貪污治罪條例
臺灣高等法院(刑事),上更(一)字,99年度,18號
TPHM,99,上更(一),18,20101020,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　99年度上更(一)字第18號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　洪貴叁律師
　　　　　　陳俊文律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院95
年度訴字第1436號，中華民國97年5 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10644號、第15428號
、第17415號、第18346號），提起上訴，經本院判決後，由最高
法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係台灣糖業股份有限公司（以下簡稱 台糖公司）前董事長（任職期間自民國（下同）92年12月30 日至93年6月30日），為經濟部提請經行政院核定派任，乃 依據法令從事於公務且適用公務員服務法之公務員，並為受 台糖公司委任處理事務之人，竟基於意圖為第三人不法利益 且使台糖公司受損害，於任職期間多次對於主管監督事務， 明知違背法令，仍圖利他人，使他人獲得私人不法利益，緣 於92年10月間台糖公司曾辦理生技保養產品「詩丹雅蘭」（ 以下簡稱詩丹雅蘭產品）公開評選經銷商，由康柏科技股份 有限公司、麗生生物科技股份有限公司（以下簡稱麗生公司 ）、泛豐企業有限公司、聯安生物科技股份有限公司、菁樺 化妝品有限公司（以下簡稱菁樺公司）、耐斯企業集團（以 下簡稱耐斯公司）、台糖公司商品行銷事業部等7 家公司參 與公開甄選，於92年10月14日經該公司專業評選小組評分選 出耐斯公司以第1名獲選，第2名為菁樺公司，第3 名為麗生 公司，嗣耐斯公司於93年2 月表示放棄承銷權，台糖公司原 應由甄選第2、3名之菁樺、麗生公司為經銷商或另行公開辦 理評選，惟因百萬網數位國際股份有限公司（以下簡稱百萬 網公司）負責人即曲家林與甲○○係舊識，曲家林乃向甲○ ○積極表示承銷之意願，甲○○身為台糖公司董事長兼總經 理，主管、監督並受託處理該公司一切事務，明知理應由第 2 名為菁樺公司替補耐斯公司辦理經銷，或重新辦理該經銷 權甄選評估作業以維公司最大利益，竟仍假借權力，與曲家 林共同基於圖利百萬網公司及使台糖公司受損害之犯意聯絡 ，由甲○○指示生物科技事業部（以下簡稱台糖生技部）執 行長楊博文及組長嚴以俊，直接與未參與公開甄選之百萬網 公司獨家洽談總經銷事宜，楊博文及嚴以俊將該指示交予生



技部辦理經銷甄選承辦人馬祖芳辦理，馬祖芳迫於上級壓力 ，經依指示與百萬網公司數度協商後，於93年3 月16日擬辦 簽呈，表示奉首長（即被告甲○○）指示，將原與耐斯公司 擬定之經銷條件進貨價格由40％改降為36％等，因會計部門 簽註意見退回，馬祖芳考量前述百萬網公司承銷條件十分不 利於台糖公司，於同年月22日，即重新擬辦簽呈要求，若百 萬網公司同意原本耐斯公司提供之經銷條件，則優先與百萬 網簽約，若不同意，則按名次即原前甄選廠商第2、3名之菁 樺公司、麗生公司重新洽談經銷事宜，惟該簽呈送至甲○○ 處再遭退回，馬祖芳於是再重新呈送前開同年月16日之簽呈 。在甲○○批准前之93年3、4月間某日，甲○○復與曲家林 及耐斯公司負責人陳哲芳、其子陳冠如及副總經理沈祟崧， 在遠東飯店餐敘洽談百萬網公司與耐斯公司集團台富國際公 司配合實體通路承銷「詩丹雅蘭」產品事宜，最後甲○○於 同年4月2日批准台糖公司與百萬網公司之合約條件，將詩丹 雅蘭產品之總經銷權交由百萬網公司，雙方於93年4月19日 簽訂承銷合約，雙方約定進貨價格降為36％，並將年度銷售 責任額由1億3600萬元，降低為1億元、並加含3個月之試銷 期（共15個月）等及減少繳納保證金1000萬元等，使百萬網 公司獲得前揭之不法利益，致生損害於台糖公司。迄94年8 月底止，百萬網公司歷經1年餘之銷售期承銷「詩丹雅蘭」 生技保養產品金額總計71,095,168元，因其進貨價格較原先 耐斯公司進價低4％，致台糖公司銷貨收入損失2,843,806元 。94年9月2日台糖公司經新管理階層檢討後，以百萬網公司 長期銷售績效不佳，未達合約規定責任購貨金額之70％，而 解除合約並沒收履約保證金100萬元。因認甲○○涉犯貪污 治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利罪嫌、刑法第342條背 信罪嫌云云。
