臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1824號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 曾孝賢律師
張明維律師
鄭玉鈴律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院98年度訴字第988號，中華民國99年3月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第26810號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑及定其應執行刑部分均撤銷。
丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一、二（不含已試射完竣之子彈）所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
丙○○改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一、二（不含已試射完竣之子彈）所示之物，均沒收。
事 實
一、丙○○因認其經營三營保全公司派駐於台北縣三峽鎮「台北 加大」社區之保全人員，時常遭該社區管理委員會委員甲○ ○刁難，而對甲○○心生不滿，竟與黃恩亮（涉犯恐嚇危害 安全部分，業經原審判處有期徒刑6月確定）、林俊男 （未 經起訴） 共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於96年5、6 月間某日，在黃恩亮所經營位於臺北縣中和市○○路124 號 之便當店內，由黃恩亮以電腦繕打「甲○○：你一家人若想 平安的過日子，就叫你的人在社區收斂一點」等恫嚇語詞之 內容，列印於白紙上，附上子彈2 顆（無證據證明具有殺傷 力）後，由丙○○、黃恩亮、林俊男3 人一同前往，將上開 信件（併同上開子彈2顆） 置放於甲○○所經營位於臺北縣 三峽鎮○○街31號1 樓之「勤居生活館」，以此等方式加害 生命、身體、財產之事，恫嚇甲○○，使甲○○心生畏懼， 致生危害於安全。
二、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟未經許可 ，於97年8 月中旬某日，在其經營位於臺北縣三峽鎮○○街
56號之「忠盈科技公司」辦公室，受黃恩亮所託代為保管內 有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS 型半自動改造 手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，即附 表編號一所示）、具有殺傷力之制式子彈9 顆（如附表二、 三、四所示具有殺傷力子彈部分）之黑色手提包1 只，並藏 放在上開辦公室內。嗣於97年9月11日下午6時許，丙○○於 有偵查犯罪權限之機關發覺上開寄藏槍、彈犯罪前，主動打 電話向臺北縣政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）偵查隊 小隊長郭智清自首上情，並引領警方在其上開辦公室內起獲 扣得如附表編號一所示改造槍枝1 支及附表編號二、三、四 所示之具有殺傷力制式子彈9顆（其中5顆於鑑驗過程中業經 試射擊發，已喪失子彈效用）暨不具殺傷力之制式子彈2 顆 、如附表編號五不具殺傷力之非制式子彈1 顆、如附表編號 六不具殺傷力之槍枝1 支。丙○○並於偵查中供出槍、彈之 來源為黃恩亮，因而查獲黃恩亮持有該等槍、彈（黃恩亮所 犯此部分犯行經原審判處有期徒刑3年6月確定），始查悉上 情。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第166 條以下所定詰問程序，僅於審判程序有 其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於 被告有利及不利之情形均一律注意（刑事訴訟法第2條第1項 參照），惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目 的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位 ，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有 別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以 在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場 者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範 結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會， 是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權 ，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查 時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問 權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而 得依刑事訴訟法第288條第2項前段規定以宣讀該證人於審判 外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應 傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之 機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經 具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據。經
查：共同被告黃恩亮於檢察官訊問時所為之陳述，其關於承 認自己犯案部分，應屬自白範疇，關於被告丙○○部分之陳 述，不論係以證人具結或共同被告身分所為之陳述，均係其 親身經歷之情節；又證人林俊男於檢察官偵查中，先後經依 法具結並分別證述親身經歷情節。且上開證人之證述亦均無 受到脅迫、利誘或詐欺之情形，並無顯不可信之情況存在， 復於原審審理時，先後以證人身分傳喚到庭行交互詰問，業 經保障被告之對質詰問權，是被告之選任辯護人徒憑上開證 人於偵查中未經對質詰問為由，據以主張渠等於偵查中所為 證詞均無證據能力一節，委無足取，應認前開證人各於前開 檢察官偵訊時之證詞，均有證據能力。
