臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第345號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許００原名錢００.
選任辯護人 陳化義律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣板橋地方法
院96年度訴字第3412號，中華民國97年5月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10431號），提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於剝奪他人行動自由及強制性交暨執行刑部分均撤銷。許００以非法方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑陸月，扣案之鑰匙貳支沒收。又對於女子以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑參年陸月，扣案之鑰匙貳支沒收。
事 實
一、許００係代號00000000之女子（年籍詳卷，下稱甲○）之前 夫，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關 係，2人於民國95年5月間協議離婚後，因其等婚前同居之台 北縣泰山鄉○○路○段０號０樓乙址仍借甲○使用，許００即 約甲○於96年5月3日18時許，前往上址內打掃，許００於當 日先進入上址內，未久甲○亦依約前來，雙方即在上址和室 內自願發生乙次性行為，後甲○在上開和室內休息入眠，許 ００醒來後為不讓甲○離去上址，竟基於剝奪甲○行動自由之 犯意，將甲○所有置於其皮包內之上址大門鑰匙2支、手機、 機車鑰匙及小錢包拿走予以藏放，隨即將上開大門上2副門 鎖（該2副門鎖得自內或外上鎖，如已上鎖，則須用鑰匙自 內或外開啟，始得出入）自外鎖上外出購買豆漿，而剝奪甲 ○離去上址之行動自由；嗣甲○在該和室內醒來時，因遍尋 上開物品（含所有2支大門鑰匙）無著，且無法開啟大門離 去，遂將物品翻倒尋找，致屋內甚為凌亂。約10分鐘後許０ ０攜帶豆漿返回上址，並自屋內鎖上大門上鎖，因甲○向其 追討上開物品，復見屋內物品一片凌亂，與甲○發生爭吵。 許００於拉址間基於普通傷害之犯意，將甲○摔倒在地，致 背部撞及大理石桌，受有左肩胛及臀部挫傷之傷害（此部分 傷害犯行，業經本院上訴審判決確定）；許００並以甲○須 將屋內物品整理好為由，拒不歸還甲○所有上開物品（含2 支大門鑰匙），而繼續剝奪甲○之行動自由。迨甲○打掃完客 廳後因身感疲累，獨自前往小孩房間內休息睡覺，至翌日（ 4日）4時許，許００竟基於強制性交之犯意，進入小孩房間
內，以不交還上開2支大門鑰匙，而繼續剝奪甲○行動自由， 及對甲○稱「你別想出去」等語之方式，違反甲○之意願，以 其性器官插入甲○性器官，對甲○強制性交得逞。事後許００ 與甲○即一同在小孩房間內休息睡覺，至同日7時許，甲○先 醒過來（許００仍在睡覺），乃繼續找尋所有2支大門鑰匙 ，而在大門附近許００某包包內找到乙支行動電話，即撥打 電話給其友人張宜嘉，告以其遭許００反鎖在上址乙情，並 要張宜嘉代為報警，張宜嘉聞訊後立即報警，但因警員無法 確認甲○所住樓層，再經張宜嘉告以甲○父親住處，約過2個 小時後，甲○父親即帶同警員陳重旭、黃朝龍等4人一同前來 上址大門外敲門，許００雖知係警員在外敲門，卻拒不開開 ，僵持約半小時後，警員擔心甲○安全，欲破門而入時，被 告始拿出其所有供鎖門所用之2支大門鑰匙（後據許００於 偵查中提出扣案）開啟大門，甲○父親及警員陳重旭、黃朝 龍等5人始得進入屋內，許００並交出甲○上開手機、機車鑰 匙及小錢包等物，惟未交出甲○所有之2支大門鑰匙。二、案經甲○訴由台北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該 等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或 其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審 判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之 供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述 詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒 絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內 。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當 時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下 所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者， 例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反 自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況， 故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較 可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情