二、按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決（刑事訴 訟法第302條第4款參照）；次按，犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分 別定有明文；再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之 認定；復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任



，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此分別有最 高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上 字第128號判例可資參照。
三、本件檢察官認被告甲○○涉犯前開罪嫌，無非以如附表所示 之證據方法為其主要論據。訊據被告不爭執：㈠92年10月間 臺糖公司曾辦理生技保養產品「詩丹雅蘭」公開評選經銷商 ，由康柏公司、麗生公司、泛豐公司、菁樺公司、耐斯公司 等5家公司及臺糖公司商品行銷事業部參與評選，於92年10 月14日經該公司專業評選小組評分選出耐斯公司以第1名獲 選，第2名為菁樺公司，第3名為麗生公司，嗣耐斯公司於93 年2月表示放棄承銷權。㈡臺糖生技部執行長楊博文及組長 嚴以俊與未參與評選之百萬網公司洽談生技保養產品「詩丹 雅蘭」總經銷事宜，楊博文及嚴以俊嗣後則交予生技部承辦 人馬祖芳辦理。㈢馬祖芳於93年3月16日之簽呈：「⒈原經 評選「耐斯企業股份有限公司」已初步承諾擔任『詩丹亞蘭 全效保濕系列』實體通路經銷商，但於九十三年二月電話通 知本公司不願承銷後。本部奉首長指示與『百萬網數位國際 股份有限公司』洽談總經銷事宜。經數度協商，『佰萬網』 於九十三年三月十五日提出總經銷合約草案如附件二。…… ⒊另因佰萬網要求出貨價格由40％改降為36％，……⒋本部 依才裁示後之合約條件，隨即與『佰萬網』協商同意後，合 約再行專案簽核」等語。該簽經法務室、會計部門簽註意見 ，之後經副總邱健男於3月22日簽核，被告於3月26日在該簽 呈核章（詳偵卷15第39頁）。馬祖芳於同年4月2日另上簽呈 會法務處及會計處等單位，簽請同意臺糖公司與百萬網公司 之合約條件，將詩丹雅蘭化妝品之總經銷權交由百萬網公司 （偵卷10第49頁），雙方於93年4月19日簽訂承銷合約，雙 方約定進貨價格為36％，並訂定年度銷售責任額為1億元、 試銷期15個月等及繳納保證金1500萬元（偵卷5第77至84 頁 ；偵卷13第29、31、32頁）。㈣93年3、4月間某日，被告與 百萬網公司之負責人曲家林及耐斯公司負責人陳哲芳及其子 陳冠如、副總經理沈祟崧，在遠東飯店餐敘。㈤94年2月2日 臺糖公司經新管理階層檢討後，主張百萬網公司長期銷售績 效不佳，未達合約規定責任購貨金額之70％，而解除合約並 沒收履約保證金100萬元等情。惟被告否認有圖利或背信犯 行，辯稱：其就職台糖公司一個多月當時，尚不知有「詩丹 雅蘭」產品，某日，陳民澤告知「詩丹雅蘭」產品原來之經 銷商不願經銷，現有之台糖公司經銷商也沒有意願等情，被



告因而於嗣後找李成家詢問美吾髮公司有無擔任經銷商之意 願，惟李成家亦無意願，之後，因陳民澤有提到經銷商百萬 網公司有意願，始由事業部與幕僚室跟百萬網公司洽談，有 關事務性工作，被告均未參與；馬祖芳於同年3月22日另擬 之簽呈：「若百萬網同意上述（原本耐斯公司提供）之經銷 條件，則優先與百萬網簽約；反之，若百萬網不同意，則本 部按名次順序與公開評選第二及第三名之菁華化粧品有限公 司、麗生生物科技股份有限公司依耐斯公司之經銷條件洽談 合約。」未經被告核定等語。辯護人另為被告辯以：㈠92年 10月間台糖公司辦理詩丹雅蘭產品選商，相關承辦人員依據 法務單位之建議，並未公開評選經銷商，亦無依據政府採購 法辦理公開招標之情形。承辦單位即認無須適用政府採購法 辦理後續招商程序，此外，台糖並無內規或法令規定應重新 辦理該經銷權甄選，若需重新辦理該經銷權甄選，亦屬於台 糖生技部之職責。既然業務單位簽辦當時，認係合法辦理相 關選商程序，最終簽由百萬網公司擔任總經銷，亦已由法務 單位簽核，並無表示不同意見，被告自有合法之確信。其後 縱有法律見解上之疑義、爭論或不為其他機關所採，亦不能 以此謂其於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責 。