尚應觀察行為人與被害人關係、衝突起 因、行為當時所受刺激、下手力量之輕重、被害人受傷情形 及行為事後態度等各項因素，綜合研判。查被告丙○○於警 詢時供稱：當時告訴人乙○○一直往伊的方向前進，口中說 等一下要上樓拿槍開伊，伊一時緊張才會胡亂砍殺他，伊並 不是有意要砍殺他等語（見97年度偵字第6913號卷第8頁） ，嗣於原審審理時亦供稱：伊聽到告訴人乙○○說要上樓拿 槍，所以就決定拿刀砍告訴人，當時拿刀砍告訴人乙○○， 沒有要他死，只是要教訓他等語（見原審卷第125頁、第151 頁），參以告訴人乙○○迭於偵查、原審審理時均證稱案發 時有向被告丙○○聲稱「你拿刀幹嘛，那這樣我不是要拿槍 」、「我要拿槍開你」等語（見97年度偵字第6913號卷第51
頁、98年度調偵字第16號卷第13頁、原審卷第74頁），益證 被告丙○○所供其因聽聞告訴人乙○○口出欲持槍反擊之言 詞，一時情緒失控，遂持刀揮砍告訴人乙○○手部等情，應 非虛妄。再觀諸被告丙○○係持水果刀分別朝告訴人乙○○ 之左手、左側背部及小腿等處揮砍共約4刀，若被告丙○○ 果有使告訴人乙○○喪命之意，在其持水果刀猝然出現在告 訴人面前時，告訴人並無任何防備，其大可猛力刺擊告訴人 之頭、胸、頸等身體要害之處，致之於死易如反掌，然被告 丙○○僅對告訴人乙○○上開部位揮砍共約4刀，且經證人 甲○○出言阻止，發現告訴人乙○○受傷嚴重後旋即罷手， 而未再持續追擊告訴人，則依當時告訴人乙○○已遭攻擊而 受傷，且幾無抵抗力情形下，被告丙○○如欲置諸於死，儘 可持兇器朝告訴人要害再揮砍，告訴人絕無生還餘地，其捨 此不為，卻逃離案發現場，足見被告丙○○並無殺人之故意 ，再參諸被告丙○○與告訴人乙○○係經甲○○介紹而認識 ，彼此間並無深仇大恨，已據告訴人乙○○陳明在卷（見97 年度偵字第6913號卷第15頁），凡此均足徵被告丙○○意在 教訓告訴人乙○○，其係基於重傷害之犯意而對告訴人乙○ ○為重傷害行為，並無殺人之犯意甚明，是公訴人起訴法條 容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴事實同一 範圍內變更起訴法條為刑法第278條第1項之重傷罪。再查， 被告丙○○有事實欄所示之前科紀錄，此有本院被告前案紀 錄表附卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
三、原審就被告丙○○部分，認犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：被告丙○○基於重傷害之故意，持水果刀 對被害人乙○○揮砍，致被害人乙○○左手小指、無名指、 中指已喪失機能，揆諸最高法院29年上字第135號判例意旨 ，被害人乙○○殘餘之食指、大指即失其效用，達於毀敗一 肢機能之程度，已生重傷之結果，被告丙○○之行為，應構 成刑法第278條第1項之重傷既遂罪，原審論以刑法第278 條 第3項、第1項之重傷未遂罪，顯有未合。檢察官上訴意旨所 指被告丙○○涉犯殺人未遂罪嫌，固無足取，然其上訴意旨 以被告丙○○應構成重傷既遂罪為由指摘原判決不當，則為 有理由，原判決關於被告丙○○部分既有前揭可議之處，自 應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○素行不 佳，僅因與告訴人乙○○間有電子遊戲機臺買賣之糾紛，不 思循合法途徑解決，竟持刀前往告訴人乙○○住處理論，且 因一時氣憤，猶持刀揮砍告訴人乙○○，致告訴人乙○○發