況，以為判斷。本件甲○於警詢時之陳述，不具備較可信之 特別情況，應認無證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂 「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭 然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本 身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可 發現，無待進一步為實質調查之情形而言。本件原審、本院 更㈡審已分別傳喚甲○、甲○父親、張宜嘉到庭使被告及辯護 人行使反對詰問權；被告另陳明捨棄傳喚陳重旭、黃朝龍（ 見本院更㈡審卷第28頁），放棄行使其反對詰問權。而證人 甲○、甲○父親、張宜嘉、陳重旭、黃朝龍於偵查中之證述並 無「顯有不可信之情況」，基於尊重當事人對傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念。應認 證人甲○、甲○父親、張宜嘉、陳重旭及黃朝龍於偵查中之證 述，均具有證據能力。
卷附台北縣政府警察局新莊分局明志派出所性侵害犯罪事件 通報表乙紙，係台北縣政府警察局新莊分局明志派出所警員 乙○○，依性侵害犯罪防治法第8條之規定，本於其職務上 所製作之公文書，除「顯有不可信之情況」外，依刑事訴訟 法第159條之4第1款之規定，亦應具有證據能力。惟本院並 未以之認定被告犯罪事實，附此敘明。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程 序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證 據應屬適當，皆有證據能力。至其餘未引用之證據資料之證
據能力，茲不贅述。
貳、實體方面：
一訊據上訴人即被告許００固坦承約同告訴人甲○前往上址打 掃，並曾外出買豆漿時，將上開大門上2副門鎖自外鎖上， 回來後與甲○發生爭吵，且其有拿走甲○之機車鑰匙、手機及 小錢包，並在小孩房間內與甲○性交等情不諱，惟矢口否認 有何剝奪他人行動自由及強制性交犯行，辯稱：㈠伊外出買 豆漿時，會習慣性自外鎖上大門門鎖，伊並未拿走甲○之機 車鑰匙、手機及小錢包，是回來後與甲○發生爭吵，為使甲○ 打掃上址，才將其機車鑰匙、手機及小錢包拿走，並無剝奪 甲○行動自由之故意，亦未拿走甲○大門鑰匙。且伊買豆漿回 來時並未以鑰匙反鎖鐵門，甲○隨時可離開。㈡甲○受傷乙事 ，係她砸東西時，自己跌倒受傷，與伊無涉。㈢伊與甲○發 生性行為，均未違反甲○之意願，伊並未對甲○強制性交。甲 ○因性行為之後，拿不到新台幣（下同）5千元撫養費，又 被要求打掃房屋才能走，情緒發作，把屋內物品弄得一團亂 ，伊生氣與甲○拉扯衝突，甲○乃打電話要朋友報警，希望請 警方來排解，甲○本意並非要提出告訴，卻演變成刑事告訴 ，事後又捏造被性侵報復伊。㈣甲○就其先打電話給張宜嘉 或弟弟，有無刪除通聯紀錄，伊有無回房間睡覺，所述不一 致。甲○是在自己皮包內找到手機，當時伊在睡覺，甲○可自 由離開，卻賴著不走，且警員看到甲○時，甲○並無驚恐哭泣 的情緒反應，實有可疑云云。經查：
㈠被告與甲○協議離婚後，被告約甲○於95年5月3日18時許前 往台北縣泰山鄉○○路○段０號０樓打掃，雙方在上址和 室內發生乙次性行為，後甲○在上開和室內休息入眠，被 告將甲○置於皮包內之大門鑰匙2支、手機、機車鑰匙及小 錢包拿走，將大門上2副門鎖（該2副門鎖得自內或外上鎖 ，如已上鎖，則須用鑰匙自內或外開啟，始得出入）自外 鎖上後外出購買豆漿，甲○在和室內醒來時，因遍尋上開 物品（含2支大門鑰匙）無著，無法自屋內開啟大門離去 ，遂將物品翻倒尋找，致屋內甚為凌亂。約10分鐘後被告 攜帶豆漿返回上址，並自屋內鎖上大門門鎖，因甲○向其 追討上開物品（含2支大門鑰匙），加以被告回來後見屋 內物品一片凌亂，被告遂與甲○發生爭吵，拉扯間被告將甲 ○摔倒在地，致背部撞及大理石桌，受有左肩胛及臀部挫 傷之傷害。被告復以甲○須將上址內物品整理好為由，仍 不歸還甲○所有上開物品（含2支大門鑰匙），迨甲○打掃 完上址客廳後獨自前往上址小孩房間內休息睡覺。翌日（ 4日）4時許，被告進入小孩房間內，以不交還上開2支大