㈡第1次評選廠商來源並非公開徵求得來，亦非取自之前 與台糖公司合作且績效優良之廠商，經銷商之評選本屬台糖 生技部自行招商之權責範圍，無所謂依法產生拘束效果之問 題。㈢公訴人以台糖公司於92年10月間辦理詩丹雅蘭經銷商 評選既係依法公開評選而得，是於耐斯公司放棄議約、簽約 時，應由其後之廠商遞補，始屬適法云云；惟證人馬祖芳表 示：當時經銷商之評選訊息並未對外向不特定人公開等語。 然馬祖芳就該7家廠商是否確係與台糖公司既有合作關係且 均績效良好乙節，另證稱：麗生公司並非台糖公司既有之合 作廠商，亦無所謂良好績效可言，仍獲邀參與評選，並獲評 為第3名等語，可見馬祖芳原所證述：台糖公司第1次辦理評 選係邀請原與台糖公司有合作關係且有實績之廠商參與，因 此排除百萬網公司之參與云云，即屬虛偽。㈣據證人楊博文 之證述益足見評選時，根本並無對外辦理「公開」評選，而 係生技部依該部權責自行選商。勾諸證人沈崇崧之證述，可 見公訴人依據證人馬祖芳等之虛偽陳述，認定台糖公司當時 選商均應依法或規定公開評選，而應賦法定之拘束力，已與 事實未盡相符。㈤辦理評選之後，各廠商經銷之型態、範圍 、內容均已改變，並未重新辦理評選，獲選廠商之後續協商 、提案亦僅限於實體通路，是縱有所謂承諾條件，亦無從與 百萬網公司最後擔任總經銷之契約條件相互比較：台糖公司



於92年10月6日辦理「總經銷」評選，選出耐斯公司有優先 議約權，然於評選結果出爐後，旋於同年月9日決定將原總 經銷通路改分為實體通路及虛擬通路兩部份，並即於同年月 14日簽辦評選活動結果，由獲選之耐斯公司承作實體通路部 份；虛擬通路部份，則由台糖生技部自行選定交中網及麗生 公司承作。其後並直接要求耐斯公司改變原以總經銷為對象 所作之提案，另行提出對於實體通路之相關計畫、條件，而 台糖公司對耐斯公司提出契約之版本及條件，亦係針對實體 通路所為，台糖公司並無再次針對實體通路經銷商重新辦理 評選；就虛擬通路部份，又由台糖生技部自行洽商中網、麗 生公司辦理，亦證相關選商權責均在生技部本身，其是否重 新辦理廠商評選或如何選商等，均屬該部得自行完成之事項 。㈥原獲選之廠商耐斯公司，並未承諾台糖公司針對實體通 路經銷所提之契約條件，而台糖公司單方針對實體通路所提 出之條件，耐斯公司亦無意接受，故並無耐斯公司承諾之契 約條件可言，是就百萬網公司最後簽約之條件，不能與之比 較條件之優劣。㈦本件是否應由菁樺、麗生公司遞補議約， 亦屬有疑：第2名之菁樺公司，非僅無意得標且不知其為第2 名而有遞補之權，其另曾與台糖公司合作，將台糖公司「 T.S.C.」之商標權註冊為自己所有而生爭議，遭經濟部智慧 財產局評定註銷在案，故菁樺公司是否與台糖公司合作有優 良實績，已屬有疑；又為何與台糖公司並無合作關係之麗生 公司得以獲邀參與評選，百萬網公司卻遭排除在外，也有疑 問。㈧依台糖生技部行銷企劃組92年9月24日關於詩丹雅蘭 產品總經銷甄選事宜之簽呈第4點記載：「擬與評選第1名之 廠商優先洽談總經銷合約，若條件不合，則第2名有優先洽 談總經銷之權利」等語，承辦人嚴以俊邀請廠商前來參與甄 選之電子郵件第9點亦記載：「經評選第1名之廠商有優選洽 談總經銷合約權，第2名為備取」等語，俱無第3名仍得順延 遞補之規定，而馬祖芳所擬具之93年3月22日簽呈要求再與 第3名之麗生公司洽談簽約，亦與前述92年9月24日簽呈表示 之評選條件不合，可見承辦之業務單位要求第3名加入參與 議約，並無實據，更足見台糖公司關於詩丹雅蘭產品經銷商 之評選，生技部有完整之決定權，其欲以邀請廠商辦理評選 之方式辦理招商，甚至不顧約定條件，再次邀請第3名之麗 生公司參與議約，倘使可行，俱可逕自辦理，無庸經董事長 指示或允許。台糖公司92年9月24日關於甄選廠商之簽呈， 並未經當時之董事長批核，即行辦理。㈧原獲邀或參與之廠 商，均表示本件產品之經銷無利可圖，無意承作，更徵被告 於不知有第2、第3名遞補之規定，及陳民澤所證稱被告係於



