臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第301號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林家慶律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院96年
度訴字第3947號，中華民國97年4月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15894號），提起上訴，
判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。偽造之「檢察執行處印」公印文貳枚、「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印文貳枚，均沒收。
事 實
一、乙○○於民國（下同）95年12月間某日，經由真實姓名年籍 不詳、綽號「劉經理」之詐騙集團成員之成年男子，加入時 下所謂「詐騙電話」之詐騙集團，竟與「劉經理」及詐騙集 團之其他成員，具有詐欺及偽造並行使偽造公文書、特種文 書與僭行公務員職權之犯意聯絡與行為分擔，先由詐騙集團 成員以不詳方法，接續偽造「檢察執行處印」公印文及「法 務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印文各2枚， 用以偽造「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」、「 台北地檢署監管科」收據公文書影本各1張，並以乙○○所 交付之照片，黏貼而偽造「法務部台北地檢署監管科書記官 朱建仁」服務證之特種文書1張。
二、爾後，該集團先於95年12月14日上午9時許，委由成員即不 詳姓名之成年女子，撥打電話與唐柏岑聯絡，謊稱：其係台 北縣政府中和市戶政事務所職員，告以，有自稱「吳啟明」 之男子要代辦唐柏岑身分證補發事宜云云；經唐柏岑回稱： 其所遺失國民身分證已申請補發，並領得新國民身分證等語 後，該成年女子旋即將電話轉交給另一位自稱為台北縣警察 局偵七隊隊長「鄭榮崑」（音譯，下稱「鄭榮崑」）之不詳 姓名成年男子，由自稱「鄭榮崑」之男子與唐柏岑、甲○○ ○夫婦二人（下稱唐氏夫婦）交談時，佯稱：因甲○○○在 板橋有房子、在復華銀行有存款，涉嫌充當人頭戶，替人洗 錢，法院傳喚三次均不到庭云云，經甲○○○否認在板橋有 房子、復華銀行有帳戶之事，該「鄭榮崑」復稱：將傳真資 料給甲○○○云云。隨後，唐氏夫婦依約前往台北縣中和市 ○○路○段與仁愛街交岔路口之7-11便利商店，撥打「鄭榮
崑」所留下0000000000行動電話與之聯絡後，果然收到偽造 「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」之傳真文件， 其內容載為：「主旨：受凍結管制人：甲○○○…茲因復華 銀行人頭帳戶洗錢乙案，應到本處據實報告財產狀況或為其 必要之陳述…」，足以生損害於法務部行政執行署台北執行 處公文書之正確性與公信力及唐氏夫婦。而唐氏夫婦取得傳 真，返回住處不久，該「鄭榮崑」即來電向唐氏夫婦訛稱： 如果未交出新台幣（下同）100萬元之監管金，所有財產將 會被凍結云云，並將電話交給自稱「薛維平」檢察官之不詳 姓名成年人；轉由該自稱「薛維平」檢察官之人命唐氏夫婦 說明財產狀況與資金流向，並囑唐氏夫婦於當日中午12時40 分許，備妥100萬元在台北縣中和市○○街440號南勢角郵局 等候，另告以：將會「朱建仁」書記官前往取款云云。唐氏 夫婦因誤信前揭「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令 」為真正，立即前往南勢角郵局，自甲○○○在該郵局設立 之帳戶提領100萬元現金後，依約在現場鵠候。三、至此，詐騙集團料定唐氏夫婦已入殼，乙○○乃銜命持偽造 之「朱建仁」書記官服務證及載有：「監管人：薛維平檢察 官，收款人：朱建仁書記官，受監管人：甲○○○，監管金 額：新台幣100萬元」之偽造「台北地檢署監管科」收據公 文書影本，按約定時間抵達南勢角郵局。乙○○於晤見甲○ ○○之後，旋對之出示上開偽造之書記官服務證及地檢署監 管科收據之公文書影本而行使之，足以生損害於台灣台北地 方法院檢察署之公信力及該署公文書之正確性、公信力與甲 ○○○、「朱建仁」等人。迨至唐藍坦妹因陷於錯誤，交付 提領之存款100萬元予乙○○收受，乙○○便將上開偽造之 書記官職務證及地檢署監管科收據之公文書影本交予甲○○ ○，並聲稱：下午會寄送正本云云，隨即攔搭計程車離去。四、詎詐騙集團食髓知味，復於當日下午2時許，唐氏夫婦返家 後，又由自稱「薛維平」檢察官者去電，命唐氏夫婦再匯30 萬元至苗栗頭份郵局帳號00000000000000號莫雲昌帳戶，告 以：於同年月16日，唐氏夫婦即可與前交付之100萬元一併 領回云云。惟為在旁之唐柏岑查覺有異，接過電話質問對方 ，自稱「薛維平」檢察官者竟囑咐唐柏岑將帳號資料銷毀， 勿讓別人知道云云。事件發展至此，唐氏夫婦方知受騙，而 於翌日向台北縣政府警察局中和分局報案。