生重傷結果，告訴人乙○○肢體受有嚴重損害，被告丙○○ 顯乏尊重他人身體法益之觀念，行為可訾，兼衡被告丙○○ 犯罪後已坦承不諱，惟迄未與告訴人乙○○達成和解，及被 告丙○○犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以示懲儆。至被告丙○○為本件重傷害犯 行所用之水果刀乙支，未扣案，亦遭被告丙○○丟棄滅失， 此經被告丙○○供明在卷（見原審卷第124頁、第127頁）， 自不予宣告沒收，併此敘明。
貳、被告甲○○部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：同案被告丙○○與告訴人乙○○因電動玩具 買賣糾紛而起口角，竟與被告甲○○基於殺人之犯意聯絡， 於97年9月7日凌晨0時50分許，由被告甲○○騎乘機車抵達 告訴人乙○○位在新竹縣竹東鎮○○路165巷28號住處，先 將告訴人乙○○誘出門外，同案被告丙○○旋即駕駛自小客 車到達告訴人乙○○住處，被告甲○○見同案被告丙○○前 來，乃對其喊「上」，同案被告丙○○隨即取出西瓜刀（未 扣案）往告訴人乙○○身體左側砍去，告訴人乙○○見狀， 遂拾起地上之掃把抵擋，惟遭同案被告丙○○砍斷，西瓜刀 順勢砍斷告訴人乙○○左手手指，告訴人乙○○因而受有左 側胸部切割傷合併血胸、左手第3、4、5指切割傷及左背肩 胛裂傷等傷害，被告甲○○見告訴人乙○○傷勢嚴重，刀傷 深可見及肺部，乃對同案被告丙○○喊「停」，並騎乘機車 搭載告訴人乙○○至竹東榮民醫院急診，嗣轉送林口長庚醫 院救治，始免於難，因認被告甲○○涉犯刑法第271條第2項 、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被
告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被 告甲○○既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關 證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶 須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者 ，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年 臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照。 而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院92年臺上字第128 號判例可資參照。又當事人 得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查 證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事 項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2 項定有明文。故法 院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據 乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主 要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限 ，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職 權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決 可資參照）。
