臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1825號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林明正律師
黃金洙律師
上列上訴人因家庭暴力罪案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易
字第1251號，民國99年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署99年度偵字第7020號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係乙○○之三伯，為2親等之旁系姻親，屬家庭暴力 防治法第3條第4款之家庭成員關係，於民國99年1月30日下 午15時20分許，乙○○在臺北市○○區○○路30巷177弄14 號4樓住處陽臺，見甲○○、李來福、李雙福等人將其放在 同號5樓內之物品搬至樓下，即上至5樓查看，適鄧秀英（即 甲○○母親、乙○○婆婆）在場，乃向鄧秀英表示不要搬動 其之物品，因而起爭執，適甲○○自樓下返回，見狀竟基於 傷害之犯意，以手勾住乙○○頸部，並以拳頭毆打乙○○臉 頰1拳，致乙○○受有右臉頰6×5公分腫痛之傷害。二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○否認有何傷害犯行，辯稱：案發時伊看到告 訴人乙○○與伊母親鄧秀英發生爭執，且對伊母親大吼不要 搬動她的東西，因見到告訴人衝上前，乃趕緊站在告訴人與 伊母親中間，伊未碰到告訴人身體，並對告訴人說：「這是 我的住處」，請告訴人出去，告訴人轉身就走了，之後聽到 聲音，伊看到告訴人下樓時跌倒坐在5樓往下之第2階樓梯上 ，伊不知告訴人有無受傷，亦不知告訴人身上之傷勢從何而 來云云。經查：
㈠被告於前揭時、地出拳毆打告訴人臉部，致其受有右臉頰腫 痛等情，迭據證人即告訴人乙○○於偵查中及原審審理中證 述明確（見偵查卷第25頁、原審卷第39至40頁），復有臺北 市立聯合醫院忠孝院區（下稱忠孝醫院）99年1月30日受理 家庭暴力事件驗傷診斷書1紙（見偵查卷第13頁）及告訴人 傷勢照片1幀（見偵查卷第29頁）附卷可稽，上開驗傷診斷 書記載告訴人右臉頰腫痛6×5公分之傷勢，核與告訴人證述 其遭被告毆打所造成之受傷位置相符。
㈡雖被告以前詞置辯，然案發當日，被告於何時上樓及告訴人 如何受傷乙節，被告於警詢時供稱：「當日約15時許，因永 吉路30巷177弄14號5樓是我與我母親住的地方，那一天我們 在打掃，有一些垃圾及廢棄物要運到1樓清除掉，她（指告 訴人）突然從4樓衝上來到5樓，對我母親說『妳沒資格動我 的東西』，要推我母親，我母親跟她說妳不要進來，妳出去 ，這裡沒有妳的東西，然後她一轉身就摔倒，同時間我剛好 上來，我見狀就扶她一把，然後她就下樓，並說要跟李生福 說，她就離去」（見偵查卷第5頁）；於偵查中供稱：「當 天我才剛從樓下上5樓，當天我們要整理家裡東西，因父親 過世，所以清理5樓的一些東西，我從樓下上來要進5樓時， 看到告訴人指著我母親說妳要搬東西要經過我同意，就朝我 母親衝過去，我以為她要打我母親，所以我怕她撞到我母親 ，我母親體弱多病，我就上前阻止，所以我沒有用拳頭打她 、或用腳踢她，我只是擋在告訴人和家母中間，我沒有動手 打她」（見偵查卷第25頁）；於原審供稱：「99年1月30日 下午3時20分在臺北市○○區○○路177弄14號5樓我及我母 親的住處，因為我父親過世，我們在清理垃圾廢棄物，我父 親在樓上的東西沒有整理，所以我就和其他兄弟一起把我父 親的東西搬下去，乙○○趁我母親1人在5樓時，她就衝上去 5樓，我看到告訴人與我母親發生爭執，並且對我母親大吼 不要搬動她的東西，我看到她準備衝上我母親時，我就趕快 站在她與我母親的中間，用身體去擋，我沒有碰到告訴人的 身體，我問告訴人『妳要幹什麼』，我跟告訴人說『這是我 的住處』，請告訴人出去，後來告訴人轉身就走了，我有問 我問母親，告訴人有無打她，我母親回答說沒有，後來我聽 到有聲音，我看到告訴人跌倒坐在第2階的樓梯上，面向下 樓的方向，告訴人有無受傷，我不知道，我本來有想要下去 扶她的意願，但是我沒有」等語（見原審卷第18頁反面至第 19頁），核其所供，就其是否站在告訴人與其母親中間，警 詢時並未提及，於偵查及原審改稱當其看到告訴人衝向其母 親時，其即站在告訴人與其母親之中間；就其看見告訴人下 樓摔倒時其如何反應乙節，於警詢時供稱其上樓時看見告訴 人轉身時摔倒，其有上前扶告訴人一把，於偵查中則未提及 告訴人有摔倒情事，於原審審理時改稱其上樓站在告訴人與 其母親中間後，告訴人下樓時，跌倒坐在第2階梯上，其有 想要扶告訴人，但未行動，是其供詞前後反覆，所言是否屬 實，頗令人生疑。