㈡次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定 有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『 書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以 書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立 法理由及同法第206條第1項規定，即屬前揭「法律有規定」 之例外情形，而具有證據能力。又依刑事訴訟法第208條第1 項之規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固 應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之； 但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形 ，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事 前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施 鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官 所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應 屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。 本件扣案槍枝、子彈經由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察 長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實 施鑑定，視同檢察官之送請鑑定，該鑑定係由負責鑑定之專 業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷其具殺 傷力，故內政部警政署刑事警察局97年10月8日刑鑑字第097 0138283 號鑑定書，符合傳聞證據之例外情形，而有證據能 力。
㈢刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱 私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為 ，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有 法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違
反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均 容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否 排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應 僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私 人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315 條之1暨通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊 之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之 一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰 規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據 之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊 保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題， 自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取 得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上字第560 號判 決參照）。本件被告丙○○所提出其與共同被告黃恩亮之談 話錄音，被告丙○○為對話之一方，其私自以錄音設備錄製 其與共同被告黃恩亮之談話內容，屬私人經錄音而取得之證 據，該等對話係被告丙○○與共同被告黃恩亮於被告丙○○ 之辦公室內之對話，難期共同被告黃恩亮有合理隱私期待權 ，且被告丙○○錄音之旨在保護自己，證明其並非共同被告 黃恩亮持有本件槍、彈之上源，可知錄音目的尚非不法，依 前揭說明，應有證據能力。
㈣又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之 5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或 依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事 人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具 有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以 外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且除被告及辯護人就前開 證人黃恩亮、林俊男於檢察官偵查中證述之證據能力予以爭 執外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對本院所引 用其餘之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見 本院卷第53至55頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。 又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情 況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。二、訊據被告丙○○固坦承恐嚇犯行，然矢口否認有何寄藏具有 殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，辯稱：黃恩亮於97年7月1 日起至伊經營之公司任職，因黃恩亮於97年8 月初擅離職守