四、公訴人認被告甲○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告甲○ ○之供述、同案被告丙○○之供述，及告訴人乙○○、證人 胡林信蓮於警詢及偵查時之證述，暨竹東榮民醫院98年7 月 24日竹醫醫字第0980003635號函所附之急診病歷摘要乙份、
林口長庚醫院診斷證明書及97年12月29日（九七）長庚院法 字第1215號函乙份、告訴人左手指截肢後之照片乙張等為其 論據。訊據被告甲○○堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱 ：97年9月6日晚上告訴人乙○○到伊住處喝酒，並要伊打電 話叫丙○○來伊住處理論，伊打電話後，上樓換衣服下來， 告訴人乙○○就不見，伊看告訴人乙○○機車還停在伊住處 門口，就外出尋找告訴人乙○○，途中遇到丙○○，伊將告 訴人乙○○不見之事告訴丙○○，丙○○就駕車離開，翌日 凌晨0時50分許，伊到告訴人乙○○家叫告訴人乙○○出來 ，剛好丙○○也駕車前來，丙○○與告訴人乙○○吵起來， 丙○○就拿刀子砍乙○○，丙○○到告訴人乙○○住處時， 伊沒有對丙○○喊「上」，丙○○揮砍告訴人後，伊也沒有 喊「停」，伊並無與丙○○有傷害或殺害告訴人之犯意聯絡 或行為分擔等語。
五、經查：
㈠證人即同案被告丙○○先於警詢時供證：97年9月7日凌晨0 時50分許，伊駕駛自小客車到乙○○家，到他家後看到乙○ ○與另一個男性友人（即被告甲○○）在住宅門口，伊下車 後看到乙○○手上有一個尖銳的東西，且口中一直說等一下 要到樓上拿槍開伊，伊與他發生口角爭執，因緊張就往他身 上亂砍，當時在場之男子說流血了，伊才停止，趕緊駕車離 開等語（見97年度偵字第6913號卷第7至8頁）；繼於偵查時 供證：當天是乙○○打電話給甲○○，說他要拿槍來開伊， 甲○○打電話跟伊說這件事，伊就開車去乙○○家，伊在車 上看見乙○○手上拿著一支尖尖的東西，當時甲○○、乙○ ○在說話，伊下車，乙○○往伊這裡走，邊罵髒話，伊也回 嗆他，他說進屋子拿槍開伊，但伊沒看見他有拿槍，伊就拿 刀子往乙○○身上砍，伊不清楚甲○○為何會在場，他不是 在現場幫伊等語（見97年度偵字第6913號卷第42至43頁）； 復於原審審理時經與被告甲○○隔離訊問後具結證稱：案發 前幾個小時即97年9月6日晚間，甲○○有在他家撥打伊的電 話，並且跟伊說乙○○現在在他家，如果伊不出面處理這件 事情，乙○○就要拿槍來伊住處，伊後來開車到甲○○家， 在甲○○家外面的小公園遇到甲○○，甲○○說乙○○不知 道跑哪裡去了，伊就先開車離開，伊沒有跟甲○○說要一起 去找乙○○，也沒有跟甲○○說已經準備好水果刀要對付乙 ○○，伊因為怕乙○○跑到伊住處開槍，就開車到乙○○家 ，發現甲○○跟乙○○在乙○○家外面，之後伊拿刀下車， 伊沒有聽到甲○○說「上」，伊是聽到乙○○說要上樓拿槍 ，所以伊就決定拿刀砍乙○○，砍了約3、4刀後，甲○○沒
有跟伊以國語說「停」，只有跟伊說不要再砍了，乙○○傷 勢很重之語，伊就停手駕車離開等語（見原審卷第116至117 頁、第120至122頁、第125頁），觀諸證人即同案被告丙○ ○於原審審理時所證其案發當時係依被告甲○○所轉知告訴 人乙○○之要求，乃駕車前往被告甲○○住處，經被告甲○ ○告以告訴人乙○○已不知去向，其即駕車離去，並決定單 獨前往告訴人乙○○住處，其間並未告知被告甲○○其有攜 帶水果刀以對付告訴人乙○○，迨抵達告訴人乙○○住處， 發現被告甲○○已在現場，後因告訴人乙○○聲稱欲自家中 取槍反擊，始一時氣憤，決意以刀揮砍告訴人乙○○，被告 甲○○自始至終均未口出「上」或「停」等言詞，僅係在場 勸架調停等情，所為證詞具體、明確，亦與其警詢、偵查時 證述之情節相符一致，其所為上開證述，堪予採信，足認係 同案被告丙○○臨時起意並單獨對告訴人乙○○為持刀揮砍 行為，尚難謂被告甲○○與同案被告丙○○間對該犯行有犯 意聯絡與行為分擔。
