臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第257 號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 呂福元律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院九十八年度訴字第四一八號，中華民國九十八年七月十
七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年
度偵緝字第一一七三號），提起上訴，經本院判決後，由最高法
院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○轉讓第一級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重零點參捌公克）沒收銷燬之、禁藥甲基安非他命壹包（淨重零點零玖肆肆公克）、包裝袋肆只均沒收。
事 實
一、乙○○係成年人，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條 第二項第一款規定之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，又 甲基安非他命除為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 列之第二級毒品，且屬於安非他命類藥物，並經行政院衛生 署分別以六十八年七月七日衛署藥字第二二一四三三號、六 十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告列為不 准登記為藥品並禁止使用，復再於七十五年七月十一日以衛 署藥字第五九七六二九號公告重申禁止使用在案，係藥事法 第二十二條第一項第一款規定之禁藥，無正當理由不得轉讓 ，竟基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意 ，將其向真實姓名年籍不詳綽號「哥哥」之成男年子以半錢 （即一點八七五公克）第一級毒品海洛因新臺幣（下同）一 萬四千元、一公克禁藥甲基安非他命五千元購入而供己施用 之第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命，於第一級毒品海 洛因以一比一比例添加葡萄糖後，即在其當時與配偶丙○○ （業經本院以九十八年度上訴字第四二０五號判決無罪確定 ）所共同居住之桃園縣桃園市○○○街二六九之二號十一樓 居住處內非法持有前述第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他 命。嗣於九十七年四月六日下午十八時許，當乙○○欲將其 所購入前述已添加葡萄糖而持有之第一級毒品海洛因、禁藥 甲基安非他命，在其與丙○○所居住之前揭桃園縣桃園市○ ○○街二六九之二號一樓窗戶前，均以低於購入之原價即每 小包第一級毒品海洛因含袋毛重０．三五公克、每小包禁藥 甲基安非他命含袋毛重０．三公克，均以一千元之價格有償
轉讓第一級毒品海洛因三小包、禁藥甲基安非他命一小包予 騎乘機車前來之友人即真實姓名年籍不詳綽號「阿兄」之成 年男子時，經接獲現報在上址埋伏之警員黎大君、郭律延、 黃呈錫見狀上前逮捕乙○○致乙○○尚未及將第一級毒品海 洛因三小包、禁藥甲基安非他命一小包交付予綽號「阿兄」 之成年男子而未遂，綽號「阿兄」之成年男子見狀即立即騎 乘機車逃逸離去，並由警員當場在乙○○手上扣得前述第一 級毒品海洛因三小包（合計淨重０．三八公克，及空包裝袋 三只）及禁藥甲基安非他命一小包（原淨重０．一一七三公 克，經取樣０．０二二九公克鑑驗用罄，驗餘淨重０．０九 四四公克及空包裝袋一只）後，經乙○○自白上情，因而查 獲。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 乙○○於警詢時及本院審理中之自白，被告乙○○及其選任 辯護人於本院審理中皆表示：被告乙○○之警詢筆錄係出於 任意性等語（詳本院卷第四四頁），並經本院勘驗被告乙○ ○之前述警詢筆錄後，被告乙○○及其選任辯護人復再表示 ：被告乙○○之警詢筆錄在證據能力部分不爭執，被告警詢 自白任意性不爭執等語（詳本院卷第八七頁背面至第八八頁 ），且於本院審理時再次表示：對於被告在警詢時及本院中 所言，沒有意見，同意作為證據等語（詳本院卷第一三一頁 背面至第一三二頁），是被告乙○○於警詢時及本院審理中 之自白部分自得作為證據。
二、又按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』 報告」，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明，是鑑定 人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十 九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，具有 證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三 條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第 一項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實 施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（ 團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類
案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦 應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出 具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞 例外，而具有證據能力，有最高法院九十六年度台上字第五 二九八號判決意旨可參。查本件判決關於扣案毒品之鑑定書 （詳偵字第九五七三號卷第八四頁之法務部調查局濫用藥物 實驗室九十七年五月五日調科壹字第０九七二三０二二四七 ０號鑑定書及同卷第九四頁之憲兵司令部刑事鑑識中心九十 七年五月十五日憲直刑鑑字第０九七００００六八０號鑑定 書），係分別由查獲機關及承辦檢察官依轄區檢察署檢察長 之概括授權，送請法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心 實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由 說明與同法第二百零六條第一項規定，有證據能力。