，故伊於97年8 月10日將黃恩亮開除，黃恩亮須搬離公司宿 舍，故於97年8 月中旬某日，在伊位於台北縣三峽鎮○○街 56號辦公室內，將裝有本件槍、彈之黑色手提包交給伊，並 告以手提袋內有工具類和比較貴重之物品，因搬家不方便而 託伊保管，伊收下後就隨便放在辦公桌底下。嗣於97年9月8 日上午黃恩亮打電話給伊稱要取回手提包內之槍、彈，伊打 開手提包之拉鍊才看到槍、彈，伊不知道要怎麼處理，就打 電話給臺北縣三峽鎮鎮代表乙○○請問要怎麼處理，乙○○ 因有選民服務沒有空前往，直到97年9 月11日才至伊辦公室 ，並建議伊交由警方處理，伊乃與三峽分局偵查隊小隊長郭 智清聯繫，而於同（11）日下午6 時許，引領警方在伊辦公 室起獲本件槍、彈，並查獲黃恩亮。被告之選任辯護人則辯 以：被告對恐嚇甲○○之事實，業已認罪，並與被害人甲○ ○達成和解，並獲甲○○為不予追究之表示，原判決就此部 分量處被告有期徒刑10月，量刑誠屬過重；又被告係基於同 事及舊識情誼而同意代黃恩亮保管本件手提包，不知手提包 內為有殺傷力之槍、彈，迨97年9月8日黃恩亮以電話通知被 告要求取回該手提包並告知手提包內有槍、彈，被告始打開 手提包檢視而知其內容物係違禁品之槍、彈，被告因無違禁 物之處理經驗而不知所措，經與乙○○商議後，通知警方前 來處理，可知被告實無持有、寄藏槍、彈之故意，否則被告 僅須默默依黃恩亮之要求交還槍、彈，或逕將槍、彈棄置或 藏匿即可，何必通知警方前來起出槍、彈，而陷自己於刑事 訴訟而有受刑罰之危機？則被告既敢光明正大依法通知警方 處理該槍、彈，足證被告主觀上實無持有、寄藏槍、彈之故 意云云。經查：
㈠被告於上揭時地與黃恩亮、林俊男共同以書有：「甲○○： 你一家人若想平安的過日子，就叫你的人在社區收斂一點」 等語之信件（內含不能證明有殺傷力之2顆子彈） 恐嚇甲○ ○之犯行，迭據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審 卷二第86頁、第138頁、本院卷第51頁反面、第129反面、第 130頁）， 核與共同被告黃恩亮及證人林俊男證述情節大致 相符（見偵查卷第75、113、145頁、原審卷二第78、84、85 頁），並經證人即被害人甲○○證述綦詳 （見偵查卷第141 頁），復有恐嚇信件和子彈2 顆之照片二幀在卷可稽（見偵 查卷第17頁），而上開2 顆子彈雖經被害人甲○○報案由三 峽分局查扣，惟未送鑑定是否具有殺傷力，且現已不慎遺失 等情，有承辦員警曾祥麟、郭明禮出具之報告1 份存卷足憑 （見本院卷第101頁），故無法證明該2顆子彈係槍砲彈藥刀 械條例所列管具殺傷力之子彈。足認被告此部分自白，核與
事實相符，應屬可信。是被告於上揭時地與共犯黃恩亮、林 俊男共同以加害生命、身體、財產之事，恫嚇甲○○，使甲 ○○心生畏懼，致生危害於安全之事實，洵堪認定。 ㈡另查被告於97年8 月中旬某日，在其經營位於臺北縣三峽鎮 ○○街56號之「忠盈科技公司」辦公室，受黃恩亮之託代為 保管內有本件扣案槍、彈之手提包，並將之藏放在其上址辦 公室內，迄97年9月11日下午6時許，被告主動向三峽分局偵 查隊小隊長郭智清供出上情，並引領警方在其上開辦公室內 起獲槍、彈等事實，迭據被告於警、偵、原審及本院時坦承 不諱（見偵查卷第10頁反面、第11、76、77、115、116、原 審卷一第79頁反面、本院卷第51頁反面、第52頁），核與證 人即共同被告黃恩亮證述委託被告代為保管藏有扣案槍、彈 之手提包之情大致相符（見偵查卷第114頁、原審卷二第78 頁反面、第79頁），復經證人即三峽分局員警郭智清、李明 華證述起獲本件槍、彈之經過綦詳（見偵查卷第141、142頁 、原審卷二第135頁、本院卷第79、80頁）， 且有本件如附 表編號一至六所示改造手槍2 枝（均含彈匣）、子彈12顆扣 案可佐。而上開扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局 以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果認定：①送驗附 表編號一所示手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號00000000 00號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送驗附表編號二所示子 彈4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發， 認具殺傷力；③送驗如附表編號三所示子彈5 顆，認均係口 徑9mm制式子彈，底火皿具透蝕痕跡，經試射：4顆，可擊發 ，認均具有殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力；④送 驗如附表編號四所示子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈 底具撞擊痕跡，經試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆， 無法擊發，認不具殺傷力；⑤送驗如附表編號五所示子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.3mm 金屬彈頭 而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑥送驗如附表編 號六所示手槍1枝，認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之 槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。此有 內政部警政署刑事警察局97年10月8日之刑鑑字第097013828 3號槍彈鑑定書1件附卷可稽（見偵查卷第84至86頁）。綜上 參互以觀，被告於前揭時、地受黃恩亮之託，代為保管具有 殺傷力之如附表編號一改造手槍1 支及如附表編號二至四所 示制式子彈9顆等事實，已堪認定。
