臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4402號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃慧仙律師
趙元昊律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 廖穎愷律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 廖年盛律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡雲璽律師
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡家瑋律師
被 告 己○○
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院97年度訴字第740號，中華民國98年7月27日、9月
28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵
字第313、12278、12279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、庚○○販賣第一級毒品未遂與乙○○、戊○○共同攜帶兇器強盜有罪及戊○○定應執行刑暨甲○○、詹峻傑無罪部分，均撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾年陸月。庚○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑玖年貳月。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年陸月。
戊○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年貳月。己○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年貳月。甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、乙○○（綽號「偉哥」）前於民國88年間，因違反槍砲彈藥
刀械管制條例案件，經本院90年度上訴字第2983號判決判處 有期徒刑5年併科罰金新臺幣8萬元，後經最高法院97年度臺 上字第4943號發回更審，本院以97年度上更（一）字第537 號判決改判處有期徒刑5年併科罰金6萬元，最高法院98年度 臺上字第2129號判決駁回上訴確定，現在執行中（原審誤已 於96年10月4日假釋期滿而執行完畢）。戊○○（綽號「神 經」、「長毛」）前於91年間，因違反電信法等案件，經臺 灣桃園地方法院91年度桃簡字第1038號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定， 於92年3月25日易科罰金執行完畢；又於93年間，因傷害案 件，經同法院以93年度易字第607號判決判處有期徒刑7月， 經本院以93年度上易字第1946號判決駁回上訴確定，於94年 9月21日縮刑期滿執行完畢；復於94年間，因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第612 號判決判處有期徒刑4月確定，於95年9月20日入監執行，於 96年1月19日執行完畢。己○○於93年間，因犯傷害罪，經 臺灣桃園地方法院93年度易字第607號判決判處有期徒刑5月 ，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，本院以 93年度上易字第1946號判決駁回上訴確定，於94年2月22日 易科罰金執行完畢。庚○○於93年間，因贓物案件，經臺灣 板橋地方法院以93年度簡字第4331號判處有期徒刑2月，如 易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於93年 12月20日易科罰金執行完畢。