三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於 審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第 一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況， 認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程 、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加 以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七 號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述 其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳 述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告乙○○及其選任辯護 人於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本 院卷第一二三頁至第一三二頁），本院審酌結果，認上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑 事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○迭於警詢時（詳偵字第九五七三 號卷第十二頁至第十四頁）及本院審理中（詳本院卷第四四
頁、第一二０頁背面及第一三二頁背面）均供承不諱，核與 查獲之警員黎大君（詳訴字第四一八號卷第七五頁至第七九 頁）、郭律延（詳偵緝字第一一七三號卷第五六頁至第五八 頁、訴字第四一八號卷第八０頁至第八三頁）及黃呈錫（詳 訴字第四一八號卷第一０三頁背面至第一０六頁）結證之情 節相符，並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣押物品收據／無應扣押之物證明書（詳 偵字第九五七三號卷第四三頁至第五二頁）等附卷可稽，復 有前述於被告乙○○手上所查獲之前述第一級毒品海洛因三 小包及禁藥甲基安非他命一小包扣案可資佐證，而前述扣案 物分別經送法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心先以化 學呈色法、電子天秤法先進行初步鑑驗後，再以氣相層析質 譜儀分析法進行確認，發現扣案之白色粉末檢品三包，檢驗 結果均含第一級第６項毒品海洛因成分，合計淨重０．三八 公克，空包裝袋總重０．七七公克，另顆粒一包經檢出甲基 安非他命成份，原淨重０．一一七三公克，經取樣０．０二 二九公克鑑驗用罄，驗餘淨重０．０九四四公克及分裝袋等 情，此分別有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年五月五 日調科壹字第０九七二三０二二四七０號鑑定書（詳偵字第 九五七三號卷第八四頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心九十七 年五月十五日憲直刑鑑字第０九七００００六八０號鑑定書 （詳偵字第九五七三號卷第九四頁）等附卷可稽，足徵被告 乙○○前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信。二、按「查販賣安非他命罪，係以營利為目的。本件上訴人以每 瓶六百元之價格購入安非他命（主供自己吸用），再以相同 價格轉讓予邱子雲，自己並未得利，自非以營利為目的。與 販賣之要件不合，尚難論以販賣化學合成麻醉藥品罪，僅應 依藥物藥商管理法第七十三條第一項之轉讓禁藥罪處罰。」 （詳最高法院八十二年度台上字第二四０五號判決意旨）； 「販賣罪之成立，須有營利之意思，而為販、賣行為，販進 、賣出，不必兼有，有一於此，犯罪即屬成立，然若無營利 意思，或無償讓與、或以買進之原價、或低於原價有償讓與 ，因與營利販賣之本質不合，尚不得以販賣罪論處；又因安 非他命仍不失為禁藥，藥事法有處罰轉讓之明文，應依轉讓 禁藥罪論處。」（詳最高法院八十二年度台上字第四七八四 號判決意旨）；「販賣麻醉藥品罪之成立，係以有營利之意 思為要件，如以無償讓與或以買進之原價或低於原價轉讓他 人者，尚難依販賣罪論處。」（詳最高法院八十三年度台上 字第一０一九號判決意旨）。經查：
（一）依被告乙○○前述於警詢中之自白，係供述：我毒品是向
一綽號「哥哥」者以海洛因半錢一萬四千元之價格、甲基 安非他命一克五千元之價格買入，海洛因再以一比一的比 例加葡萄糖後，以每包（含袋毛重）０．三五公克一千元 、甲基安非他命每小包（含袋毛重）０．三公克一千元價 格賣出等語（詳偵字第九五七三號卷第十四頁）。（二）經本院於九十九年九月十三日當庭勘驗被告乙○○前揭警 詢筆錄內容，被告乙○○於警詢時係供述（詳本院卷第七 三頁、第八一頁背面至第八二頁）：
警問：四千，四千塊我知道，啊！哪些東啊？
被告答：三、三包海洛因，然後加安非他命。
（覆頌：三包海洛因…）
（鍵盤聲）
警問：這一包多重？
被告答：零點三五。
警問：哈？
被告答：零點三五。
警問：零點三五？零點三吧！零點三五。
（另名警：零點三五．．）
警問：每一包都一樣重嗎？毛重零點三五ＨＯ！ （另名警：經我們警方秤重是零點三啦，含袋重）警問：沒想到毛重。
（鍵盤聲）
（另名警：含、含袋．．含袋毛重．，警：那指項目．．）警問：安非他命有多重？安非他命，一包安非他命啊？被告答：零點三。
警問：也是零點三！
．．．
警問：啊妳！妳所稱哥哥，妳海洛因跟安非他命都是跟他買的嗎 ？
被告答：對。
警問：啊價、價錢如何？怎麼買？
被告答：半錢是一萬四。
警問：半錢？
被告答：嗯。
警問：都一樣嗎？海洛因是半錢一萬四，啊那個安非他命呢？被告答：一克五千。
警問：哈？一克五千！
被告答：一克五千。
（鍵盤聲與討論筆錄：海洛因半錢一萬四．．那個安非他命一克 五千．．）
警問：再問！妳購、妳向哥哥所購買的一、二，海洛因、安非他 命買回來之後，如何再販賣給其他人？
被告答：加糖。
警問：海洛因？
被告答：加。
警問：比例呢？
被告答：一比一。
警問：買完以後，妳加葡萄糖？
被告答：嗯。
警問：以一之一的比例加，葡萄糖，供貨每小包有多重？被告答：零點三五。
（鍵盤聲與討論筆錄：將葡萄糖．．）
警問：零點三還是零點三五？
被告答：零點三五。
（鍵盤聲與討論筆錄：零點三五．．海洛因啦．．．）警問：那個安非他命呢？買回來怎麼分裝？多重，那多重？被告答：零點三含袋。
（鍵盤聲與討論筆錄：零點三，整包零點三．．）警問：有沒，有沒摻其他東西？
被告答：沒有。
（鍵盤聲與討論筆錄：零點三，分裝．．）
（三）由被告乙○○前揭供述，被告乙○○以半錢一萬四千元之 價格購入第一級毒品海洛因後，以一比一之比例添加葡萄 糖，使之成為一錢即三點七五公克，則被告乙○○持有之 第一級毒品海洛因每公克成本價為三千七百三十三點三三 元（即一萬四千元除以三點七五公克），禁藥甲基安非他 命每公克之成本價則為五千元，則０．三五公克第一級毒 品海洛因之成本價則為一千三百零六點六六元、０．三公 克禁藥甲基安非他命成本價則為一千五百元，則被告乙○ ○將三小包第一級毒品海洛因０．三五公克、一小包禁藥 甲基安非他命０．三公克交付予綽號「阿兄」之成年男子 以各取得一千元（總計四千元），揆諸首揭最高法院判解 意旨，被告乙○○顯係以低於原價有償讓與綽號「阿兄」 之成年男子甚明。
綜上所述，被告乙○○顯係低於原取得第一級毒品海洛因及 禁藥甲基安非他命之價格而讓與綽號「阿兄」之成年男子， 揆諸前揭說明，自難成立販賣第一級毒品、第二級毒品罪， 而應論以轉讓第一級毒品罪與轉讓禁藥罪。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二