五、嗣於96年1月12日中午12時50分許，乙○○與該詐騙集團以 同一手法行騙劉復勝時，為劉復勝識破報案後，由法務部調 查局北部地區機動工作組（下稱北機組）在台北市○○路○ 段內湖高工校門口前，當場逮捕乙○○。唐氏夫婦見報得知
此訊息，乃前往北機組指認，因而查獲上情。
六、案經甲○○○提出告訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力之論斷
一、本件告訴人即證人甲○○○、證人唐柏岑在北機組、檢察事 務官應詢之供述，固屬審判外陳述，惟係其等見報後，發現 詐騙手法與詐騙自己之情形相同，乃自動前往北機組指認（ 訴），核其供述之外部情況，並無承辦人員因破案壓力而有 受誘導情事，且唐氏夫婦同時提出存摺作為依據，非空言指 陳，具備特別可信之情況，並為證明犯罪事實存否所必要， 依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。而所提郵局存 摺，其上提款之記載，固屬審判外之書面陳述，惟此記載， 乃郵局從事存、提款業務之人本於業務上之職責，在例行經 辦業務過程中所須製作之紀錄文書，核無顯有不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，亦有證據能力。二、又本件唐氏夫婦依約在南勢角郵局等候之際，被告親自到場 ，向甲○○○出示上開偽造之書記官服務證及地檢署監管科 收據之公文書影本，迨至收受唐藍坦妹領得現款、交付甲○ ○○上開證件後，始行離去。則唐氏夫婦與被告近身接觸， 絕非「片刻」時間而已，與一般突然顯現於眼前、瞬間消逝 之人犯（如搶奪犯）迥異，其等對於被告之形貌應有足夠記 憶，所為「指認」，無論實施「照片指認」或「真人列隊指 認」，均係在於喚醒原已存在之記憶，以補助形貌之描述而 已，一般「指認規範」並無適用之餘地，故不能因係運用「 照片指認」而不具證據能力。又人類之「短暫記憶」，有別 於「永久記憶」，得以歷久猶新。反之，「短暫記憶」極易 隨時間之經過而逐漸褪去，因而，在案發後、審判前所實施 之「指認」，距事件之發生時間較近，證人存留之「短暫記 憶」較清楚，自然較接近真實；反之，苟於於審判中，「短 暫記憶」褪去之後，縱於行反詰問，亦無從補救，豈能期待 證言契合真實？故不能因「指認」係在審判外實施者，即適 用傳聞排除法則而否定其證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。換言之，檢察官於偵查之偵訊筆錄，以有證據能力為原則 ，例外始不具證據能力。依據原則事項豁免舉證，應由例外 事項負舉證責任之原理，唐氏夫婦於偵查中向檢察官所為不 利被告之陳述，被告方應負舉證責任。本件被告及其辯護人 並未提出有何顯不可信情況之爭議，此項經具結以擔保真實
性之證言，自有證據能力。
四、至於被告以與本案之同一手法，另案詐騙劉復勝，為北機組 當場逮捕之事實，既經被告於本院審理庭是認不諱，並有臺 灣臺北地方法院96年度訴字第190號緩刑刑事判決可資佐證 ，事證明確，已堪認定。而另案被害人即證人劉復勝於警詢 時所為之審判外陳述，核係針對於此同一待證事實之證據， 已無重複採認之必要，其證據能力有無一節，自無庸再行斟 酌，併此敘明。
貳、事實認定及其心證理由
經查：
一、本件事實欄二至四所載，唐氏夫婦陸續接到「詐騙電話」、 詐騙集團「偽造之『朱建仁』書記官服務證及『台北地檢署 監管科收據』、唐氏夫婦收到「監管財產」之傳真、甲○○ ○「提領存款」交予自稱「朱建仁書記官」之人以及自稱「 薛維平檢察官」者再度電話通聯等事實，迭據唐氏夫婦證述 甚詳，並有甲○○○所提存摺之記載，可資佐證，洵有依據 ，且與時下眾所週知所謂「詐騙電話」之情形吻合，被告對 於此等事實，復無爭議，堪予認定，合先敘明。二、訊據被告雖矢口否認有與詐欺集團共同偽造、行使本件偽造 公文書、詐欺取財、僭行公務員職權、行使特種文書等犯行 ，並否認有本件事實欄三所載，「於95年12月14日持偽造之 『朱建仁書記官服務證』及『台北地檢署監管科收據』，在 南勢角郵局向甲○○○收取100萬元」之事實，辯稱，其於 犯另案詐欺罪時（臺灣臺北地方法院96年度訴字第190號， 犯罪時間為95年12月14日），始由詐騙集團取得偽造之「朱 建仁書記官服務證」，時在本件唐氏夫婦被訛詐之後（本件 犯罪時間為95年12月14日），唐氏夫婦指認其犯本件之罪， 顯有錯誤云云。