生技部求助之下始協助推介，均屬實在。公訴人認被告明知 應由第2名之菁樺公司替補耐斯公司辦理經銷，或重新辦理 經銷權甄選評估作業，假借權利與曲家林共同意圖圖利百萬 網公司，使台糖公司受損害，而指示直接與百萬網公司獨家 洽談總經銷事宜，明顯有別。由證人沈崇崧、李家成等之證 述，亦足見詩丹雅蘭產品之經銷過程，係由台糖公司一再希 望對外找到願意協助、幫忙之經銷商，而非真有利益可圖。 ㈨依當時參與評選而獲選第2名之菁樺公司陳深山、趙志鵬 等人之證述，可知當時承辦人員所稱之第2名廠商，根本無 意中選，亦不知其為評選後之第2名而有意參與遞補參與議 約。則根本未曾參與評選過程之被告，何以能明知有應遞補 之第2甚至第3名，而刻意規避？此亦與楊博文、陳柏融之證 述相符。㈩馬祖芳、嚴以俊謊稱其等通知菁樺公司為第2名 ，後來亦徵詢菁樺公司是否願意參與議約，菁樺公司卻表明 因公司有內定，因此無意繼續參與云云，顯非事實，更有偽 證之嫌。被告係於生技部尋求協助下被動參與，並未指示 生技部執行長楊博文及組長嚴以俊直接與曲家林獨家洽談總 經銷事宜，被告充其量僅在介紹曲家林與生技部認識，即連 曲家林係屬百萬網公司，或應交百萬網公司辦理詩丹雅蘭產 品經銷均無提及，並無所謂被告指示，由楊博文或嚴以俊將 該指示交予馬祖芳辦理之情形。倘僅以被告於餐會中提及「 曲家林人很好、很優秀」及乙紙簽呈「奉首長指示」，即認 被告指示台糖公司生技部獨家洽談詩丹雅蘭產品總經銷事宜 ，實過份牽強。無論由簽呈之記載或送文登記簿之登載， 均無馬祖芳、楊博文等人所稱簽呈退回後重新擬辦簽呈之情 事，被告豈有故意拒絕由第2名之菁樺公司替補或拒絕重新 辦理經銷權評選以圖利百萬網公司之情事：縱由馬祖芳擬辦 之93年3月22日簽呈確實存在，核其內容，亦在堅持與原有 評選結果之第2、第3名簽約，未見具選商權責之承辦單位要 求重新辦理公開評選。是何以能據此認定被告故意拒絕重新 辦理公開評選以圖利百萬網公司，已有疑問。依楊博文、陳 民澤之證述，俱已表明無人口頭告知被告有評選結果遞補之 第2名或第3名，又依客觀文件資料及相關證人之供述可知， 被告根本並未見過該簽呈，該簽呈甚至係於被告不知情之下 所偽造，豈有被告明知並退回該簽呈？台糖公司93年3 月16 日生技部編號「生雜280」之簽呈及93年3月22日生技部之簽 呈，公訴人就前開兩份簽呈認定係馬祖芳迫於上級壓力，依 指示而作。惟馬祖芳於原審證述係因會計單位於前開3 月16 日「生雜280」簽呈加註意見後，認為不妥，旋擬具3月22日 簽呈送邱健男核章並往上呈送後，因遭被告退文，無奈，僅



能再將3月16日「生雜280」簽呈呈請邱健男核章後，送被告 簽核。公訴人於偵查中多次以副總辦公室之送文簿記載提示 相關證人，試圖證明3月22日簽呈經邱健男簽送被告後，遭 被告退文，而勾稽被告明知有應遞補之第2名、第3名而基於 圖利之故意而退文等節。然而，單由前開2份簽呈之形式觀 之，馬祖芳之證詞顯然不符簽呈之記載，邱健男之證述，益 證馬祖芳等所述不實。再經比對台糖公司之公文送件登記簿 影本，93年3月22日副總經理公文送件簿之登載為「生280『 百萬網』總經銷『詩丹雅蘭』」等語，乃為當日共14件公文 中依時間排序第3件送出之公文，與3月16日「生雜280」簽 呈上邱健男簽署上午9時50分之時間勾稽亦相符合。又依該 送文簿，該日別無其他與本件有關之簽呈送件，足見於93年 3月22日簽核並送至董事長處簽核者為93年3月16日「生雜28 0」之簽呈，而非3月22日之簽呈。且被告於93年3月22日出 差前往台糖公司屏東廠、南州廠、高營處、高雄分公司等地 視察，至遲於當日中午12時即已自松山機場搭機前往嘉義， 直至93年3月24日始返回台北，有差假證明、旅費報銷紀錄 及立榮航空公司出具之證明可稽，被告不可能見到馬祖芳於 22日見到當日13時50分之簽呈，遑論當時即行退文後始由馬 祖芳重送3月16日之「生雜280」簽呈。會計部門於生技部 93年3月16日簽呈簽註：「經查……是否對公司最為有利， 請考量」之意見，係在請承辦單位考量、調整，且最後契約 之條件並非被告所指示、交代，均係業務單位之權責並經調 整、考量後所得。公訴人又以93年3月16日生技部之簽呈會 計部門簽註意見，被告簽准為由，認定被告之犯罪動機。然 由嚴以俊之證述可知，被告就契約之條件等詳細內容，均無 指示，且承辦單位亦表明關於契約之條件係屬其權責，最終 簽約之條件亦係經過考量、調整後之結果，如何能謂被告藉 此使百萬網公司獲得不法利益而生損害於台糖公司。公訴 人復以所謂最終合約條件將進貨價格由40％變為36％，使百 萬網公司獲得利益，並致台糖公司受有損害云云。然40％與 36％之計算基準顯然不同，公訴人之認定顯然有誤。姑不論 耐斯公司並未承諾任何條件，公訴人將台糖公司單方要求耐 斯公司接受之條件與百萬網公司最終契約之條件比較，已顯 非妥適。況依沈崇崧證述可知，耐斯公司最初與台糖公司洽 談時，台糖公司係以定價980元計算進貨價格，是其進貨價 格倘係40％之比例，其價格為980×40％＝392元。而後來百 萬網公司與台糖公司所簽合約中36％進貨價主要係以1280元 計算所得，約為1280×36％＝460元，如何能謂單純以進貨 價格由40％變為36％，即逕認百萬網公司因此獲利，並使台