條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規 定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第 八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危 害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第十七條、第 二十條、第二十五條，業於九十八年五月二十日以華總一義 字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八 年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危 害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行 （並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條 例施行法律問題研討會結論參照）。茲就本案相關法條比較 情形分述如下：
（一）被告乙○○所犯違反毒品危害防制條例第八條第一項之轉 讓第一級毒品罪，其條文未經修正，此部分自無法律變更 之比較問題。
（二）毒品危害防制條例第十七條原係規定：「犯第四條第一項 至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至 第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項 、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源 ，因而破獲者，得減輕其刑。」，現行裁判時之毒品危害 防制條例第十七條有關減輕其刑之規定修正為「犯第四條 至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。本件 被告乙○○就轉讓第一級毒品海洛因未遂之犯行，因被告 乙○○於偵查及審判中均自白犯罪，得依現行裁判時毒品 危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，依修正後第十七條第 二項之規定，被告乙○○因於偵查時及審判中均自白犯罪 ，得依現行毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕 其刑，是經比較修正前、後之規定，修正前之規定整體而 論較不利於被告乙○○，揆諸前揭最高法院決議所揭示之 罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項但書之規定，自 應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。四、按安非他命類藥物業經行政院衛生署分別以六十八年七月七 日衛署藥字第二二一四三三號、六十九年十二月八日以衛署 藥字第三０一一二四號公告列為不准登記為藥品並禁止使用 ，復再於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二九號 公告重申禁止使用在案，係藥事法第二十二條第一項第一款
規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第二條第二項第二 款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。經查：按藥事法第八 十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公佈，同年月 二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八 十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法 定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元 以下罰金相較，自以藥事法第八十三條第一項之法定刑為重 ，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之 管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二 級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依 法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重 之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法， 應優先適用藥事法處罰（詳最高法院九十六年度台上字第三 五八二號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第八條第六 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其 標準由行政院定之。依行政院於九十八年十一月二十日發布 之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓毒 品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：．． ．．二、第二級毒品：淨重十公克以上。．．．」。查本件 被告乙○○欲轉讓予綽號「阿兄」之成年男子一小包０．三 公克之甲基安非他命，並未逾淨重十公克，並無法定加重事 由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第八十 三條第一項之轉讓禁藥罪。
五、核被告乙○○以低於原取得第一級毒品海洛因及禁藥甲基安 非他命之價格欲讓與綽號「阿兄」之成年男子前述三小包第 一級毒品海洛因及一小包禁藥甲基安非他命而未得逞之所為 ，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一 級毒品未遂罪、藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁 藥未遂罪，檢察官起訴意旨雖認被告乙○○前揭犯行所為， 各係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品及 同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟依前揭二之 說明，被告乙○○係以低於原購入之價格而有償轉讓前述第 一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命，其行為尚難評定為販 賣，是檢察官起訴之法條容有未洽，惟檢察官起訴之犯罪事 實與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，爰依法 變更起訴法條。再被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因前持有 第一級毒品海洛因之行為，已為其進而轉讓第一級毒品海洛 因之高度行為所吸收，不另論罪，至被告乙○○持有禁藥甲