㈡復查，告訴人乙○○先於警詢時指述：案發當時丙○○到伊 住處門口大聲叫伊下來談事情，伊下樓開門，發現他正持刀 向伊身上砍，伊因措手不及只好隨手拿家中掃把抵擋，他猛 砍伊數刀，伊不支倒地就不知道了，甲○○則徒手打伊身體 等語（見97年度偵字第6913號卷第14頁）；復於偵查時先證 稱：案發前伊有去找甲○○問丙○○住哪裡，一定要找到丙 ○○，也有請甲○○轉達伊要找丙○○之意思，案發當時是 甲○○先到伊住處叫伊開門，要跟伊談事情，不到1分鐘， 丙○○就出現，伊看到丙○○拿刀，伊就說「要拿槍開你」 ，丙○○就拿刀砍伊背部、手，伊忘記甲○○在場做何事， 甲○○在場有說「上」云云（見97年度偵字第6913號卷第50 至51頁），繼而證稱：案發前伊打電話給甲○○說要找丙○ ○，案發當時甲○○先騎機車到伊住處，叫伊開門，距離3 分鐘後，丙○○就開車抵達，一下車就拿刀，伊看見丙○○ 拿刀，就說「你拿刀，我不就要拿槍」，伊就被砍，甲○○ 沒有打伊，但是他有踢伊，沒踢到，被伊閃掉了，且伊很確 定甲○○在場有說「上」，還說「好了」，後來是甲○○送 伊去醫院云云（見98年度調偵字第16號卷第12至13頁）；再 於原審審理時證稱：97年9月6日晚上伊去甲○○家喝酒，並 問甲○○有無辦法聯絡丙○○，甲○○後來有在伊面前跟丙 ○○通電話，伊跟甲○○說叫丙○○出來，後來伊在甲○○ 家沒有等到丙○○過來，就先坐計程車回家，翌日凌晨即案 發當時，甲○○先到伊住處樓下，叫伊下去，伊與母親一起 去開門，甲○○當時手上沒有拿東西，有踢伊一腳，但沒有
踢到，伊在警詢中說甲○○只有徒手打伊身體，是事後聽伊 母親講的，大概1分鐘後，伊看到丙○○車子開過來伊住處 前面巷口，甲○○就跟伊說「丙○○來了」，丙○○拿刀下 車，伊就說「你拿刀幹嘛，那這樣我不是要拿槍」，印象中 甲○○應該是用國語說「上」，丙○○才砍伊，但伊記不清 楚，因為當時丙○○一下車伊就被砍2、3刀，有手臂、身體 、腳，伊整個人都暈眩，是伊母親跟伊說當時情形，但後來 有聽到甲○○叫丙○○不要再砍了，他是以客家話說「好了 」，伊很確定，此外甲○○都沒有講其他話，伊被丙○○砍 後，甲○○沒有離開，伊有聽到母親說這很嚴重，要叫救護 車，甲○○說叫救護車來不及，要伊坐甲○○的機車過去醫 院，所以伊就坐甲○○的機車過去竹東榮民醫院等語（見原 審卷第65至67頁、第69至70頁、第72至76頁、第79頁）。而 證人即告訴人乙○○之母親胡林信蓮先於警詢時證稱：案發 當時甲○○騎機車來，在伊住處門外拿一支黑色手電筒喊叫 伊兒子（即告訴人乙○○）名字阿德，伊兒子就衝出去開門 ，後來丙○○駕駛黑色自小客車前來，拿刀下車後就立即躲 在門口左側邊，看到伊兒子時就直接用刀砍他，甲○○當時 都站在原地也沒有攔阻丙○○，然後伊兒子倒地，甲○○就 喊丙○○停下來，手斷了，丙○○就離開現場，伊跟甲○○ 隨即扶伊兒子坐在椅子上，之後甲○○用機車載伊兒子到竹 東榮民醫院就醫云云（見97年度偵字第6913號卷第17至18 頁、第21至22頁）；復於偵查時證稱：案發當天乙○○是跟 甲○○吵架，甲○○騎機車先到，手上拿手電筒，叫乙○○ 出來，伊叫乙○○不要出去，丙○○就開車過來拿刀下車， 