門鑰匙，及對甲○稱「你別想出去」等語之方式，違反甲○ 之意願，以其性器官插入甲○性器官，對甲○強制性交得逞 。事後被告與甲○一同在小孩房間內休息睡覺，至7時許， 甲○先醒過來，在大門附近之被告某包包內找到乙支行動 電話，即撥打電話給其友人張宜嘉，告以其遭被告反鎖在 上址乙情，並要張宜嘉代為報警等語，其後甲○父親即帶 同警員一同前來上址大門外敲門，被告與警員僵持約半小 時後始開啟大門門鎖，讓甲○父親及警員進入等情，分據 證人即告訴人甲○迭於偵查中、原審審理時證述甚詳（見9 6年度偵字第10431號卷第26至30頁，原審卷第112至116頁 、第119至120頁），核與⒈證人張宜嘉於偵查中、原審審 理時證稱：伊係甲○朋友，伊於5月4日上午7時許接到甲○ 電話，甲○說她被前夫關起來，反鎖在房子裡面不能出來 ，請伊替她報警，伊未聽清楚地址樓層，電話就斷線。伊 報警後警員有打電話詢問伊樓層，伊就提供警察甲○父親 地址等語（見上揭偵卷第42頁，原審卷第123頁）；⒉證 人即甲○父親於偵查中證稱：5月4日早上，伊有去泰山鄉 ○○路○段０號０○樓伊女兒和被告離婚前的住所。派出 所員警通知伊說女兒被被告關住，他們不知道伊女兒在那 裡，要伊在派出所會合。因被告都不開門，有好幾個員警 支援，說要將門破壞強行進入。敲了差不多10幾分鐘，被 告都沒開門，員警要用破壞器材破壞門時，被告才來開門 。當天現場東西一堆等語（見上揭偵卷第41頁）；⒊證人 即警員陳重旭於偵查中證稱：96年5月4日伊有去泰山鄉○ ○路○段０號０樓，當天有4、5位同仁去，消防隊也有去 。有人報案轉到勤務中心，說有人被前夫挾持，因為地址 不清楚，我們請被害人父親帶我們到事發地點。伊先叫門 ，但門沒開，約半鐘頭後，因怕屋內人有危險，要請消防 隊破門，被告來開門。伊敲門時有表明是警方，但被告都 沒開門，隔半鐘頭才開門。被告開門後，被害人坐在沙發 上，被害人有提到包包不見，裏面有錢、手機及大門鑰匙 ，有在門口鞋櫃找到錢及手機，有還給被害人。伊先將被 害人帶離現場，後將被告帶去派出所，做筆錄時，被害人 說被毆傷，有請她驗傷，之後詢問筆錄時，說她被性侵害 ，伊就請女警處理等語（見上揭偵卷第50至52頁）；⒋證 人即警員黃朝龍於偵查中證稱：96年5月4日伊有去泰山鄉 ○○路○段０號０樓，被害人要去警局時，說包包不見， 我們請被告拿出來等語（見上揭偵卷第50頁、第52頁）互 核一致。質之被告亦坦承其約同告訴人甲○前往上址打掃 ，並曾外出買豆漿時，將大門上2副門鎖自外鎖上，回來
後與甲○發生爭吵，其有拿走甲○之機車鑰匙、手機及小錢 包，並在小孩房間內與甲○性交等情不諱。復有記載甲○經 診斷受有臀部挫傷及左肩胛挫傷之新泰醫院於96年5月4日 出具之診斷證明書乙紙（見上揭偵卷證物袋依）及現場照 片34張（見上揭偵卷第56至70頁）在卷可憑。被告剝奪他 人行動自由及強制性交犯行，足堪認定。
㈡被告雖辯稱其未拿走甲○之大門鑰匙，買豆漿回來時亦未 使用鑰匙反鎖鐵門，甲○隨時可離開云云。經查，被告坦 承其外出買豆漿時，有自外鎖上大門門鎖，且自屋外上鎖 後，沒有鑰匙無法自屋內開啟大門乙情不諱（見原審卷第 122頁，本院上訴審卷第50頁背面），並有現場門鎖照片 乙幀在卷可按（見上揭偵卷第56頁）。是甲○於被告外出 購買豆漿時若未持有大門鑰匙，並無法自內開啟大門離去 。又甲○迭指其醒來時，因遍尋其物品（含2支大間鑰匙） 無著，而翻找屋內物品乙節，與現場照片所示房間內物品 凌亂不堪之情形（見上揭偵卷第65頁），以及被告供承其 回家後看到家中很亂，其要甲○將房內的東西整理好，甲○ 只有整理好客廳等語（見上揭偵卷第36頁，原審卷第121 頁）均相吻合。足見被告應係於外出前即已藏放甲○上開 物品（含2支大間鑰匙），甲○始會在屋內四處翻找。被告 辯稱其係回家與甲○吵架後才拿走甲○之手機與錢包云云， 與事實不符，不足採信。又被告於偵查中供稱甲○係用其 手機報警，其將手機放在桌上等語（見上揭偵卷第37頁） 。而甲○之手機、錢包等物係警員請被告拿出，業據警員 黃朝龍證述在卷。可見甲○於被告拿出上開物品前，始終 未曾尋獲其遭被告藏置之物品。再參諸甲○撥打電話予友 人張宜嘉求助，以及被告於警員到場表明身分敲門，被告 拒不開門時，甲○仍無法開門離去，僵持半小時後因警員 欲破門而入，被告始打開大門等情，益徵甲○斯時確無法 自行開門離去，行動自由遭受限制至明。被告辯稱其未拿 走甲○之大門鑰匙，其買豆漿回來時未使用鑰匙反鎖鐵門 ，甲 ○隨時可離開云云，亦與事實不符，委無足採。 ㈢按刑法第221條第1項之強制性交罪，其立法目的旨在維護 男女平權之原則及尊重男女之性自主權，祇要以違反被害 人意願之方法而為性交，罪即成立，不以致使被害人不能 抗拒為必要。所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所 列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被 害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以 類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要 。換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人