基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為， 高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性 之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂 適用毒品危害防制條例加以處罰。再被告乙○○以前述一個 轉讓行為，同時觸犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一 項之轉讓第一級毒品未遂罪、藥事法第八十三條第四項、第 一項之轉讓禁藥未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五 條之規定，從一重之毒品危害防制條例第八條第五項、第一 項之轉讓第一級毒品未遂罪處斷。再被告乙○○已著手於轉 讓前述毒品之行為，因警員黎大君、郭律延、黃呈錫上前逮 捕被告乙○○致被告乙○○尚未及將第一級毒品海洛因三小 包、禁藥甲基安非他命一小包交付予綽號「阿兄」之成年男 子而未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。末 按「毒品危害防制條例第十七條增列第二項規定：『犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』依 該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵 被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白 減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂『偵查中之自白』 既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體 制，刑事訴訟程序中之『偵查』，乃偵查機關就人犯之發現 、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容 ，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵 查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查 主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑 事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條之一規定 ，均以檢察官為主體，而第二百二十九條至第二百三十一條 之司法警察官或司法警察，則分別規定為『協助檢察官』、 『應受檢察官之指揮』、『應受檢察官之命令』，即足明瞭 。是上開『偵查中自白』之範圍，適用上應兼指司法警察官 或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警 察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄 時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認 其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於『偵查中自白 』之要件。」（詳最高法院九十九年度台上字第二四二三號 判決意旨），是被告乙○○於偵查時（即警詢時）及本院審 判中（詳本院九十八年度第三次刑事庭庭長會議法律問題研 討參照），均曾就犯罪事實自白，即已符合毒品危害防制條 例第十七條第二項減輕其刑之規定，爰依毒品危害防制條例 第十七條第二項之規定減輕其刑，並遞減輕之。
六、原審誤為被告乙○○無罪之諭知，逕予排除被告乙○○於警 詢中之自白及查獲警員黎大君、郭律延及黃呈錫之證述，就 證據之取捨，與經驗法則及論理法則有違，檢察官上訴就此 部分指摘，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 乙○○之前科、素行，犯後已坦承犯行，及其轉讓毒品之數 量、種類，與其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀， 改量處如主文第二項所示之刑。
七、沒收部分：
（一）於被告乙○○手上起獲而扣案之第一級毒品海洛因三小包 （合計淨重０．三八公克），係被告乙○○因犯本案轉讓 第一級毒品罪而查獲之第一級毒品，不問屬於何人所有， 應依現行毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣 告沒收銷燬之。
（二）按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加 重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一 性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任 意割裂而適用其他法律，是既以法規競合擇一適用藥事法 第八十三條第一項論處被告罪刑，則扣案之安非他命（尚 未經主管機關依藥事法第七十九條第一項規定沒入銷燬滅 失），為藥事法第二十二條第一項第一款所稱之禁藥，係 屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告 沒收；其外包裝係被告所有供轉讓禁藥使用之物，應依刑 法第三十八條第一項第二款規諭知沒收，要無割裂分別適 用毒品危害防制條例第十八條第一項、第十九條第一項之 餘地（詳最高法院八十九年台上字第一五五三號判決意旨 ），是被告乙○○轉讓禁藥甲基安非他命未遂之行為既應 適用藥事法第八十三條第一項之規定，依前揭說明，禁藥 甲基安非他命一小包（原淨重０．一一七三公克，經取樣 ０．０二二九公克鑑驗用罄，驗餘淨重０．０九四四公克 ），應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收， 至包裝上開禁藥甲基安非他命之包裝袋一只，則應依刑法 第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
（三）又按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收 並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具 為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包 裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規 定宣告沒收之，方屬適法（詳最高法院九十二年度台上字 第一二八八號、九十二年度台上字第一二七五號、八十九 年度台上字第四五三一號、八十八年度台上字第五０三三