糖公司獲得相同之損害。銷售責任額與購貨責任額並不相 同，並無銷售責任額從1億3600萬變為1億之情事。姑不論兩 者契約之範圍不同，且耐斯公司並未承諾任何條件，根本無 從比較。依百萬網與台糖公司最終所簽合約可知，百萬網公 司所承諾之台糖公司係「責任購貨額」而非責任銷售額，倘 進貨價格比例回算，其銷售額更恐達3億餘元之譜，無所謂 將責任銷售額自1億3600萬元降低為1億元而圖利百萬網公司 並損害台糖公司之情事。被告所任職之台糖公司，係依公 司法設立登記及運作，並以商業營利為目的之私法人，非屬 國家或地方自治團體所屬機關，亦非受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 。被告擔任台糖公司董事長，就關於台糖公司之相關商品行 銷事業部、生技部推廣之職責、職掌，純係台糖公司基於私 法人地位，與他家公司所進行之私經濟商業行為，與民間公 司間所存在之承攬、委任或其他契約關係無異，與一般企業 法人之商業交易並無二致，不具有所謂「法定職務權限」， 而與公共事務無關。被告對於詩丹雅蘭產品甄選經銷商事宜 ，縱有主管、監督公司內各部門運作之權限，然其所執行之 事務僅為私經濟行為，尚與公共事務無關，更非公權力之行 使，自非依法令或受機關委託而從事所謂之「公共事務」， 與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致。又所 謂「依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員 」，依政府採購法第15條第5項規定「採購之承辦、監辦人 員應依公職人員財產申報法之相關規定，申報財產」，同法 施行細則第11條亦指明所謂「監辦」，乃指監辦人員實地監 視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否 符合本法規定之程序者而言。被告並非承辦採購之人員，亦 不在台糖公司報經濟部核定具採購專業人員同仁名單內，更 非台糖公司具採購專業人員同仁列冊報經濟部備查名單人員 。準此，被告未受過採購專業訓練，亦未獲相關證照，不須 因此而申報財產，自非政府採購法所規範之承辦、監辦人員 ，自亦不屬於修正後刑法第10條第2項第1款後段或其立法理 由所指之「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限 之人員」。否則，無異使刑法適用之公務員身分、範圍遠較 政府採購法定義之承辦、監辦人員為廣，非僅與刑法第1條 所定罪刑法定主義相悖，亦與刑法之最小、謙抑性未盡相符 。
四、免訴部分：
㈠按刑法第10條第2 項所稱之公務員，94年2 月2 日修正前係 規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，94年



2月2日修正（95年7月1日施行）為：「稱公務員者，謂下列 人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有 法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法 委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公 務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件 亦有變更，且貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事 公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，亦於95年 5 月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷 」，於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即 貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。被告行為後， 公務員之定義已有變更，必因公務員身分關係而成立之犯罪 ，符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分 論以貪污治罪條例所定之罪。