㈢證人李來福於原審審理時雖證稱：之前我與被告一起搬廢棄 物下樓，同時上樓，不知道在幾樓時，被告就突然往上跑，
我到4樓至5樓轉角處時，看到我母親站在靠近門那邊，被告 站在門檻，告訴人站在樓梯間，他們3人站在那邊講什麼， 我不知道，因為我聽不見，他們3人沒有肢體動作，我再繼 續上樓時，告訴人就往下跑，告訴人下樓時，我看到告訴人 有滑一下，從我旁邊很快跑過去，告訴人滑一下時，有抓著 樓梯把手，當時告訴人背對著我站著，並沒有摔倒在地等語 ，此與被告於原審辯稱告訴人下樓時摔倒跌坐在地乙節相互 歧異，復與其偵查中證述其上樓時看到被告擋在告訴人與其 母親中間，被告與告訴人距離約隔2個台階，其母親站最上 面，被告跟其母親站同一邊，告訴人站下面乙節顯然不同， 是其證言是否可信，即有可疑；另證人鄧秀英亦附和被告之 辯解，證述其站在屋子裏面，被告站在門口，告訴人站在門 外面，被告上來沒多久，告訴人就下樓，被告一進來就抱著 其，問其有無受傷，被告並沒有打告訴人云云，然證人鄧秀 英證述被告問其有無受傷後，並未轉身與告訴人理論，他們 兩人都沒有講話乙節，核與被告上開自白不符，再證人李來 福為被告之兄，證人鄧秀英為被告之母，被告及渠等素與告 訴人感情不睦，彼此就被告父親之遺產繼承分配問題迭有爭 執，此為被告、告訴人所是認，並據證人即赴現場處理警員 許榮森於偵查中具結證述明確，可見其等對告訴人自有不滿 ，是其等所為之證詞，有無偏頗而與事實不符，自屬有疑。 再依證人鄧秀英所述其當時站在門內，距離門口約180公分 ，其看不到門外情形，在此狀況下，證人鄧秀英如何能清楚 看見被告之動作？故其等證詞，自難採信，不足為有利於被 告之認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告傷害告訴人之犯行洵堪認定，應 依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又被告 係對於家庭成員即告訴人故意實施身體上不法侵害之家庭暴 力行為，成立刑法第277條之傷害罪，亦屬家庭暴力防治法 第2條第2項之家庭暴力罪，起訴書漏未論以上開罪名，尚有 未洽，應予補正。
㈡證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 同法第159條之1第2項、第159條之5亦有明定。又刑事訴訟 法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上應予排除，惟當事人已放棄反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開 傳聞證據均得資為證據。查證人乙○○、李來福於警詢之陳 述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法 第159條第1項規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且被告 甲○○及選任辯護人於原審準備程序中已表示不同意作為本 案證據使用，是其等於警詢之供述無證據能力。 ⒉又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條 之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，而前 揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，依法得為證據。是告訴人乙○○於偵 查中在檢察官面前作成之訊問筆錄，係以告訴人身分接受偵 訊，其所為供述，雖未具結，然檢察官偵訊過程，並無違法 取供之情形，其所為陳述蓋係出於真意，且無顯有不可信之 情形，此部分證據認有證據能力。
⒊再本判決上列所引用之供述資料，除前開證人乙○○於警詢 偵查、李來福於警詢之陳述外，係經依法踐行調查證據程序 ，當事人於本院言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，本院 審酌該供述證據製作時之情況，認以之作為證據應屬適當， 應有證據能力。至所引其他非供述證據部分，經查並非違法