㈢被告雖辯稱：黃恩亮將裝有本件槍、彈之黑色手提包交給伊
，僅稱手提袋內有工具類和比較貴重之物品，因搬家不方便 而託伊保管，伊收下後就隨便放在辦公桌底下，迨於97年9 月8 日，黃恩亮以電話通知伊要求取回該手提包並告知手提 包內有槍、彈，伊始打開手提包之拉鍊才看到槍、彈，伊即 於97年9 月11日向警方報案，並引領警方起獲本件槍、彈， 及查獲黃恩亮，伊並無寄藏本件槍、彈之犯意云云。惟證人 黃恩亮於交付本件手提包時，已告知被告其內裝有本件槍、 彈之情，業據證人黃恩亮於原審審理時證稱：「97年8 月中 ，當時我跟劉育瑞住在同一個寢室，當時槍放在宿舍，我怕 劉育瑞回宿舍偷我的槍，所以我有跟丙○○報備說把槍彈暫 時放在公司，親手交給丙○○」、「（問：你最後交給丙○ ○時的槍彈，是用什麼東西裝的？）槍彈始終都是用黑色手 提袋裝著」等語甚明（見原審卷二第79頁）。參以被告供稱 ：黃恩亮於97年9月8日以電話通知伊，要求取回本件槍、彈 等情（見本院卷第52頁），倘證人黃恩亮原未將手提包內裝 有本件槍、彈之情告知被告，即有意對被告隱瞞其持有違禁 物，豈會於97年9月8日以電話方式，通知被告其要取回本件 槍、彈，而自曝其持有槍、彈之重大犯罪行為？足見證人黃 恩亮上開證述交付本件手提包給被告時，已告知被告其內裝 有本件槍、彈等節，誠屬可信。又依被告供述其在受託保管 本件手提包前已開除黃恩亮，雙方已經翻臉，黃恩亮交付本 件手提包時告以手提包內容物是貴重物品等情（見偵查卷第 77 、115頁、本院卷第51頁、第52頁），則被告與黃恩亮間 已缺乏互信，並有嫌隙，且黃恩亮特別強調手提包內裝有貴 重物品，為免日後返還手提包時，對其內容物為何各說各話 ，而衍生糾紛，被告於收受該手提包時，豈有不當著黃恩亮 面前先確認手提包內容物是何種貴重物品之理？況本件手提 包內裝有手槍2 支及子彈12顆等物，已如前述，可知甚為沈 重，已難令人相信是尋常物品，再徵諸警方起獲本件槍、彈 之照片所示（見偵查卷第38至43頁），本件手提包並非硬殼 包，其內兩側各裝一枝手槍，致手提包表面鼓起，顯可觸摸 出內容物之大概形狀，則本件手提包內容物有上開諸多可疑 之處，且又未上鎖（此觀上開照片及被告供述其於97年9月8 日接獲黃恩亮電話後，即打開手提包之拉鍊等情自明），衡 情被告收受後當會查看手提包內容物才是。被告辯稱其於前 揭時地受黃恩亮之託而保管本件手提包，原不知其內裝有本 件槍、彈，迨97年9月8日接獲黃恩亮之電話告知，才知上情 云云，顯無可採。
㈣至辯護人辯以：被告實無持有、寄藏槍、彈之故意，否則被 告僅須默默依黃恩亮之要求交還槍、彈，或逕將槍、彈棄置
或藏匿即可，何必通知警方前來起出槍、彈，而陷自己於刑 事訴訟而有受刑罰之危機？則被告既敢光明正大依法通知警 方處理該槍、彈，足證被告主觀上實無持有、寄藏槍、彈之 故意云云。按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第 4 項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄 藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有 他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。又所謂 「持有」，係指將槍、彈移置於自己實力支配下之執持、占 有或管理等行為，苟未經許可而執持、占有或管理，不問其 持有之原因及占有管領之時間久暫，均構成犯罪（最高法院 99年度台上字第5441號判決要旨參照）。被告明知黃恩亮交 付之手提包內裝有本件槍、彈而仍予保管，不論時間久暫， 已構成寄藏槍、彈罪。被告未應黃恩亮之要求交還槍、彈， 或逕將槍、彈棄置或藏匿，反而通知警方前來起出槍、彈， 並逮獲黃恩亮之原因，乃恐黃恩亮對其不利，此經被告供明 在卷（見偵查卷第11、76頁），核與常情無悖，實不能因被 告主動向警方繳交本件槍、彈，即逆推被告並無寄藏槍、彈 之故意。被告辯護人此部分所辯，不足憑採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行俱堪認定，應予依 法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之 處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄 藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」， 既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為 包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參看最高法院74 年台上字第3400號判例），即被告寄藏前開改造槍枝及非制 式子彈所為之「持有」行為，係「寄藏」之當然結果，不另 就「持有」予以論罪。核被告丙○○所為，係刑法第305 條 之恐嚇罪及犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可 寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第 4項之未經許可寄藏子彈罪。被告與黃恩亮、林俊男等3人間 ，就所犯上開之恐嚇罪，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同 正犯。被告係為共同被告黃恩亮占有管領本件槍、彈，已如 前述，起訴書認被告上開所為係為自己持有，而犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有具 有殺傷力之子彈罪，容有誤會，惟因上開「寄藏」與「持有 」皆屬同一條項之罪名，僅屬起訴事實擴張，不生變更起訴 法條之問題，附此敘明。被告以1 行為同時寄藏本件槍枝及