㈡揆諸刑法第10條第2 項之修正理由稱：「一、本條第2 項有 關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上， 經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號 解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行） ，即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為 係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府 股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之 人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解 。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正 。……三、第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令 任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理 公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法 令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例 如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服 從義務，即不應認其為刑法上公務員。……五、至於受國家 或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關 公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員」。要言之 ，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地 方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共 事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託 機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於 國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公 共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟 行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之



範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」 ，原則上排除公營事業機關之從業人員（本院暨所屬法院九 十五年六月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。 ㈢台糖公司雖屬國營事業機構，但係依公司法設置，以製糖、 農畜等商業營利為目的之私法人，並非國家或地方自治團體 「所屬機關」，亦非受國家、地方自治團體依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者，該公司之從業人員亦無 法定職務權限。被告自92年12月30日起至93年6月30日止， 經行政院任命，擔任台糖公司董事長，為公營事業機構之首 長，並非依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有 法定職務之「身分公務員」，又未受託從事與委託機關權限 有關之公共事務，亦即並未受託行使機關公務上之權力，故 被告於刑法、貪污治罪條例95年7月1日修正施行後，顯非屬 修正刑法第10條第2項所規定之「身分公務員」或「受託公 務員」，而就詩丹雅蘭產品徵選總經銷商部分，被告是否為 刑法第10條第2項所規定之「授權公務員」，茲分述如下： ⒈按「授權公務員」之類型，須具有「法定職務權限」，並依 法令從事於公共事務者，始屬之。公營事業機構之員工，得 否視其為授權公務員？