臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1848號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 劉 楷律師
李德正律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易緝
字第6號，中華民國99年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署93年度偵緝字第234 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國（下同）87年間起，任職九旺地房屋仲介有限 公司（下稱九旺地公司），負責九旺地公司高雄分公司代標 法拍屋之業務，為從事業務之人。而九旺地公司於從事代客 投標法拍屋時，需替客戶繳交之投標價款，均先由甲○○自 板信商業銀行00000000000000號帳戶，匯款至郭海水（原審 誤載為郭滿水，逕予以更正）板信商業銀行00000000000000 號帳戶內，再由乙○○提領，為九旺地公司客戶繳交房屋投 標價款並同時向客戶收取約定之報酬，俟九旺地公司之客戶 辦理法拍屋所有權移轉登記以及銀行貸款後，再由九旺地公 司客戶辦妥之銀行貸款，償付九旺地公司先前代墊之房屋投 標價款。詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意， 自87年間起至89年間止，利用職務上負責九旺地公司高雄分 公司法拍屋業務之機會，連續利用九旺地公司不知情之員工 ，將九旺地公司客戶劉石定、陳金鳳、朱美雲、林倚楠、王 國明、方志文、陳吉平等人應給付九旺地公司之報酬，以及 九旺地公司前述客戶申請而應給付九旺地公司之銀行貸款， 總計新臺幣（下同）597萬6,000元，匯入不知情之廖淑芬設 於華信商業銀行（原審誤載為板信商業銀行，逕予以更正） 帳號為00000000000000號之帳戶後提領使用，以變易持有為 所有之意思連續將上開款項侵占入己。經甲○○於90年5 月 間發覺後，乃要求乙○○償還侵占款項，乙○○遂於90年 5 月7日、5月14日與甲○○簽訂協議書，同意開立本票分期清 償前述侵占之款項，詎料乙○○於90年8月15日第1期款之本 票即未依約清償，復於同年8 月20日將其擔任負責人之「聯 保汽車行」辦理註銷登記後，即逃逸無蹤。
二、案經九旺地公司代表人甲○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告與 其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據 ，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，應具有證據能力， 該得採為證據，合先說明。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告乙○○坦承有於上開時地，利用職務上之 機會，將九旺地公司客戶劉石定、陳金鳳、朱美雲、林倚楠 、王國明、方志文、陳吉平等人所應給付九旺地公司之報酬 及應償付九旺地公司之房屋投標價款，匯至其妹妹廖淑芬設 於華信商業銀行帳號為00000000000000號之帳戶內後，即意 圖為自己不法之所有，將之提領花用，嗣因遭告訴人甲○○ 發覺，雙方因而簽立金額為597 萬6000元之協議書等情，惟 辯稱：伊所侵占的金額沒有這麼多，應為336 萬2943元。協 議書所認定的金額，尚包括伊向公司借支未還的部分，並非 全部都是侵占的款項云云，惟查：被告乙○○就上開侵占犯 行及經會算後之侵占金額為597 萬6000元等情，業據於偵查 中（見93年度偵緝字第234 號第15頁）及原審法院審理時（ 見原審卷第17頁背面、43、44頁）坦承不諱在卷，核與證人 即告訴人甲○○迭於偵查中、原審法院審理時及本院審理時 指、證述情節相符，並有告訴人甲○○提出由被告乙○○於 90 年5月7日及90年5月14日所書立之協議書各乙份、甲○○ 板信商業銀行活期儲蓄存款存摺影本、郭海水板信商業銀行 活期儲蓄存款存摺影本、委託標購房地契約書影本4 張、墊 款單影本2張、臺灣高雄地方法院收款通知影本3張、臺灣高 雄地方法院強制執行存款單影本5 張、委託標購訂金收據影 本2張、板信商業銀行匯出匯款申請書影本2張等附卷可稽， 被告乙○○嗣於本院審理時雖改稱協議書所認定之金額有部 分是伊向公司的借款云云，惟依卷附上開90年5 月14日之協
議書上明確載明：經雙方會算後，確認被告乙○○私自挪用 九旺地公司公款為新台幣伍佰玖拾柒萬陸仟元正（見同上偵 查卷第6 頁），並經被告乙○○簽名於上，此被告乙○○亦 坦承有與九旺地公司為上開協議並由其本人簽署系爭協議書 之事實，堪認告訴人甲○○此部分指述為真，而被告雖以其 中部分金額為借款等語為辯，惟被告迄未提出何借款紀錄或 憑證供本院調查審酌，亦無從佐證其說，難認其所辯借款係 屬真正，其空言否認侵占金額為597 萬6000元，要係圖卸刑 責之詞，自無足採。
綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上開犯行洵堪認定，應 予依法論罪科刑。
