臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1769號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 辛 武律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字
第492號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署98年度偵字第15346號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○明知自己經濟窘困，竟意圖為自己不法所有，於96年 6月間，在台北市，向新加坡籍之男子乙○○詐稱其係東映 放送國際藝能有限公司（下稱東映公司）董事長，有很多管 道可投資獲利，並遊說乙○○委託其代為操作投資，致使乙 ○○陷於錯誤，於96年6月11日與甲○○訂立「協議書」， 約定由乙○○交付新台幣（下同）500萬元予甲○○，存入 甲○○所指定之銀行專戶，並約明該款係投資專用，甲○○ 不得因個人利益挪用。乙○○乃於96年6月11日，自兆豐國 際商業銀行將500萬元匯入甲○○所指定其不知詐欺之情之 妹妹林小鈴所申請開立之台新銀行延平分行第000000000000 00號帳戶後，甲○○隨即自同年月14日起，2個月間陸續分 批提領殆盡（提存款情形詳如附表所載），經乙○○發覺對 之催討，甲○○雖與乙○○協商，並於96年12月間簽下金額 250萬元之借據乙紙，惟乙○○仍請求返還無著，始知受騙 。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官發交臺北市 政府警察局中山分局調查後報請原署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭 作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，
轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則 檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人 供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證 據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、 告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時， 其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經 具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基 本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或 到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳 述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事 訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內 敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結， 即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高 法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。查告訴人乙○ ○於偵查中，經檢察官以告訴人身分而非以證人身分傳喚到 庭訊問所為之陳述，其身分既非證人，即非刑事訴訟法第18 6條第1項前段所指「依法」有具結義務之人，即與同法第15 8條之3「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。且告訴人乙 ○○係屬外國人民，其因妨害本件被告甲○○之自由案件， 經本院以99年度上訴字第648號判處有期徒刑4月，如易科罰 金，均以新臺幣1千元折算1日確定，並執行完畢，經原審傳 喚到庭作證，其因構成入出國移民法第18條第1項第7款之「 在我國有犯罪紀錄」，而遭入出國及移民署禁止其進入境我 國而無法到庭述具結作證，此經告訴代理人於原審陳述明確 ，並有本院前案紀錄表在卷可稽，又核告訴人乙○○於偵查 中以告訴人身分訊問之陳述亦無顯不可信之情況，則依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力，得作為證據。二、又被告甲○○於原審當庭提出其與告訴人乙○○之對帳單3 紙，惟經原審公訴檢察官否認其證據能力。經查： ⒈被告於原審固當庭提出其所主張：告訴人乙○○有與之對帳 之對帳單3紙為證，證明告訴人乙○○確已明瞭本案系爭500 萬元投資款之流向，並有告訴人簽名之情事。並主張以告訴 人乙○○為文書製作人，或以其有參與對帳，並簽名表示同 意該對帳單所記載之內容作為證據資料，核屬供述證據，而
為告訴人乙○○於審判外之陳述。
⒉惟觀之前開對帳單內容之記載，固為紀錄投資款項流向，並 經簽名確認之證明文書，然參以被告於檢察官長達近2年之 偵查，均未提出前開對帳單以實其說，反而直至原審始由辯 護人以書狀提出，則該對帳單真實性為何，已有疑義。 ⒊對照前開對帳單中，有關被告主張係告訴人乙○○親自簽名 之筆跡，然告訴人乙○○經原審傳喚後不能到庭，已如前述 ，且該對帳單被告於偵查中均未提出，告訴人乙○○無從對 該筆跡是否真正為其所簽名表示意見，尚無法證明係告訴人 乙○○之筆跡，自難認為已由告訴人乙○○親自簽名，是該 對帳單已具有顯不可信之情況。