二、乙○○因施用第一級毒品海洛因用量甚大，又毒癮發作而缺 乏海洛因，遂透過戊○○向己○○央請代為尋找海洛因來源 。戊○○於96年（原判決誤載為97年）9月1日凌晨3時35分 許，以使用之門號0000000000行動電話撥打至己○○使用之 門號0000000000號行動電話，向己○○表示尋覓海洛因貨源 乙事，並相約在桃園市○○路尾某處先行驗貨測試海洛因純 度。惟乙○○、戊○○、己○○等人實無付款之意願，謀議 誘出不知上情之庚○○進行毒品海洛因交易，而以攜帶兇器 強盜方式強取之。隨後，庚○○經己○○告知，駕駛車號96 17-DC號自用小客車（下稱庚○○小客車）搭載己○○至相 約地點，而甲○○則駕駛車號1271-RY號自用小客車（下稱 甲○○小客車）搭載乙○○、戊○○，雙方會合見面。己○ ○依庚○○指示攜帶1小包海洛因至甲○○小客車交由乙○ ○先行施用測試純度，並相約後續交貨地點。庚○○以其使 用之0000000000號、0000000000號行動電話撥打丙○○使用 之0000000000號行動電話，告知丙○○有關乙○○欲購買海 洛因之事，其2人因不知乙○○等人之計謀，仍共同意圖營
利，基於販賣海洛因以資牟利之犯意聯絡，於同日上午10 時前之某時，由丙○○將海洛因1兩交付與庚○○，乙○○ 以使用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話 號碼與丙○○聯絡，丙○○同意折價以新臺幣（下同）18萬 元價格出售，並告知庚○○將海洛因拿至桃園縣龜山鄉○○ ○路10之3號之長庚紀念醫院復健大樓對面處交予乙○○， 向其收取價金後，再將交易所得交予丙○○。庚○○於取得 海洛因後，即駕車搭載己○○前往交易。於同年9月1日上午 10時許，抵達上述約定地點後，走近甲○○小客車，並從右 邊褲袋取出重1兩之海洛因乙包，欲交付予坐在甲○○小客 車右前座之戊○○，並向其收取價金之際，戊○○要求庚○ ○上車，庚○○見情況有異，遂攜海洛因返回庚○○小客車 。乙○○、戊○○、甲○○、己○○即承前共同意圖為自己 不法所有之加重強盜犯意聯絡，由乙○○攜帶材質堅硬，客 觀上可供兇器使用之65K2型之CO2空氣長槍1枝，並以外套遮 住，戊○○攜帶材質堅硬，客觀上可供兇器使用之黑色CO2 空氣短槍1枝、警棍（即鐵製甩棍）1支下車，朝庚○○追去 （無證據可證明上述長、短槍為管制槍枝），戊○○打開庚 ○○小客車門以該短槍抵住庚○○胸口要求庚○○交出海洛 因，己○○亦配合促使庚○○交出，庚○○不從，戊○○便 持鐵製甩棍朝庚○○左大腿打下，乙○○則持上述長槍打開 左後車門進入車內，抵住庚○○背部並打其頭部（無證據顯 示庚○○是否成傷，未經告訴），共同施以強暴方式，至使 庚○○不能抗拒，而由戊○○搶走該包海洛因，丙○○、庚 ○○因而販賣海洛因未遂。而乙○○、戊○○得手後，隨即 搭上甲○○小客車，戊○○要求甲○○迅速駕車離開。嗣乙 ○○、戊○○、甲○○返回乙○○林口租屋處後，將強盜得 來之海洛因與隨後前來之己○○一起朋分。
三、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、被告丙○○、庚○○共同販賣第一級毒品未遂部分壹、證據能力之認定：
一、被告庚○○於96年9月18日19時50分許至20時30分許之警詢 陳述（下稱本次警詢陳述，見臺灣桃園地方法院檢察署97年 度偵字第12278號偵查卷三第12至15頁）：（一）對於被告庚○○本次警詢陳述，經核案內卷證，未見相關 錄音或錄影資料。本院依職權調閱被告庚○○所另涉施用 毒品案件之偵查卷即臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵 字第7201號偵查卷查核結果，該案卷內亦僅內有被告庚○