號、八十八年度台上字第五０三二號判決意旨）；查本件 包裝三小包第一級毒品海洛因之包裝袋三只，既係用於包 裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶轉讓，且依前述卷附 法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年五月五日調科壹字 第０九七二三０二二四七０號鑑定書（詳偵字第九五七三 號卷第八四頁）復分別與第一級毒品海洛因計重而無不可 析離之情形，揆諸前揭說明，自依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定宣告沒收。
（四）至其餘扣案物，或與本案被告乙○○犯上述轉讓第一級毒 品海洛因或轉讓禁藥甲基安非他命無涉，或係被告乙○○ 之配偶丙○○所有而與本案無關，爰均不另為沒收之諭知 ，一併敘明。
八、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○另於九十六年間某日起，在臺 北縣林口鄉、桃園縣龜山鄉○○○街、桃園縣桃園市鎮○ 街○○○街某處及國強一街二六九之二號一樓，販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予不特定人及證人Ａ １（真實姓名年籍詳卷）多次（即檢察官起訴書犯罪事實 欄內所述之（一）部分），因認被告乙○○此部分與丙○ ○共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販 賣第一級、第二級毒品罪嫌云云，並認此部分與前揭本院 認定有罪之部分具有接續犯之實質上一罪之關係等語。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；另檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴 訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條及第一百六十 一條第一項分別定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（詳最高法院九十二 年台上字第一二八號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，又認定不利被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（詳最高法院四十年台上第八六號、七十六年台上 第四九八六號判例意旨）。至被告或共犯之自白，不得作
為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定 有明文。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔 保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白 在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外 ，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性 之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但 亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得 確信者，始足當之（詳參照最高法院九十三年度台上字第 四二二一號判決意旨）。另施用毒品者，其所稱向某人購 買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用 毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其 供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為 偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供 述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用 毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證 ，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴 格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買 毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述 縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之 真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒 品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對 於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真 實，始足當之（詳最高法院九十六年度台上字第一０二九 號判決參照），合先敘明。
（三）檢察官起訴認被告乙○○涉犯此部分與丙○○共同販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，無非係以被 告乙○○於警詢時之自白、秘密證人Ａ１、Ｍ１於偵查中 之證述、證人即員警郭律延、蔡朝琴於偵查中之證述及於 被告乙○○身上扣得海洛因三包、甲基安非他命一包、在 被告乙○○住處扣得海洛因五包、甲基安非他命三包等為 其主要論據。
（四）惟訊據被告乙○○堅決否認有此部分之販賣第一級毒品、 第二級毒品之犯行，辯稱：我並未販賣毒品予Ａ１等語。（五）經查：
１、證人Ａ１雖於偵查中證稱：我因購買第一級毒品而認識乙 ○○、丙○○，且自九十五年起伊即有向該二人購買毒品 ，起初我係在林口向乙○○購買，後來乙○○陸續搬至龜 山後街、桃園市鎮○街○○○街及國強一街等處，被告丙
○○及乙○○二人販賣毒品均係以電話聯絡，我是先到該 二人住家附近再打電話給被告，並以男的女的作為毒品種 類代號，男的係指安非他命，女的係指海洛因，又以幾分 鐘作為價額代號，例如十分鐘就是一千元，以此類推，另 交易方式，有時當面交付，有時隔著渠等社區大樓玻璃窗 ，從門窗的縫交易，我主要係跟乙○○購買，但我有與被 告丙○○交易過一次云云（詳證保字第一四號卷第四頁至 第五頁），另於本院更審前時到庭結證稱：我曾於九十五 年間向被告購買毒品，地點為鎮○街○○○街、國強一街 ，購買時先打電話連絡，在電話中有時候直接講，有時候 數字幾分幾分的，是指金額或是重量。交貨地點並不一定 ，被告有從社區大樓的玻璃窗縫交給伊毒品，已忘了向被 告購買幾次毒品，且購買金額不一定，記得有買過三千元 ，重量是半錢的一半。有跟被告丙○○買過海洛因，沒有 向他們買過安非他命，但聽他們說過也有賣安非他命等語 （詳上訴字第四二０五號卷第二０一頁至第二０四頁）； 惟核證人Ａ１之上開證述，僅係概括籠統證述其有向被告 乙○○及丙○○購買毒品，至於何時、何地、分別購買何 種毒品及其數量、金額為何，證人Ａ１均未明確證述，且 證人Ａ１上開所購得之物究否確係海洛因抑或安非他命等