⒋基上，該對帳單3紙既屬被告以外之人於審判外之陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，此觀之刑事訴訟法159條 第1項自明。又該3紙對帳單，已有如上所述之具有顯不可信 之情況，依同法第159條之4之規定，亦不得為證據。三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。本判決下列所引被告以外之人於審判外所為 之非供述證據，檢察官、被告及辯護人對其證據能力並不爭 執，其至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法 於製作時之情況，尚無違法不當，認以之作為證據應屬適當 。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其與告訴人乙○○確有於96年6月11 日簽立協議書，告訴人乙○○並交付500萬元由其投資乙情 不諱，惟堅詞否認有詐欺取財之犯行，辯稱：其以前在做唱 片，告訴人乙○○說可提供資金給伊，其問友人蔡茂雄是否 有人需要資金，大家可以合作，後來蔡茂雄介紹張呈祥給其 認識，就促成合作。告訴人與其談500萬元投資之事時，其 尚未成立東映公司，告訴人乙○○知道其朋友張呈祥在做卡 拉OK機，有獲利管道，告訴人乙○○就說500萬交予其自由 投資操作，看如何獲利，其投資的方式包括將380萬元交給 張呈祥去做卡拉OK機，120萬元借給他人賺取利息，都有跟 告訴人乙○○對帳，嗣因告訴人乙○○突然要把500萬元要
回去，但500萬元其已投資出去了，就協議其公司發唱片後 ，先還250萬元，並簽下借據云云。
二、經查：
（一）被告於96年6月間確有向告訴人乙○○自稱係東映公司董 事長，有很多管道可投資獲利，並遊說告訴人乙○○委託 其代為操作投資，告訴人乙○○遂於96年6月11日與被告 訂立「協議書」，約定由乙○○交付予被告500萬元投資 操作以獲取利益，及告訴人乙○○於96年6月11日自兆豐 國際商業銀行將500萬元匯入被告所指定其不知詳情之妹 妹林小鈴所申請開立之台新銀行延平分行第000000000000 00號帳戶後，被告隨即自同年月14日起，2個月間分批提 領殆盡（提存款情形詳如附表所載），嗣經乙○○發覺對 之催討，被告遂與乙○○協商並於96年12月間簽下金額25 0萬元之借據乙紙，惟至今尚未償還等情，除為被告於警 詢時所自承（見98年度發查字第1173卷第9至10頁、98年 度偵字第15346號卷第23頁），並經告訴人乙○○指訴在 卷外，復有2人所簽立之協議書、合作協議書、前開帳戶 存摺內頁及借據等影本在卷可稽（見98年度偵字第15346 號卷第87至89頁），是此部分事實至為明確，堪予認定。 被告嗣於原審及本院改口所辯：其並未於96年6月間向告 訴人乙○○自稱其為東映公司董事長云云，顯屬飾卸之詞 ，不足為採。
（二）又被告雖於96年6月間向告訴人乙○○自稱係東映公司董 事長，有很多管道可投資獲利，並遊說告訴人乙○○委託 其代為操作投資。然查，被告所稱之東映公司既係於96年 11月8日始經核准設立，有公司及分公司基本資料查詢在 卷可稽（見原審卷102、103頁，並經本院調取公司登記案 全卷核閱），則被告於96年6月間，何來係東映公司董事 長之可能？又茍若被告當時確有很多管道可投資獲利，然 被告自94、95、96年個人所得，分別僅115,500元、198,0 00元、50,000元，其名下亦無財產，顯見被告斯時經濟確 實困窘；被告嗣於96年11月8日所成立之東映公司，然96 、97、98年，亦均未見申報營利事業所得稅，此分別有稅 務電子閘門財產所得調件明細表及財政部臺北市國稅局內 湖稽徵所99年9月16日財北國稅內湖營所字第0990017730 號函附卷可參（見本院卷第36至38、72頁），足見被告向 告訴人乙○○所稱係東映公司董事長，有很多管道可投資 獲利等節，均屬虛捏，其欲藉此詐取告訴人乙○○財物之 意圖，實甚顯然。
（三）再觀諸被告就告訴人乙○○於96年6月11日將500萬元匯入
其所指定之台新銀行延平分行第00000000000000號帳戶後 ，隨即自同年月14日起，於2個月間分批提領殆盡乙節， 被告⑴於98年5月11日警詢時供稱：96年間乙○○拿出500 萬元給我投資生意，這筆錢我除了投資在我本身所開設之 「東映國際藝能有限公司」外，尚零星投資於其他行業云 云（見98年度偵字第15346號卷第23頁）；⑵於98年5月13 日警詢時供稱：該500萬元我投資了旅遊巴士上的卡拉OK 機，及買二手手機賣給落後國家，都沒有投資的相關證明 文件云云（見98年度發查字第11頁）；⑶於98年9月7日偵 查時供稱：那500萬元是我作生意，他借我錢拿利息，利 息以3分利息計算，動用到1百萬就給利息，動用到3百萬 就給利息云云（見98年度偵字第15346號卷第16頁）；⑷ 於98年10月28日偵查時供稱：該500萬元款項不是用於金 融投資，是交由張呈祥拿去做生意，張呈祥有借200萬元 ，另100萬元是買歌的版權，要做遊覽車云云（見98年度 偵字第15346號卷第66頁）；⑸嗣於原審供稱：我有去投 資，我投資的方式是把500萬元中的380萬元交給張呈祥去 做卡拉OK機器的事情，剩下的120萬元我拿去借給我其他 生意上夥伴的朋友云云（見原審卷第29頁反面）；足見被 告對於上開500萬元資金之流向，非唯前後供述不一，相 互矛盾，且復均未能提出具體事證以實其說，顯係臨訟杜 撰，實甚灼然。被告辯稱：告訴人乙○○所提供之資金確 係用於投資事業以獲取利潤云云，要屬無稽，不足採信。 至被告雖曾於96年7月至11月間，先後交付告訴人乙○○ 所謂投資獲利所得共計22萬元（7萬元及15萬元）；證人 蔡茂雄雖曾於原審證稱：「當初被告找我要去做，保護協 會的理事長他們想做一個電腦機器版權，後來被告找我， 我說我介紹張呈祥讓他們去合作，我只有介紹，但是張呈 祥後來經過一段時間，經過一個月之後打電話告訴我，說 蔡先生謝謝你，我們合作金主已經到位。」等語（見原審 卷第81頁）。然查，被告所以交付告訴人乙○○上開款項 ，無非顯係為取信告訴人，以避免其詐欺犯行為告訴人乙 ○○所發覺，遂以上開金錢加以搪塞；而證人蔡茂雄雖曾 經張呈祥告知合作金主已經到位一情，然其對於張呈祥所 稱之合作金主究否即係告訴人乙○○，及對於張呈祥與該 所稱金主雙方之合作細節、內容、所貸金額，均因未曾參 與而全然不知等情，既亦據其於原審證述：「（…合作的 人，有無聽過他叫做乙○○？）我不知道。」、「（你是 否知道他們互相合作的細節內容？）完全不知道。」、「 （你有沒有親自看到張呈祥與被告他們進行合作的細節？