三、惟查：（一）被告經由真實姓名年籍不詳、綽號「劉經理」 之詐騙集團成員之成年男子加入時下所謂「詐騙電話」之詐 騙集團，並給予自己之照片供偽造成「法務部台北地檢署監 管科書記官朱建仁」服務證等事實，業據被告供認不諱，而 本件95年12月14日持偽造之「朱建仁書記官職務證」及「台 北地檢署監管科收據」，在南勢角郵局向甲○○○收取100 萬元之人，迭經唐氏夫婦「指認」為被告無訛。而此種「指 認」，無論「照片指認」或「真人指認」，實即喚醒原已存 在之記憶或幫助形貌描述之作用，唐氏夫婦於事件發生後未 滿一個月即開始「指認」，衡情應屬記憶猶新，不致有誤。 （二）在南勢角郵局向甲○○○收取本件100萬元之人，既 持有黏貼被告之照片之服務證，且出示於唐氏夫婦，倘非係
被告，即呈人、證不符之現象，豈能取信於唐氏夫婦？（三 ）唐氏夫婦自始至終「指認」被告即為在南勢角郵局向甲○ ○○收取100萬元之人，雖一度陳稱：「…十分神似，其是 五官看起來也很像，但是沒辦法確認…」等語，似有疑義。 惟於原審97年3月20日審理時，甲○○○對此疑義，已解釋 稱：係因北機組提供指認之照片，被告之頭髮花白，而現場 指認之被告，頭髮烏黑，故於指認之餘，語帶保留（原審卷 第45頁、第46頁）。核此解釋，非但不違背常理，反而益見 甲○○○之指認態度，審慎而可憑信。（四）被告所謂「其 加入詐騙集團在後，本件犯罪發生在前，本件犯罪發生時， 其尚未取得偽造之『朱建仁書記官服務證』」之說詞，性質 上有如「不在場」（alibi）抗辯。被告對此抗辯，既不能 舉證以實其說，亦未提出得以調查之證據方法，空言置辯， 其誰能信。又被告倘於本件犯罪發生時，未加入詐騙集團， 被告之照片豈會黏貼於所謂「朱建仁書記官服務證」之上？四、綜上所述，被告本件犯行，業已積極證明，所為卸責之辯解 ，委不足採。而被告加入詐騙集團，與其他之人共同實行犯 罪，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的，依法自應對於被告就 全部犯罪，予以論科。
參、法律適用
一、按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而 言，又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之 印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上 字第1904號及69年台上字第693號判例參照）；公印之形式 凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章 、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最 高法院89年台上字第3155號判決參看）。而不符印信條例規 定或不足以表示公署或公務員之資格之印文，即不得謂之公 印文，僅為普通印文。故本案偽造之公文書－「法務部台北 行政執行處凍結管制執行命令」、「台北地檢署監管科」收 據，「檢察執行處印」為偽造之公印文外，「法務部行政執 行署台北執行處凍結管制執行命令印」之印文，與公印文之 要件不符，不能論以偽造公印文之罪，合先敘明。二、核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書 罪（「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」、「台北 地檢署監管科」收據）、第216條、第212條之行使偽造特種 文書罪（「法務部台北地檢署監管科書記官朱建仁」服務證 ）、第158條第1項之僭行公務員職權罪、第339條第1項之詐 欺取財罪。被告與詐騙集團成員偽造「檢察執行處印」公印