○另於96年9月18日15時許接受警詢之錄影光碟，而無被 告庚○○本次警詢錄音或錄影（見本院卷二第162頁背面 ）。質諸證人即負責製作被告庚○○本次警詢筆錄之員警 丁○○，其證稱當時對被告庚○○進行詢問時未予錄音（ 見本院卷二99年9月18日準備程序筆錄第9頁）。按司法警 察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時，依刑事訴訟法第 100條之2準用同法第100條之1第1項規定，應全程連續錄 音；必要時，並應全程連續錄影。僅於急迫情況且經記明 筆錄者，始得免予錄音或錄影，俾擔保犯罪嫌疑人陳述之 任意性與筆錄記載之正確性。此為司法警察官或司法警察 應行遵守實踐之法定義務。被告庚○○於本案為販賣海洛 因未遂之犯罪嫌疑人，員警對被告庚○○進行詢問調查時 ，未依法為全程連續錄音，筆錄內又未記載有急迫之情況 ，員警因此所取得被告庚○○之自白或不利之陳述，顯違 背法定程序，不足以擔保被告庚○○本次警詢陳述有關販 賣第一級毒品海洛因未遂之自白任意性與可信性。揆諸毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪為本刑死 刑、無期徒刑之重罪，國家刑罰權可剝奪者為被告生命或 終身自由，於偵審程序之進行，當有嚴守正當法律程序之 絕對必要，前述司法警察取證程序之違反，嚴重影響被告 庚○○防禦權之行使，本院依刑事訴訟法第158條之4規定 ，權衡人權保障及公共利益之均衡維護，認被告庚○○本 次警詢陳述，對其本身犯罪事實之證明，不具證據能力。（二）又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而此所謂較可信 之特別情況，指陳述人接受檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查時之外部環境，對照於審判中之陳述，具有較 可信之情況。查被告庚○○本次警詢陳述筆錄記載被告庚 ○○稱：96年9月1日上午10許接到呂明（即被告丙○○） 打電話給我，約我在桃園市○○路與寶橋路路口將1包海 洛因交給我，並告訴我將該包毒品拿至林口長庚醫院復健 大樓前交給綽號「偉哥」（即乙○○），並將毒品交易所 得19萬元拿回交給丙○○云云（見臺灣桃園地方法院檢察 署97年度他字第25號卷第10至13頁）。被告庚○○於原審 則翻異前詞，改稱：我拿葡萄糖騙乙○○等語（見原審訴 字卷二第70、71頁），是被告庚○○本次警詢陳述筆錄所 載內容與法院審理所述不符。惟員警所取得被告庚○○本 次警詢陳述，違背應全程錄音之法定程序，已如前述，被
告庚○○陳述時之語態與精神狀況是否健全正常及其警詢 筆錄是否完全如實記載，均無從證明，當無從認被告庚○ ○本次警詢陳述具有較可信之情況擔保，核其陳述對於被 告丙○○共同販賣海洛因犯罪事實之認定，為傳聞證據， 無從依刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外規定而採認許證 據適格，而無證據能力。
二、被告乙○○、戊○○、甲○○於警詢之陳述：（一）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他 共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於 證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年度台 上字第5726號判決意旨參照）。本件檢察官援引共同被告 乙○○、戊○○、甲○○於警詢中所為之證述為被告丙○ ○、庚○○共同販賣海洛因之證據，就被告丙○○、庚○ ○而言，屬「被告以外之人」於審判外之陳述，合先敘明 。