取得，亦無應予排除其證據能力之情形，應有證據能力。三、公訴意旨另認：被告於上揭時、地，除出拳毆打告訴人臉部 外，並有拉扯告訴人，被告該日之傷害行為，除對告訴人造 成右臉頰腫痛6×5公分之傷害外，另造成右前臂3×3公分腫 痛之傷害云云，認被告此部分亦涉有刑法第277條條第1項之 普通傷害罪等。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條定有明文。而刑事訴訟上證明之資料， 無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定， 若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷 疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高 法院76年台上字第4986號判例可稽。又告訴人之告訴，係以 使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍須 調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判 例參照）。
㈡訊據被告否認有拉扯告訴人，亦否認告訴人右前臂3×3公分 腫痛傷害為其造成，辯稱：告訴人上開傷勢係因告訴人自行 滑倒所致等語。經查：證人即告訴人於原審審理時具結證稱 ：被告從4樓往5樓方向上來，被告看到我時，就二話不說， 先用他的右手勾住我的脖子，用左拳揮我、打中我的右臉頰 ，當時我們兩人都站在樓梯口，被告只有打我一拳，被告打 我一拳後，我要推開被告，被告沒有拉我的手或腳，也沒有 拉扯我的衣服及褲子，也沒有扯我的頭髮，我所謂我與被告 兩人拉扯，是指被告勒住我的脖子，我要掙脫的那段時間等 語在卷，堪認被告並未拉扯告訴人右手臂等語在卷（見原審 卷第39頁反面、第41頁），故被告辯稱告訴人右手臂傷勢非 其造成乙節，應非虛妄。且觀諸告訴人所提出之右手臂受傷 情形照片所示，其右前臂近手處肘除紅腫外，並有破皮擦傷 ，參以被告及證人李來福均稱有看見被告於下樓時滑倒，故 有可能係告訴人下樓時滑倒致右手臂摩擦樓梯扶手或牆壁而 造成破皮擦傷，是告訴人之右手臂傷勢是否為被告造成，尚 有可疑之處，復查無其他積極證據足資認定被告有拉扯、毆 打告訴人右手臂造成傷害之犯行，依前開說明，公訴人所舉 證據無法使本院確信告訴人之右手臂破皮擦傷之傷勢為被告 造成，起訴書此部分認定，屬犯罪不能證明，原應為無罪之 諭知，然因檢察官認此部分與前開有罪部分，為事實上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告犯行明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1
項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告與告訴人係 二親等姻親關係，被告見告訴人與其母發生爭執即出手毆打 告訴人，實屬不該，且迄未與告訴人達成和解，犯後一再飾 詞卸責，並無悔意，及告訴人所受傷害尚非嚴重等一切情狀 ，認被告甲○○傷害人之身體，處拘役15日，如易科罰金， 以新台幣1千元折算1日等，經核於法並無違誤，被告上訴否 認有傷害告訴人，指稱告訴人所言不合理，且前後供述也不 一致，告訴人所提出之受傷照片是事後所照，當時到場警員 已證述告訴人沒有受傷，應是告訴人在晚上才發現有傷，此 部分是否為被告所造成，均有可疑云云。查告訴人於偵查中 稱：被告用手勾住我的脖子，給我一拳，打中我的臉頰等語 （見偵查卷第25頁），於原審中證稱：被告先用右手勾住我 ，再用左手打我一拳等語綦詳（見原審卷第40至41頁），且 先後一致，核與常情相符，並有忠孝醫院99年1月30日驗傷 診斷書1紙（見偵查卷第13頁）可參，且告訴人是99年1月30 日15時57分就醫，與案發時間99年1月30日下午15時20分僅 隔37分鐘，該驗傷診斷書記載乙○○受有右臉頰6×5公分腫 痛之傷害，其指述受傷部位核與實際受傷位置相符，則被告 以右手勾告訴人頸部並以左手拳頭毆打告訴人臉頰1拳，致 其受有右臉頰6×5公分腫痛之傷害，應堪採信，至被告稱告 訴人所提出傷勢照片是事後所照，且員警已證述告訴人於案 發當時並未受傷等質疑告訴人所述內容不可採；然人體皮膚 因遭受外力撞擊破裂形成之紅腫，乃至瘀青之現象，係因表 皮下之微血管破裂，滲出血液或組織液，進程並非急遽，須 待一段時間始會出現，故告訴人之傷勢於案發時即99年1月 30日下午15時許遭被告打一拳後尚未立即顯現，於數小時後 之當晚，於告訴人拍照時始顯現，此與經驗法則並無違背， 故員警於案發時到場未見到告訴人之傷勢，並不影響告訴人 確遭被告以手勾頸部並以拳頭毆打臉頰1拳等證詞之真實性 ，故被告前開所辯，尚不足採信，其上訴意旨就原審已詳加 調查及判決理由已說明之事項再行爭執，均不足採，是本件 上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 任正人
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。