）我完全沒有看到，…。」、「…詳細金額我不知道，我 沒有參與這件事情。」等語明確（見原審卷第81頁反面至 82頁），則被告之上開給付及證人蔡茂雄之上開證述，自 均無足據為有利於被告之認定至明。
（四）況參諸上開林小鈴在台新銀行延平分行第00000000000000 號帳戶存摺內頁影本所示被告提領情形，被告雖分別於96 年7月12日、23日，共計匯款145萬元予匯國營造有限公司 （即如附表編號5、7所示）；同年8月7日、8日，共計匯 款60萬元予亞森數位科技有限公司（即如附表編號11、12 所示），固有台新國際商業銀行99年8月26日台新作文字 第9914107號函在卷可稽（見本院卷第65頁）。然上開所 匯款項之目的、用途究係為何？被告竟自警偵、原審均避 而未提，且迄至本院審理終結前亦未見被告就此詳為辯明 ，且若用告訴人之款項投資，告訴人既已經不再投資並追 討，被告何以不撤出資金以返還告訴人以平息紛爭，足見 被告之畏罪情虛。被告於詐得告訴人乙○○所匯入之500 萬元資金後，隨即2個月間分批提領殆盡，被告顯然有不 法所有之圖，已至昭然。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告所辯，無非飾卸之詞，不 足採信。被告詐欺犯行，洵堪認定，應依法論科。三、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。四、原審未為詳查，遽為被告無罪之判決，容有未洽。檢察官並 循告訴人之請求，上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由 ，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因經濟困頓而 詐取財物之犯罪動機、所用手段、所詐得之金額達500萬元 ，金額甚鉅，雖曾以獲利為詞歸還22萬元，餘款迄未償還， 復未能再與告訴人乙○○達成和解，犯罪後又飾詞卸責等一 切情狀，量處被告有期徒刑1年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
附表：
┌─┬──────┬──────────┬──────┐
│ │提存款日期 │提存款金額 │結 存 餘 額 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│1 │96年6月11日 │乙○○匯入匯款 │5,000,031元 │
│ │ │5,000,000元 │ │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│2 │96年6月14日 │現金取款500,000元 │4,500,031元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│3 │96年6月26日 │現金取款500,000元 │4,000,542元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│4 │96年7月2日 │現金取款500,000元 │3,500,542元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│5 │96年7月12日 │匯出匯款750,030元 │2,750,512元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│6 │96年7月19日 │票據存入750,000元 │3,500,512元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│7 │96年7月23日 │匯出匯款700,030元 │2,800,482元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│8 │96年7月25日 │轉帳支取800,800元 │2,000,482元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│9 │96年7月25日 │票據存入700,000元 │2,700,482元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│10│96年8月1日 │現金取款1,000,000元 │1,700,482元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│11│96年8月7日 │匯出匯款300,030元 │1,400,452元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│12│96年8月8日 │匯出匯款300,030元 │1,100,422元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│13│96年8月10日 │現金取款600,600元 │500,422元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│14│96年8月13日 │現金取款450,000元 │50,422元 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│15│96年8月14日 │現金取款50,000元 │422元 │
└─┴──────┴──────────┴──────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
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