（二）本件員警於96年12月14日就被告乙○○涉嫌販賣第一級毒 品海洛因案件而對被告乙○○進行詢問調查，被告乙○○ 於原審主張其於該次警詢所為陳述不具證據能力，辯稱： 這是警察讓我看著電腦的筆錄，然後叫我這麼說，然後跟 我說沒有關係，警察說對方是他的朋友，只是要抓賣毒品 的，跟我沒有關係云云（見原審訴字卷二第56頁）；復改 稱：我記不起來，我在提藥云云（見原審訴字卷二第64頁 ）。惟經本院於99年2月8日勘驗被告乙○○當次警詢之錄 影光碟結果：（１）員警詢問乙○○，全程錄音、錄影， 其間亦可聽到他人講話、電話鈴聲及車輛經過之背景聲音 ；（２）錄音畫面及錄音連續並無中斷；（３）員警詢問 語氣平和，未見拿相關筆錄要求乙○○為配合之陳述，亦 無強暴脅迫、疲勞詢問之情形；（４）乙○○精神狀況正 常，並無疲累或毒癮發作而無法陳述之情形；（５）員警 對乙○○之詢問係採一問一答，並視提問之內容，乙○○ 為案情始末連續陳述；（６）實際詢答及內容如原審98年 1月10日勘驗筆錄所載（見本院卷一第200頁），並無證人 乙○○所指不正取供情形，其於警詢所為陳述之任意性， 應無疑問。雖原審於98年1月10日勘驗被告乙○○96年12 月14日警詢錄影光碟（見原審卷三第45至75頁），未使被 告乙○○及其辯護人在場，俾使其等得表示意見，而有勘
驗程序之瑕疵。然本院已於99年2月8日再為勘驗，並於99 年4月12日準備程序提示本院勘驗筆錄，由被告乙○○及 其辯護人表示意見，被告乙○○及其辯護人均對證據能力 不予爭執（見本院卷二第67頁背面）。而被告乙○○於原 審及本院作證所為陳述與警詢之陳述不同，觀諸員警以一 問一答方式使被告乙○○為自由而連續完整之陳述，被告 乙○○又係於犯罪發生後不久，在對犯罪歷程狀況記憶猶 新之情況下而為陳述，相隔於其在審判中，為配合建構卸 免自己罪責之答辯說詞所為證述，當更具可信之基礎，且 為證明犯罪事實存否所必要，本院認被告乙○○於警詢之 陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，認有證據能力 。被告丙○○、庚○○及其等辯護人主張被告乙○○於96 年12月14日警詢之供述無證據能力云云，洵無可採。（三）被告丙○○、庚○○之選任辯護人均否認被告戊○○、甲 ○○於警詢所為陳述之證據能力，並以被告甲○○於本院 審理時證稱警詢錄音中斷時，警察設陷阱進行詢問，不讓 其解釋云云為憑。惟本院審酌被告戊○○、甲○○於警詢 之陳述與審判中證述情節有所不符，而據原審於98年5月 10日、96年12月10日先後勘驗被告甲○○警詢錄音及被告 戊○○之警詢錄影光碟結果，詢問被告甲○○之過程全程 錄音，雖錄音偶有中斷、不連續之情形，惟員警語氣懇切 ，而被告甲○○接受詢問時，精神狀態良好，詢問過程並 無以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法取供之情事 ，亦無其他人之聲音在旁指示被告甲○○如何應答。至詢 問被告戊○○之過程則有全程連續錄影，員警語氣懇切， 被告戊○○精神狀態良好，詢問過程未見員警以強暴、脅 迫、利誘、疲勞訊問等不正方法取供，詢答內容同筆錄之 記載等情（見原審訴字卷三第228頁、原審訴字卷四第198 頁）。故被告甲○○指稱警詢錄音中斷時，警察曾設陷阱 進行詢問，不讓其解釋云云，顯屬無據。被告戊○○、甲 ○○既係於案發後即本於自由意志向員警為陳述，對案發 情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記 憶缺失之風險，而其等從知覺事實至到警詢陳述為止期間 內亦無其他干擾因素介入，其等於警詢所述有較為可信之 特別情況，且為證明販賣毒品犯罪事實之存否所必要，依 刑事訴訟法第159條之2之規定，認有證據能力。三、被告乙○○、戊○○、甲○○於偵查中之證述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟
法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。被告乙 ○○、戊○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經 具結，擔保陳述真實性，檢察官訊問語氣懇切，而其等於接 受訊問時，精神狀態良好，訊問過程中並無以強暴、脅迫、 、利誘、疲勞訊問等不正方式取供之情事，核無顯不可信之 情況（見原審訴字卷三第39至44頁背面、65至75頁、76至91 頁、122至130頁之勘驗筆錄）。而其等復於原審接受交互詰 問調查，使被告丙○○、庚○○及其等選任辯護人得對其等 當庭及先前於檢察官偵訊時所為陳述行使對質詰問權，依上 開規定，被告乙○○、戊○○、甲○○於偵查中之證述，均 有證據能力。
四、原審對於被告甲○○警詢錄音、被告戊○○警詢錄影與被告 乙○○、戊○○、甲○○之偵訊錄影及錄音之勘驗程序，雖 未使被告丙○○、庚○○及其等辯護人在場見聞並當場表示 意見。然被告丙○○、庚○○及其等辯護人，並未就原審勘 驗結果主張有何與錄音或錄影內容不符之處。而原審及本院 亦於審判期日，逐一提示各該勘驗筆錄予被告丙○○、庚○ ○及其等辯護人知悉，並使其等表示意見，應可認上揭瑕疵 已由嗣後提示及令其等表示意見之方式而補正。縱認原審上 揭勘驗程序仍有瑕疵，對被告丙○○、庚○○之防禦權、辯 護權等正當權益之行使，亦未生重大實質不利之妨害。衡諸 被告丙○○、庚○○所犯者為毒品危害防制條例第4條第6項 、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，對社會治安影響重大， 依刑事訴訟法第158條之4規定權衡人權保障及公共利益均衡 維護，當得依據原審各該勘驗結果認定被告戊○○、甲○○ 於警詢、被告乙○○、戊○○、甲○○等人於偵訊所為陳述 之證據能力，復以之認定被告丙○○、庚○○犯罪事實，亦 併予說明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及得心證理由
一、訊據被告庚○○固坦承駕駛庚○○小客車搭載被告己○○， 與被告乙○○、戊○○、甲○○於上揭時地進行交易，惟否 認有共同販賣海洛因未遂犯行，辯稱：
（一）並未查獲被告庚○○販賣海洛因之客觀證據，僅有被告庚 ○○或其他共同被告之不實自白，不得作為有罪判決之依 據。
（二）被告乙○○、甲○○、戊○○於偵訊中作證所言前後不一 ，且與客觀事證不符，難以其等證詞逕認被告庚○○有販 賣海洛因未遂之犯行。
（三）依據被告己○○、乙○○於本院之證詞，本件並非海洛因 買賣，充其量僅為被告庚○○以葡萄糖佯稱毒品出售之詐
欺行為。
（四）由被告己○○於審理中供述，可知被告己○○先拿海洛因 香菸給乙○○驗貨測試毒品純度之行為，實與被告庚○○ 無關。被告庚○○打電話給被告丙○○，亦係照會被告乙 ○○，與販賣海洛因無涉。依被告乙○○於審理中證詞， 可知被告乙○○並未與丙○○聯絡毒品之數量與價格，並 言明1 兩海洛因價格18萬元等情。依被告丙○○、己○○ 間毫無電話通聯等情，可知其2 人互不認識云云。二、被告丙○○則辯稱：
（一）本案未扣得海洛因，無證據可證明有所謂海洛因交易，更 無法排除係被告庚○○企圖對乙○○詐欺取財。（二）即使認被告庚○○曾與被告乙○○進行海洛因交易，該海 洛因亦非被告丙○○所有，被告丙○○亦未與被告乙○○ 商議海洛因價格。
（三）被告丙○○與被告乙○○從來沒有講過海洛因交易之事， 亦未見面，不知道被告乙○○聯絡電話，被告丙○○是麻 煩被告庚○○，要求被告庚○○打給被告乙○○，然後被 告乙○○再打過來，被告丙○○只是替庚○○照會，所謂 照會就是被告庚○○要去找被告乙○○那邊的人。後來電 話中有談到債務的事情，完全沒有提到海洛因，被告庚○ ○之後有打給被告丙○○，由被告丙○○問被告庚○○是 什麼事情，被告庚○○才說是怎麼被人騙的，被告丙○○ 就在電話裡面罵被告庚○○，叫被告庚○○過來解釋，但 是被告庚○○沒有過去，無論本件有無海洛因交易，完全 與被告丙○○無關云云。