文及「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印文 各二枚，用以偽造「法務部台北行政執行處凍結管制執行命 令」及「台北地檢署監管科」收據各一紙，乃數個舉動之接 續施行，為接續犯；又偽造公印文、印文為偽造公文書之部 分行為，而偽造公文書、偽造特種文書之低度行為分別為行 使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與詐騙集團成員之 該名自稱中和戶政事務所之不詳姓名成年女子、自稱「鄭榮 崑」偵七隊隊長、「薛維平主任檢察官」之成年男子，就前 揭行使偽造公文書、行使偽造特種文書、僭行公務員職權、 詐欺取財等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而 被告與其他詐騙集團成員共同持偽造之公文書、特種文書、 冒充公務員而向被害人詐騙財物之行為，就社會一般通念， 認為只有一個行使偽造之公文書、特種文書、冒充公務員而 向被害人詐騙財物之行為，立法雖將牽連犯規定刪除，惟若 將上開行為評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰 ，將難契合人民感情，是宜認被告係出於一個犯意，實行一 個犯罪行為，而侵害國家、社會及個人法益，該當於行使偽 造公文書、行使偽造特種文書、僭行公務員職權及詐欺取財 既遂罪之犯罪構成要件，係一行為觸犯數罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷 。
三、檢察官起訴書犯罪事實欄已述及被告及詐騙集團成員行使偽 造之「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」、「台北 地檢署監管科」收據等公文書及「法務部台北地檢署監管科 書記官朱建仁」服務證之事實，僅於所犯法條將刑法第216 條、第211條之行使偽造公文書罪，誤載為刑法第216條、第 210條，將刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪， 誤載為刑法第216條、第220條，惟該等事實既業經檢察官提 起公訴，本院應予以審理，並更正法條。
肆、撤銷原判決之理由
原審不察，對於本件調查之證據，疏未詳盡推敲，竟以不能 證明被告犯罪，為被告無罪之諭知，即有違誤，自屬不可維 持。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為 有理由，應由本院予以撤銷改判。
伍、刑之宣告
一、茲審酌被告犯本案之前，無犯罪前科，有本院被告前案紀錄 表可稽，其犯罪之動機、目的係貪圖不法利益，竟共同以詐 術騙取無辜被害人財物，導致證人唐氏夫婦受有一百萬元之 鉅額財產上損害，且其等以行使偽造公文書，兼以僭行公務 員職權之方式，影響檢察署公文書之正確性及司法機關公信
力，使被害人心慌交付詐欺款項，犯罪所生之危害程度甚鉅 ，復斟酌其生活狀況、智識程度、迄未賠償被害人及否認犯 行之犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年4月。而 被告犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國96 年 罪犯減刑條例減刑規定，依該條例第2條第1項第3款、第7條 ，減為有期徒刑8月。
二、本案證人甲○○○提出之「法務部台北行政執行處凍結管制 執行命令」、「台北地檢署監管科」收據上偽造之「檢察執 行處印」公印文及「法務部行政執行署台北執行處凍結管制 命令印」印文各2枚，依刑法第219條宣告沒收；被告所持用 以詐騙之朱建仁書記官職務證1紙，雖係被告所有，供本案 犯罪所用之物，惟已於被告另涉之偽造文書等案件（台灣台 北地方法院96年度訴字第190號）經諭知沒收，該案確定後 ，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官核發扣押物品處分命 令沒收銷燬，有台灣台北地方法院檢察署檢察官扣押物品處 分命令可稽，爰不諭知沒收；至上開偽造之公印文、印文， 係以不詳方式為之，無法證明確有偽造之印章存在，故不依 刑法第219條規定宣告沒收印章，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第212條、第339條第1項、第55條、第219條、刑法施行法第1條之1、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 劉方慈
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張詠婷
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第158條
（僭行公務員職權罪）
冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
（偽造變造特種文書罪）
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。