伊站在門口，乙○○從伊旁邊拿一支掃把往丙○○衝過去， 甲○○說「上」，丙○○就砍乙○○，伊兒子就拿掃把擋， 掃把被砍斷，手指也被砍斷，接著又砍乙○○背部2刀，警 詢時因為太緊張，所以沒有跟警察說甲○○在現場有說「上 」，乙○○受傷後，甲○○叫丙○○不要砍了，丙○○馬上 開車離開，甲○○留在現場，後來是他載乙○○就醫，甲○ ○在場沒有打乙○○，他只有說「上」、「停」、「他手斷 掉」云云（見97年度偵字第6913號卷第49至50頁）；再於原 審審理時證稱：當時甲○○先騎機車到伊住處，有拿一支手 電筒，叫乙○○出來，伊自己一人到門口，此時乙○○就衝 出來，伊沒有看到甲○○用腳踢乙○○，乙○○跟甲○○講 沒幾句話，一下子丙○○就開車過來門口那邊停下來，丙○ ○拿刀下車，甲○○、丙○○一人站一邊，從伊住處門口看 出去，甲○○在左邊，丙○○在右邊，此時乙○○沒有對丙 ○○說「你拿刀我不是要拿槍」，甲○○以國語說「上」，
丙○○就開始拿刀砍乙○○，乙○○拿旁邊掃把擋，掃把上 面把手被砍斷一點，連同乙○○的手指也被砍斷，之後丙○ ○砍乙○○的背部、手腳2刀，隨後甲○○用國語說「停」 ，還說一句「手斷掉了」，伊就扶乙○○進去家裡，乙○○ 一直喊痛時，甲○○就進到伊住處裡面，伊打電話說要叫救 護車，甲○○說要載乙○○去醫院，所以就由甲○○載乙○ ○去醫院云云（見原審卷第81至85頁、第87至88頁）。經本 院勾稽證人乙○○、胡林信蓮之上開證述，就被告甲○○甫 抵達乙○○住處時之舉措乙節，證人乙○○或稱被告甲○○ 有徒手毆打其身體云云，或稱被告甲○○並未毆打，但有以 腳踹踢，惟遭其閃避，之前說被告甲○○徒手毆打其身體係 聽聞證人胡林信蓮事後轉述，且明確證稱被告甲○○斯時並 未手持任何物品云云，證人胡林信蓮則證稱：被告甲○○當 時手持黑色手電筒，並未徒手毆打或以腳踹踢乙○○云云， 二人證詞內容大相逕庭，已難信為真實；次就同案被告丙○ ○到達案發現場後之情節，證人乙○○證稱：看到被告丙○ ○拿刀下車，即向被告丙○○告稱「你拿刀幹嘛，那這樣我 不是要拿槍」，被告甲○○應該是用國語說「上」，被告丙 ○○才砍伊，是證人胡林信蓮跟伊說當時情形，後來很確定 有聽到被告甲○○以客家話說「好了」，被告丙○○始停手 云云，證人胡林信蓮則證稱：被告丙○○持刀下車，乙○○ 沒有對被告丙○○說「你拿刀我不是要拿槍」，經被告甲○ ○以國語說「上」，被告丙○○就開始拿刀砍乙○○，隨後 乙○○手指遭砍斷、背部遭砍傷，被告甲○○即用國語說「 停」，還說一句「手斷掉了」云云，足見證人乙○○於偵查 時證述被告甲○○在場有用國語說「好」等情，係經證人胡 林信蓮事後轉述，並非親耳聽聞，而證人胡林信蓮就證人乙 ○○見被告丙○○持刀前來，有無口出欲持槍反擊之語，及 其後被告甲○○出言阻止同案被告丙○○繼續揮砍證人乙○ ○之言詞、使用方言種類等節，所為證詞與證人乙○○證述 內容亦南轅北轍，二者之證詞出入甚大，均難憑信。況證人 乙○○、胡林信蓮係分別於97年9月23日、97年9月10日接受 司法警察詢問，有其二人警詢筆錄可佐，距離本件案發即97 年9月7日時間甚短，衡情證人乙○○、胡林信蓮於警詢時對 本件案發過程之記憶最為深刻，而被告甲○○有無在現場以 「上」、「停」等言語口頭指揮同案被告丙○○持刀揮砍告 訴人乙○○之舉，乃攸關被告甲○○是否成立殺人或重傷害 犯行之共犯，倘確有其事，證人乙○○、胡林信蓮理當於案 發後詳為說明以釐實情，詎渠等於警詢時對此節隻字未提， 僅一致指稱證人乙○○遭被告丙○○一人持刀揮砍，被告甲