達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害 人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之 。本件甲○於偵查中證稱：「被告到床上後，要我與他（ 被告）發生性關係，我不要，他便強迫我，他雖然沒有用 強暴脅迫手段，但已經限制我自由，還說我別想出去，我 很想出去，我以為我不激怒他，他就會放我出去，所以我 們有發生性關係。」等語（見上揭偵卷第28頁）；於原審 審理時證稱：「…之後被告進來這個房間裡面，他（被告 ）就對我第二次性侵害，應該算是半強迫的，因為我沒有 辦法出去，他把我反鎖在裡面，所以我也不知道要怎樣才 能出去，我應該有推他，但是我推不開他，我就就範了。 」、「因為我被關在裏面，我也沒有同意（被告在房間對 我為性行為）。」等語（見原審卷第113頁、第115頁）； 於本院更㈠審審理時證稱：「（被告在…性交前有無說了 什麼話讓你感到害怕？）沒有。」、「（你為何會跟被告 發生…性交？）因為當時被告把我的鑰匙藏起來我找不到 ，…我沒辦法出去。」、「（你有無表示不願意或反抗？ ）我有反抗，但我沒有辦法。…」、「他有說過我別想出 去這些話，…」等語（見本院更㈠審卷第45頁背面）。而 甲○與被告性交前，曾與被告發生爭吵，拉扯間遭摔倒在 地，致背部撞及大理石桌，受有左肩胛及臀部挫傷之傷害 。且甲○遭被告取走上開物品（含2支大門鑰匙），無法離 去上址，並被要求清理屋內物品，行動自由受限制，有如 上述。甲○指述因其自由受限制，被告復告以別想出去， 其以為不加激怒可獲釋放，始與被告性交，其並有推開被 告之動作，其未同意與被告性交等情，衡情應屬可信。被 告辯稱其與甲○性交（第二次）時，未違反甲○之意願云云 ，不足採信。又被告雖未對甲○施強暴、脅迫，惟所施用 之方法已違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決 定權，揆諸上開說明，仍該當刑法第221條第1項之強制性 交罪。
㈣按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指 陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能 ；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。 又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必 如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無
誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌 。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊 或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全 呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不 同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證 據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、 嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之 情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。 本件甲○就其先打電話給張宜嘉或弟弟，有無刪除通聯紀 錄，被告有無回房間睡覺等細節，縱因記憶模糊先後所述 並非一致，惟非必即係出於虛偽，且此等細節並不影響本 案犯罪主要情節，尚難執此為有利於被告之認定。 ㈤證人即警員黃朝龍於偵查中雖證稱：「（到現場時，被害 人的神色？）意識很清楚，沒有驚恐哭泣的情緒反應。」 等語（見上揭偵卷第52頁）。惟甲○於警員進入現場時， 業已遭被告限制自由多時，警員亦已在門外停滯約半小時 ，其遇見警員時安全既已確保，其未顯現驚恐、哭泣之情 緒反應，並無違常情，自不能執此為有利於被告之認定。 又甲○於偵查中證稱：「（為何沒有做性侵害檢體檢驗？ ）因為我顧慮小孩子還和祖母一起住，如果採了檢體，確 定被告對我性侵害，他會去關，小孩會沒父親，也怕小孩 子知道父親被關的事。」等語（見上揭偵卷第30頁），其 已說明未做性侵害檢體檢驗之原因。且被告坦承有與甲○ 性交，且其性侵甲○時亦未使用強暴手段，甲○未至醫院做 性侵害檢體檢驗，顯無礙於本件犯罪事實之認定，自難執 此為有利於被告之認定。