刑法第10條第2項之修正理由第四點 明載：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有 『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從 事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後 段併規定之。此類之公務員，例如：依水利法及農田水利會 組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬 之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之 承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於 公共事務而具有法定職務權限之人員。」依此修正理由，特 別指出公營事業承辦、監辦採購等人員，屬刑法所稱之公務 員。至於依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦 、監辦採購等人員，亦不以實際承辦、監辦採購之基層人員 為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人 員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具 有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應 均屬之（最高法院99年度台上字第五０九九號判決參照）。 ⒉按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購 程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，該法第 1條定有明文。又依同法第3條規定，政府機關、公立學校、 公營事業辦理採購，應依該法之規定，該法未規定者，適用 其他法律之規定。然而，機關依該法進行採購之行為，究為 政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經



濟行為，並未可一概而論。台糖公司乃並非行政機關，又台 糖公司就其詩丹雅蘭產品經銷之招商，亦非代表中央或地方 政府為公權力之意思表示，乃單純為台糖公司自己之營業利 益而進行。次查，台糖公司組織內設有各事業部，本件「詩 丹雅蘭」產品係台糖公司生（事業）技部所生產之草本類美 容保養品，台糖公司銷售該產品，在市場上並非居於獨占或 類似獨占之地位，詩丹雅蘭產品之經銷，為私經濟行為，與 公權力之行使無關，非屬公共事務，甚明。有關該產品經銷 商之徵選乃經銷該產品業務之一環，自亦非屬公共事務。 ⒊公訴人雖以：政府採購法及主管機關行政院公共工程委員會 92年9月3日工程企字第00000000000號函對於臺灣菸酒公司 徵求經銷商銷售菸酒產品是否適用政府採購法一案之見解， 認為若非單純賣斷之委外經銷，應適用政府採購法之規定辦 理採購，本件台糖公司詩丹雅蘭產品之經銷，依經銷合約及 其草稿，包括由台糖公司提供銷售獎勵金、由台糖公司提供 派樣包、隨身包產品、由台糖公司提撥一定款項購買廣告時 段、製播平面及電視廣告等規定，更列有目標經銷數量等規 定，認與單純賣斷產品不同，應係委託經銷之招商行為，而 有政府採購法之適用，被告就此部分事務之處理，應認係屬 刑法第10條第2項第1款後段所稱之公務員等語。惟查：政府 採購法第2 條規定，該法所稱「採購」，乃指工程之定作， 財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。據此以觀 台糖公司與百萬網公司之經銷契約內容（見原審外放卷第12 頁起），台糖公司將詩丹雅蘭產品出售予百萬網公司，百萬 網公司對外銷售詩丹雅蘭產品，係以百萬網公司自己之名義 而非以台糖公司的名義銷售，除非該貨品有瑕疵，否則，縱 使百萬網公司無法出售產品，亦不能將剩餘之產品退還台糖 公司而免除給付貨款之義務；又百萬網公司所得利潤來源， 係買入前開產品後，以自己之通路對外銷售，賺取差價，並 非以台糖公司名義計算，再由台糖公司給付佣金、或報酬等 情，故該契約之本質應係買賣，且係台糖公司售出產品予百 萬網公司，而非台糖公司為財物之買受，從這部分而言，應 不符政府採購法所欲規範機關「採購」之定義。另依台糖公 司生技部於92年9月24日以電傳之方式，徵詢耐斯公司、聯 安公司、康柏公司、菁樺公司、麗生公司、泛豐公司有無經 銷詩丹雅蘭產品意願時，所提出之合約草案，包括「台糖公 司將投資3千萬元於廣宣媒體，俾建立知名度、台糖公司自 有通路將保留」、「總經銷合約3年」、「簽約時請提供2.5 倍之出貨保證金」、「簽約時請提供年度營業額千分之2之 履約保證金」等條件，有台糖公司生技部電傳用紙、電子郵