○○均站立一旁未加攔阻等情，迨距離案發2個月後，於97 年11月20日檢察官訊問時起始為上開不利被告甲○○之陳述 ，即不免有誇大渲染之嫌，自難令本院遽信。則告訴人乙○ ○及證人林信蓮，就被告甲○○參與情節歷次所為之陳述， 多所矛盾，且有悖事理，自不能執為對被告甲○○論罪之依 憑。
六、檢察官上訴意旨略以：（一）查本案被害人、被害人之母胡 林信蓮於偵查、審理中，雖然就「甲○○有無打、踢被害人 」、「被害人有無向丙○○稱你拿刀我不是要拿槍」等情證 述內容有歧異，然所證被告甲○○有向被告丙○○說︰「上 」、「停」等情，則無不同。另被害人、被害人之母胡林信 蓮於警詢時，因其等不知被告甲○○於現場向被告丙○○說 ︰「上」、「停」等情，為判斷其有無共犯之犯意聯絡之重 要事證，參以警方詢問時，亦未就此點詳加詢問，因此尚難 憑被害人、被害人之母胡林信蓮於警詢時未提及上情，即認 其等之後於偵審中不利於被告甲○○之證述內容不實。又被 害人與被告甲○○本為朋友關係，被害人與被告丙○○因遊 戲機臺產生糾紛乙事，復與被告甲○○無關，被告甲○○在 現場復未砍殺被害人，被害人及其母胡林信蓮即無甘冒作偽 證之風險，構詞陷害被告甲○○之必要。（二）又本案被害 人原本乃騎乘機車至被告甲○○家，要求被告甲○○轉告被 告丙○○前來處理電玩機臺乙事，被害人為何不待被告丙○ ○到場即先行離開？又被害人為何要將原本騎乘之機車留在 被告甲○○家，而搭乘計程車回家？是否被告甲○○早已基 於與被告丙○○之犯意聯絡，刻意不讓被害人離開，好讓被 告丙○○趕來後再下手傷害被害人？又被告甲○○於被害人 離開後，有與被告丙○○在住處附近之小公園碰面，當時被 告丙○○乃開車前來，此時車上已有攜帶大型水果刀，被告 甲○○是否真如被告丙○○所言，不知車上有水果刀？又被 告甲○○與被告丙○○不約而同至被害人家之動機為何？若 被告丙○○是為了機臺乙事而前往被害人家，則與機臺乙事 無涉之被告甲○○，又為何要至被害人家？上開問題均與被 告甲○○於本案中是否與被告丙○○有殺人之犯意聯絡，或 是與被告丙○○原本僅有傷害之犯意聯絡，後來被告丙○○ 逸脫原本之犯意聯絡，另行基於殺人犯意砍殺被害人，有極 為重要之關聯性，原審就此部分未能詳加調查，僅著眼於被 害人及其母親於警詢、偵審中不一致之證述，即認定本案被 告甲○○無罪，似嫌速斷云云。惟查：告訴人乙○○及證人 胡林信蓮就被告甲○○參與情節，於警詢、偵查及原審審理 時歷次所為之陳述，多所矛盾，且有悖事理，業已明白剖析
如前，自不能執為對被告甲○○論罪之依憑。且證人即同案 被告丙○○迭於警詢、偵查及原審審理時均供證其案發當時 係依被告甲○○所轉知告訴人乙○○之要求，乃駕車前往被 告甲○○住處，經被告甲○○告以告訴人乙○○已不知去向 ，其即駕車離去，並決定單獨前往告訴人乙○○住處，其間 並未告知被告甲○○其有攜帶水果刀以對付告訴人乙○○， 迨抵達告訴人乙○○住處，發現被告甲○○已在現場，後因 告訴人乙○○聲稱欲自家中取槍反擊，始一時氣憤，決意以 刀揮砍告訴人乙○○，被告甲○○自始至終均未口出「上」 或「停」等言詞，僅係在場勸架調停等情，亦如前述，足認 係同案被告丙○○臨時起意並單獨對告訴人乙○○為持刀揮 砍行為。再者，本件被告甲○○、同案被告丙○○於案發當 時，乃先後騎乘機車、駕駛自小客車抵達告訴人乙○○住處 ，期間相隔約1分鐘，嗣被告甲○○見被告丙○○前來，亦 主動告以乙○○「丙○○來了」，且同案被告丙○○到場後 ，告訴人乙○○猶曾對同案被告丙○○稱「你拿刀幹嘛，那 這樣我不是要拿槍」、「我要拿槍開你」等語，嗣即遭同案 被告丙○○持刀揮砍乙節，業據證人乙○○於原審審理時證 述無訛（見原審卷第69頁、第74頁），則倘被告甲○○與同 案被告丙○○間確曾約定由被告甲○○誘使乙○○出門，再