㈥刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與事 實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無， 具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同 之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭， 當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查 之必要性。被告雖聲請調閱甲○於長庚醫院之病歷，欲證 明甲○於案發時因罹患憂鬱症致情緒失控，亂鬧、亂提告 訴。但查，本件甲○係因遭被告藏匿所有物品（含2支大門 鑰匙），無法開門離去，而在屋內大肆翻找遭藏置之物品 ，不能因此即謂被告案發時身心狀況受到憂鬱症影響，因 此虛捏事實對被告提出告訴。此部分調查證據，與判斷待 證事實之有無，欠缺關聯性，核無調查之必要。 ㈦綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，均不足採
。本件事證明確，被告剝奪他人行動自由及強制性交犯行 ，均堪認定，應依法論科。
核被告所為，係犯刑法第302條第1項之以非法方法剝奪人之 行動自由罪、同法第221條第1項之對於女子以違反其意願之 方法而為性交罪。被告就所犯上開2罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。又被告與甲○有96年3月28日修正公布家 庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，被告對其家庭成 員即甲○強制性交，故意實施身體、精神上不法侵害之家庭 暴力行為而成立刑法之剝奪人他人行動自由、強制性交罪， 所為核屬修正後家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪， 併此敘明。
原審認被告剝奪他人行動自由及強制性交罪證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決誤認被告第三次性交部 分，亦成立強制性交罪，應論以接續犯，自有未合（詳如後 述）。㈡被告係對甲○以違反其意願之方法而為性交，原判 決誤認被告係對甲○以脅迫之方法而為性交，亦有未洽。㈢ 原判未說明被告所為係屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭 暴力罪，稍嫌疏漏。㈣檢察官以扣案之鑰匙2支係被告所有 供犯剝奪他人行動自由罪所用之物，聲請依法宣告沒收，原 判決未予宣告沒收，亦未說明不予宣告收沒之理由，自有違 誤。被告上訴意旨否認此部分犯罪，雖無理由，惟原判決此 部分既有上開可議，仍應由本院將原判決關於剝奪他人行動 自由、強制性交暨執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告 與甲○具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係 ，卻不知尊重甲○意願，剝奪甲○行動自由及對甲○強制性交 ，使甲○身心受創。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智 識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，分別 量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之鑰 匙2支係被告所有於案發當日所使用之鑰匙，並非甲○所有乙 情，分據被告（於偵查中、原審審理時）、甲○（於本院更 ㈠審審理時）陳（證）述在卷（見上揭偵卷第52頁，原審卷 第128頁，本院更㈠審卷第45頁）。扣案之鑰匙2支係被告所 有供犯本件剝奪他人行動自由罪所用之物，應依刑法第38條 第1項第2款之規定宣告沒收。
公訴意旨另以：被告於上開時地約同告訴人甲○前來打掃時 ，即基於強制性交之犯意，強行將甲○拉到和室（起訴書誤 載為「房間」）床上，脫去甲○衣褲，違反甲○之意願，將其 性器官插入甲○性器官內，而強制性交（第一次）得逞。又 另基於強制性交之接續犯意，進入上開小孩房間內，以不交 還上開2支大門鑰匙，而繼續剝奪甲○行動自由，及對甲○說
「你別想出去」等語之脅迫方式，以其性器官插入甲○性器 官，而對甲○強制性交（第三次）得逞。因認被告此部分所 為（即第一次及第三次性交部分），亦涉有刑法第221條第1 項之對於女子以脅迫而為性交罪嫌云云。按犯罪事實應依證 據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第 301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑 證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之 證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑 ，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪 之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。