件列印資料可稽（見原審外放卷第30至37頁），於台糖公司 與百萬網公司之正式契約中，並增列百萬網公司有責任購貨 額並負責行銷活動、保持貨品清潔良好、配合各項宣導工作 、經常訪問客戶、將客戶意見轉知台糖公司、經常作同類產 品之市場調查提供台糖公司，台糖公司則負責拍攝、製作及 媒體刊播廣告、提撥廣告預算及應支付銷售獎勵實物予百萬 網公司之約定（見原審外放卷第12頁起），可見詩丹雅蘭產 品之經銷，台糖公司非僅將詩丹雅蘭產品賣斷予經銷商，台 糖公司尚另有支出廣告、提供獎勵等義務，並有收取保證金 、要求保持貨品良好、配合各項宣導、訪問客戶、作市場調 查等權利，在百萬網公司未能達至責任購貨額之際，台糖公 司也有終止經銷契約之權利，故核此契約之性質，台糖公司 與該總經銷商間，並非單純之買賣關係，惟衡以台糖公司與 百萬網公司各所應負擔之上述義務，仍係在買賣關係主軸上 雙方所同意之附帶條件，徵諸此契約權利、義務之對價關係 ，顯係以台糖公司銷售產品之性質為主，而百萬網公司配合 台糖公司應付勞務之部分，並未在買賣之外，另有須由台糖 公司支付對價之約定，依契約復明訂百萬網公司為爭取市場 ，擴展經銷商品之銷路，而應辦理貨品保持、配合宣導、訪 問客戶、市場調查等工作，顯然，彼等勞務工作之目的是為 商品市場之擴展，而非百萬網公司為台糖公司提供勞務，因 此，尚難認此經銷契約係台糖公司委任百萬網公司提供勞務 之性質，與前揭政府採購法第2條、第7條第3項所規定之勞 務委任性質之採購實不相合。衡諸關於一般經銷契約，有具 買賣性質者，有具行紀或代辦性質者，應分別視其契約之內 容而定，本件經銷乃買賣性質，且台糖公司為售貨方，檢察 官泛引公共工程委員會關於臺灣菸酒公司經銷商是否適用政 府採購法之見解，未詳視契約之內容，應無從比照。 ⒋政府採購法第15條將承辦採購人員與機關首長分別規定，以 此立法形式，明顯將機關首長區隔於承辦採購人員之外，非 屬於承辦採購人員之列。被告原為台糖公司之董事長，台糖 公司雖有政府股權佔百分之50以上，惟仍屬私法人，被告為 該私法人之代表，其職務乃依據公司法之規定對外代表公司 ，對內執行營業上之事務，被告並非職司本件詩丹雅蘭產品 之採購人員。又所謂「依政府採購法規定之公營事業之監辦 採購人員」，同法施行細則第11條亦指明所謂「監辦」，乃 指監辦人員實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價 、決標及驗收是否符合本法規定之程序者而言。準此，被告 亦顯非採購之監辦人員。台糖公司詩丹雅蘭產品經銷商之徵 選，係屬台糖公司本於私經濟作用所為之私法行為，被告擔



任公營事業之董事長，就此產品經銷，其職務要與國家權力 之作用無關，詩丹雅蘭總經銷商之選任亦非屬政府採購法規 範之採購事項，無庸適用該法之規定，業如前述，是以被告 之職務內容，就詩丹雅蘭產品相關之營業行為，非公共事務 之範疇，因此，自亦無從認被告符合刑法授權公務員之定義 。綜上，公訴人認被告就有關詩丹雅蘭產品徵選總經銷商之 事務處理部分，係屬公務員云云，並無可採。
㈣按行為後，因刑罰法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變 更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所 定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1 項之比較適用問題。至於刑法第2條第1項所稱法律變更，係 指法律之修正或廢止之情形，且以實體之刑罰法律為限，程 序法不在其內。而所謂刑罰法律變更，係指犯罪構成要件或 處罰內容之變更而言。原則上固指刑法分則（含特別法）之 法條變更，然因總則法條修正或廢止，將使處罰之實質內涵 發生有輕重或不罰之結果，仍應屬法律變更而有法律之比較 適用問題。是刑法第2條第1項之比較適用，以行為人行為時 與裁判時之法律皆有處罰之規定為前提要件。故若行為後法 律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判 時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，自不生新舊