二、查被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於 95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法 第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則， 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是 刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據 法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行 刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本 次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8 次刑庭會議決議參照）。經查：
(一)刑法第336條第2項之業務侵占罪，法定刑為6月以上5年以下 有期徒刑，得併科3 仟元以下罰金。而被告行為時之修正前 刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一 元以上」及當時有效之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規 定，換算新台幣後，最低額為新台幣30元。惟被告行為後， 修正刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：五、罰金 ：新台幣一千元以上，以百元計算之」。經比較修正前後關 於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前 刑法較有利於被告。
(二)被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪 名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」；至其行為 後上開法條則已刪除。該項刪除雖非犯罪構成要件之變更， 但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有 比較新舊法之必要。本案被告多次利用職務上之機會侵占各 該業務上所持有之款項等行為，於修正前應依連續犯之規定
論以一罪，依新法則應予分論併罰，比較新、舊法之結果， 應以行為時之舊法較為有利。
(三)綜合全部罪刑結果而為比較，被告行為後修正施行之刑法並 非較有利於被告，本件應適用被告行為時即修正施行前刑法 之相關規定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 被告利用其職務上之機會，先後數次為業務侵占犯行，以其 犯罪時間緊接，手段相似，所犯亦為構成要件相同之罪名， 顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條規定論以連 續業務侵占罪一罪，並加重其刑。又被告利用九旺地公司不 知情之員工以遂行其業務侵占犯行，為間接正犯。原審基此 認定，援引修正前刑法第56條、刑法第336條第2項、刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段規定之規定，並審酌被告之 素行、犯罪之動機、目的、手段、利用為九旺地公司辦理代 標法拍屋業務之機會，將因業務上收取之款項侵占入己，且 侵占款項金額甚鉅，又被告於案發後雖曾與告訴人甲○○簽 訂協議書並約定賠償事宜，惟並未依約履行，且未曾與告訴 人甲○○主動聯繫還款事宜，足認被告顯無悔意、惡性甚重 ，非予重典，實無從冀其遷善等一切情狀，量處被告有期徒 刑3年，並敘明被告乙○○所犯本件上開犯行雖係於96年4月 24日前，惟所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，業經宣告 有期徒刑3年，依該條例第3條第15款之規定，原即不得減刑 ；且被告前於93年11月12日經臺灣桃園地方法院發佈通緝， 此有該院93年桃院興刑孟緝字第892號通緝書1份在卷可稽， 被告未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，係於99年 1 月26日始遭緝獲，此有99年桃院永刑進銷字第84號撤銷通緝 書1份附卷可憑，是依同條例第5條之規定，亦不得減刑，併 於判決理由內敘明。被告上訴意旨仍執前詞，爭執侵占之金 額，並指摘原審量刑過重云云。惟按量刑係法院就繫屬個案 犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項， 量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無 偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量 刑部分遽指為不當或違法。本件原判決就如何量定被告宣告 刑之理由，業已詳敘審酌刑法第57條各款及前開所列情狀， 予以綜合考量，於法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，而被告 侵占之金額，業以認定如前，被告空言爭執，已屬無據，且 被告案發迄今，逃避近10年，鉅款分文未還，若非經通緝到 案，恐仍逍遙法外，顯見毫無悔意，是核原審認事用法，均 無不合，量刑亦屬妥適，本院認所處之刑適足以矯正被告之
犯行，認其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 黃斯偉
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。