再按被 害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就 被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰， 與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是 被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之 證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從 而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其 他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔 保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致 有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行 人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證 、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第 6017號判決可資參照）。訊據被告固坦承於甲○進來上址後 ，確有與告訴人甲○性交三次，惟堅決否認有此部分犯行， 辯稱：當時係甲○自願與伊發生性行為等語。經查：㈠證人甲 ○於96年5月24日偵查中固證稱：「我一開門發現被告在房 門床上，我走近床邊，被告將我拉到床上，翻過來將我壓到 床上，他力氣很大，我無法反抗，還將我衣服脫掉，被告當 時只有穿內褲，也將他內褲脫掉，他沒載保險套，有射精…
」云云（見上揭偵卷第21頁）；另於原審審理時證稱：「我 當天是傍晚約5、6點到上開被告泰山鄉○○路的家中，我當 時在和室打掃，被告壓住我，我沒有辦法掙脫，之後被告就 對我性侵害得逞。…」云云（見原審卷第113頁）。但查， Ａ女於96年5月25日偵查中陳稱：「（被告稱離婚後，你們 一直有來往，事發當天，他沒對你性侵害？）因為離婚後， 我還很愛他，所以剛開始有和他發生性關係，離婚後約4、5 個月，發現他和大陸女子有來往，我覺得不行，就不太理他 ，有兩次發生性關係，是因為被告要給我5千元為由，要與 我發生性關係，也在同一事發地點，…」等語（見上揭偵卷 第45頁）；於原審審理時證稱：「（在你們第一次性關係過 程中，有無口交、親吻或其他親密的行為？）我無法回答。 」、「（請確認有無上開行為？）有。」等語（見原審卷第 117頁）。衡諸被告與甲○離婚後，仍會不定期聯繫，並先後 發生多次性行為，而被告與甲○為第一次性交時，尚未限制甲 ○之行動自由，雙方復有口交、親吻等親密行為。被告與甲 ○第一次性交時，有無違反甲○之意願，殊值存疑。㈡甲○於 偵查中雖曾指訴：「（該…次侵害情形？）被告到床上後， 要我與他（被告）發生性關係，我不要，他便強迫我，他雖 然沒有用強暴脅迫手段，但已經限制我自由，還說我別想出 去，我很想出去，我以為我不激怒他，他就會放我出去，所 以我們有發生性關係。」云云（見上揭偵卷第28頁）；惟於 原審審理時卻改口稱：「…之後我們二人就在兒子的房間內 睡覺，半夜醒來之後就發生第三次性侵害，我當時在睡覺迷 迷糊糊，我沒有動手推他的動作，之後我們2個人還是繼續 在兒子房間內睡覺直到隔天早上6、7點…」等語（見原審卷 第113頁）。是甲○前後指訴不一，已有瑕疵。且依甲○於原 審審理時所述，甲○與被告為第三次性交前，被告並未對甲○ 稱別想出去等語，甲○亦未出手推被告，雖甲○斯時猶處於無 法開門離去之狀態下，惟甲○自述當時在睡覺迷迷糊糊，則 被告與甲○第三次性交時，甲○之前縱受有心理之壓迫，斯時 是否猶然存續而足以壓抑其性自主決定權，尚非無疑。本諸 罪疑唯輕原則，自難遽認被告與甲○第三次性交時，確已壓 抑甲○之性自主決定權，違反甲○之意願。㈢此外，復查無其 他任何積極事證足資證明被告確有檢察官所指此部分犯行， 自屬不能證明被告此部分犯罪。檢察官上訴意旨指摘原審此 部分（第一次性交）不另為無罪諭知為不當，為無理由。被 告上訴意旨否認此部分（第三次性交）犯行，則有理由。惟 因檢察官認被告此部分與上開強制性交犯行，有接續犯之包 括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第302條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 游紅桃
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林桂玉
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第302條第1項（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。