子彈，同時觸犯同條例第8條第4項、第12條第4 項之罪，應 依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪 論處。又按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持 有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文，此係刑法關於自 首之特別規定，又刑法自首減刑之規定，本為使犯罪事實易 於發覺及獎勵犯人知所悔悟而設，故犯人就其犯罪行為苟已 到官自首，縱令對於犯罪之原因未肯盡情披露，仍不失有自 首之效力（最高法院22年上字第4502號判例參照）。亦即自 首已告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符 為必要。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯 罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相 符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；至於自首後 於審判中對其犯罪「事實」有所主張或辯解者，係被告辯護 權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯 一論據（最高法院63年度台上字第1101號判例及84年度台上 字第829號判決參照）。本件被告於97年9月11日，在有偵查 犯罪權限之機關發覺上開寄藏槍、彈犯罪前，主動打電話向 三峽分局偵查隊小隊長郭智清供出黃恩亮託其保管本件槍、 彈，並引領警方在其上開辦公室內起獲本件全部槍、彈等情 ，為證人郭智清、李明華證述如前，雖被告之主要目的在檢 舉黃恩亮之犯罪，惟其同時亦向警方告知其受黃恩亮之託而 保管本件槍、彈等事實，至其事後設詞置辯，乃其辯護權之 行使，無礙其自首犯罪，自屬符合槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1 項前段規定自首之特別規定，依法應就被告非法寄 藏槍、彈部分減輕其刑。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查中或審判中自白， 並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依 其犯罪型態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有 來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規 定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來 源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規 定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項 之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之 規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來 源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法 院95年台上字第5130號判決意旨參照）。本件被告丙○○於
警詢及偵、審中均自白受黃恩亮所託而保管裝有本件槍、彈 之手提包，雖其辯稱至97年9月8日才知手提包內裝有本件槍 、彈，惟仍不失為自白，且其於向警方自首之初，即供出其 槍彈來源為黃恩亮，並配合警方查獲黃恩亮，黃恩亮亦坦認 確將本件槍、彈交予被告保管（黃恩亮證稱本件槍、彈來源 為被告，此為本院所不採，詳後述），故被告所為合於本條 例第18條第4 項前段之規定，依法就寄藏槍、彈部分減輕其 刑，並遞予減輕之。至被告之辯護人陳稱請依刑法第59條酌 減其刑一節，經查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之 手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由。查具有殺傷力之槍、彈對社 會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之違禁物品，且鑑 於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，被告寄藏槍、彈 等物，極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會公安 ，尚難認其犯行有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起 一般人同情，如予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情，辯護 人所陳依刑法第59條之規定酌減其刑，容有誤會。被告所犯 上開二犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告丙○○明知具殺傷力之各式手槍及子 彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所稱 之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有。詎被告於 96年間，在黃恩亮所經營位於臺北縣中和市○○路124 號之 工作地點，將可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS 型 半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈 匣1個）、具有殺傷力可擊發之改造子彈9顆及不具殺傷力之 改造子彈3 顆，交付黃恩亮。因認被告此部分所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可 持有子彈罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、 第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，
亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年 度上字第3105號、40年度台上字第86號、56年度台上字第80 7 號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事 實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為 有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」、 「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」， 亦經最高法院著有76年度台上字第4986號、92年度台上字第 128號判例意旨可參。
㈢公訴意旨認被告涉犯前述罪嫌，無非係以⒈共同被告黃恩亮 供述被告於96年6、7月間，在台北縣中和市○○路124 號， 交付上開改造手槍、子彈予伊之情。⒉證人林俊男證述於96 年6 月間在上址見到被告拿一黑色手提包至黃恩亮之辦公室 ，嗣被告離去後，黃恩亮即從該黑色手提包內拿出一把手槍 ，並稱此為被告所交付予黃恩亮之事實。⒊內政部警政署刑 事警察局鑑定書1 份，扣案如附表編號一至四所示手槍、子 彈具有殺傷力等證據為主要依據。
㈣訊據被告堅決否認於96年間交付本件扣案槍、彈予黃恩亮之 犯行，辯稱：本件扣案槍、彈係黃恩亮所有，並非伊交付予 黃恩亮等語。經查：
⒈共同被告黃恩亮雖迭於警詢、偵查及於原審審理時證稱：被 告於96年6 月間某日晚上，在伊經營位於台北縣中和市○○ 路124 號之便當店，將裝有如附表編一至四所示改造手槍、 子彈及另2 顆子彈之黑色手提包交付給伊，要求伊至甲○○ 店面開槍恫嚇，伊並未去開槍，而改寄送信件附上子彈2 顆 之方式恫嚇甲○○云云，果若共同被告黃恩亮所言為真，被 告交付槍、彈之目的既在使黃恩亮持以恫嚇甲○○，則事畢 後，黃恩亮何以遲遲未將槍、彈返還給被告？共同被告黃恩 亮就此節雖解釋稱：「丙○○叫我去甲○○那邊開槍，槍就 要送給我，我沒有去開槍，但我認為我有完成去投子彈，所 以我認為槍枝就是送給我了，我有占為己有的私慾」等語（ 見原審卷二第78頁反面），然其既認為完成恐嚇甲○○之行 為後，槍、彈已屬於其所有，卻又證稱：「我沒有去開槍， 槍彈暫時寄放在我的便當店裡面，約3、4個月的時間，之後
丙○○又拿回去，我有幫他處理人家欠他錢的事情，他多次 進出保全公司及我的便當店，所以槍彈有時放在我的店以及 保全公司宿舍來回多次」等語（見原審卷二第78頁反面）， 究竟該槍、彈是被告贈與或寄放一節，先後陳述齟齬，已難 憑採。再參以黃恩亮於97年9月10日晚上10時3分許至被告之 辦公室內而與被告有如下對話內容：「黃恩亮：我的槍都不 還我？被告：再說啦……。黃恩亮：槍要不要還我？被告： 會、會啊，會還你。黃恩亮：什麼時候？被告：遲早會還你 啦。」，此經原審會同當事人、辯護人勘驗被告提出之監視 器錄影視訊檔及錄音檔在卷（見原審卷一第106至112頁、原 審卷二第13頁），並為共同被告黃恩亮是認有上開對話無訛 （見原審卷二第13頁、第80頁反面），且共同被告黃恩亮證 稱：「（問：你剛才說97年9 月10日第一次錄音，你承認是 要槍回來，當時你要的槍是要什麼槍？）剛才我已經講過， 黑色的槍（即如附表編號一所示改造手槍）我有私慾想要占 為己有，銀色的槍（即如附表編號六所示手槍）是我的，我 並沒有特別聲明哪一把槍，我的意思是兩把槍我都要。」等 語（見原審卷二第82頁），則共同被告黃恩亮既僅主觀上要 將如附表編號一所示改造手槍占為己有，乃面對原物主時， 卻逕稱：「我的槍都不還我？」、「槍要不要還我？」等語 ，且其與被告之上開對話內容，雙方並未爭辯槍枝誰屬，益 證本件槍、彈實係共同被告黃恩亮所持有甚明，共同被告黃 恩亮證述本件槍、彈係被告於96年6 月間交付給伊云云，應 係報復被告供出其為槍枝來源，而編撰虛構之詞，不足採信 。
⒉證人林俊男雖於偵查中證稱：「我當時是在黃恩亮便當店上 班，我曾經在96年6 月間看到丙○○拿黑色手提包到樓黃恩 亮辦公室，丙○○離開後，黃恩亮黑叫我上樓，並且告訴我 ，你知道丙○○來這裡幹嘛，並且從黑色手提包內把槍拿出 來給我看，說這是丙○○拿來的，要我去恐嚇人家的，我就 嚇一跳。」等語（見偵查卷第144頁）， 復於原審審理中為 相同證述（見原審卷二第83頁），惟其並未親見被告將本件 槍、彈交給黃恩亮，僅片面聽聞黃恩亮之陳述，是否與事實 相符，已非無疑。況依證人林俊男上開證述，被告交付裝有 槍、彈之手提包給黃恩亮後即離去，此與共同被告黃恩亮於 原審審理時證稱：「丙○○大約晚上9 點多到，交槍當天我 們還有去三峽看地點，去看地點的人有我、丙○○、林俊男 生還有我女兒，由丙○○開車，我們是由便當店直接離開」 等語（見原審卷二第79頁反面），互相齟齬，有重大瑕疵可 指，故證人林俊男之證述尚難作為共同被告黃恩亮自白之補
強證據，而執為不利於被告之認定。
⒊綜上所述，被告此部分被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力 改造手槍罪行之證明，並未達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。此 外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指 此部分犯行，自屬不能證明其犯罪。本應就此部分為無罪之 諭知，惟公訴人認此部分與被告前開論罪科刑之非法寄藏槍 、彈部分有實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、撤銷原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪刑部分之理由：
原審就被告非法持有槍、彈犯行部分，予以論罪科刑，固非 無見，惟查：㈠被告所為，核屬寄藏，原審論其與共同被告 黃恩亮共同持有，已有未洽，並就上開不另為無罪諭知部分 ，予以論罪，尤有未當。㈡被告所為，符合槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段及同條第4項之規定，原審未予適用 予以減輕其刑，容有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決 不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，本院自應將 原判決關於此部分罪刑暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌 被告為大學畢業（見被告警詢筆錄教育程度欄之記載），智 識能力非為欠缺，且從事與公眾安全有關之事業，對危害社