三、經查：
（一）被告庚○○於原審準備程序坦稱：我替被告丙○○送海洛 因，是被告丙○○要我拿過去給乙○○，叫我收19萬元， 我沒有與被告乙○○有金錢糾紛，我後來被搶了，我有打 電話給被告丙○○。在我送貨之前，被告丙○○與乙○○ 就有聯絡了，本來一開始是被告己○○找我，說有朋友要 調東西，他們有先試貨，我本來是說不要，後來我打電話 給被告丙○○，我跟被告丙○○說我不想拿這個東西給對 方，然後被告丙○○問我是誰要拿的，我就跟被告丙○○ 說是一個叫做「偉哥」（指被告乙○○）的人，被告丙○ ○說與乙○○有認識，叫我把電話給被告丙○○，被告丙 ○○就自己跟被告乙○○聯絡等語（見原審訴字卷一第11 6頁）。
（二）而就被告乙○○等人購買毒品、試毒及分配毒品之過程， 被告乙○○於警詢時陳稱：當時96年9月1日9時許，在桃
園市○道路是被告戊○○與其朋友綽號「小傑」（即被告 己○○）見面聯絡購買1兩海洛因，當時由被告甲○○駕 車載我及被告戊○○與綽號「小傑」見面，看了樣品，由 被告戊○○說要購買，就約在林口長庚醫院。我拿甩棍， 被告戊○○拿長槍到庚○○小客車上，我拿甩棍指著駕駛 車輛的人頭部（指被告庚○○），被告戊○○在車旁拿著 外套遮著長槍，「小傑」說快把東西給我們，被告庚○○ 就把毒品交給被告戊○○等語（見臺灣桃園地方法院檢察 署97年度偵字第313號偵查卷第17頁）。於偵查時證稱： 96年9月1日那天，因為我用的量很大，毒癮發作又沒有貨 ，被告戊○○是被告甲○○帶來認識的，被告戊○○說他 朋友可以調到貨，所以我請被告戊○○調貨，被告戊○○ 知道我每次拿都1兩的量。當時呂明（指被告丙○○）打 來說我派兩個弟弟過去給你送東西，錢你先欠著，以後再 還，呂明算我18萬元。當天早上，被告戊○○跟被告己○ ○聯絡，被告己○○早上就有拿毒品海洛因的樣品送過來 讓我試，品質還不錯，是海洛因，當初講好是23萬1兩， 但被告甲○○跟被告戊○○還有被告己○○不讓我知道後 面之賣主是呂明，後來我跟呂明講好海洛因1兩18萬元， 呂明叫我不要為難呂明派去的弟弟。當天確實對方有兩人 過來，被告庚○○說要拿19萬元。被告戊○○不想付錢， 對方就回到車上要走，被告戊○○就下車拿著外套包著長 的玩具槍，我拿著一個甩棍問被告庚○○為何拿來交易的 東西要拿回去。後來「小傑」說快點把東西給我們，被告 庚○○就把毒品拿給被告戊○○，我們也沒付錢就走了。 之後，被告甲○○與戊○○有分1半，「小傑」還有到我 租屋處，而且是被告戊○○帶去的等語（見同上第313號 偵查卷第26、65、66、120、122頁）。（三）被告甲○○於警詢時陳稱：當時車由我駕駛，被告戊○○ 乘坐在右前座，被告乙○○乘坐在後座，是被告戊○○叫 我載他與被告乙○○到該處去購買海洛因。被告戊○○將 從被告庚○○那搶到的1 兩海洛因，在乙○○林口租屋處 分成3份，我、被告戊○○、乙○○各拿1份等語（見同上 第12278號偵查卷一第31、33頁），復於偵查時證稱：96 年9月1日當天早上約7、8時許左右在桃園市○○路尾有試 貨，對方我不認識，是叫「小傑」的男子（指被告己○○ ），他是被告戊○○的朋友，毒品買賣都是被告戊○○在 聯絡，當天是被告乙○○要買海洛因，在車上被告乙○○ 與戊○○有試毒。到案發地，被告乙○○就帶著槍進對方 後座，被告戊○○就拿棍追打拿毒品的人，被告乙○○、
戊○○上車後就叫我趕快開車至被告乙○○林口租屋處， 被告戊○○就說要分毒品，被告戊○○說那些毒品是海洛 因。第二天，「小傑」才有去，被告戊○○、乙○○都有 分毒品給被告己○○等語（見同上第313號偵查卷第31、 157、159、160頁）。
（四）被告戊○○於警詢時陳稱：被告乙○○打電話與被告己○ ○聯絡毒品交易（見同上第313號偵查卷第21頁）；復於 偵查時證稱：當時因為被告乙○○需要毒品，好像是快用 完了，被告乙○○就問我哪裡可以買到毒品，被告己○○ 也跟被告乙○○認識，我就找被告己○○。第一次在中正 路附近，確實是我跟被告己○○聯絡，被告乙○○有跟己 ○○拿了一些，回到車上就直接打，被告甲○○也有試。 被告己○○當時也有到我們車上，被告己○○跟被告乙○ ○聊了一下，才知道被告己○○的老闆，被告乙○○也認 識。後來約在中正路交貨之後，即是被告乙○○跟被告己 ○○聯絡，約到長庚附近某一條路，但是好像又換到長庚 醫院附近，被告乙○○還有與被告庚○○老闆通電話，我 有聽到價錢、地點，在討價還價，當天在中正路尾到長庚 醫院這段時間，跟「小傑」（指被告己○○）有很多通聯 紀錄，證明我講得不是假的，是毒品交易等語（見同上第 313號偵查卷第70、113、144頁）。（五）被告乙○○、戊○○、甲○○等人與被告庚○○自承之海 洛因交易之基本歷程，互核大致相符。參諸被告乙○○使 用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，其與被 告己○○使用之門號0000000000號行動電話分別於96年9 月1日5時11分、5時34分、6時7分、6時11分、6時36分、6 時50分、7時51分、8時35分、8時44分、8時58分、9時15 分、9時27分、9時40分，有多次密集通話紀錄。另分別於 同日8時45分、8時56分、8時59分、9時28分、9時57分、 10時5分、10時6分，與被告丙○○使用門號0000000000號 行動電話有多次通聯。而從被告丙○○所使用之行動電話 與被告庚○○間亦有多通之通聯紀錄觀之（見同上第313 號偵查卷第75至85、86至91頁），被告乙○○於96年9月1 日，透過被告己○○向被告丙○○佯稱購買毒品海洛因1 兩，被告丙○○遂指示被告庚○○駕車搭載被告己○○與 被告乙○○進行海洛因交易等情，堪以認定。至被告乙○ ○之行動電話究係其本人抑或被告戊○○所使用，其等在 桃園市○○路，究為何人試用毒品，被告甲○○與被告戊 ○○證述雖未一致。惟證人之陳述有部分前後不符，或相 互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心
證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不 可採信，此有最高法院74年臺上字第1599號判例意旨可循 。被告庚○○、乙○○、戊○○、甲○○等人就其等進行 海洛因交易歷程之陳述本旨並未有任何矛盾與衝突，且有 前引行動電話通聯紀錄為憑，當無礙於被告乙○○透過被 告戊○○與被告己○○聯繫購買海洛因之事實認定。（六）被告丙○○之選任辯護人雖辯稱：依卷附通聯紀錄，於96 年9月1日上午10時至11時之間，並無被告丙○○與被告庚 ○○之通話紀錄，足認被告庚○○所稱被告丙○○委託其 販賣海洛因之陳述不實云云。惟證人之記憶常隨時間之流 逝而有缺失，被告庚○○對於實際通聯時間當有可能因記 憶不清而無法為正確敘述，不能因此即遽認被告庚○○所 述全部不可採。對照被告己○○於原審證述內容，其於96 年9月1日4時許，即與被告庚○○在一起，而被告庚○○ 駕車停靠地點亦與被告己○○所述相同（見原審訴字卷一 第163、166頁）。參諸被告己○○使用上揭行動電話之通 聯紀錄顯示，其於同日10時8分許之基地台位置係在桃園 縣龜山鄉○○○路28號13樓頂即在與證人乙○○相約交付 毒品地點之長庚醫院附近，而被告乙○○於當時之基地台 位置亦在該處（見同上第313號偵查卷第82、121頁），檢 察官認被告丙○○於96年9月1日上午10時許與被告庚○○ 聯絡後，即在桃園市○○路與莊敬路將1兩毒品交予被告 庚○○及於同日上午10時40分許，被告庚○○等人在桃園 縣龜山鄉○○○路10之3號對面處與被告乙○○等人會合 等情，雖有未周。但依前引被告庚○○供述、被告乙○○ 、戊○○證詞及通聯紀錄所載，仍可認被告丙○○於96年 9月1日10時許之前某時，即交付海洛因予被告庚○○，俾 使被告庚○○、己○○得於同日10時許，在上揭地點與被 告乙○○等人會合為毒品交易，被告丙○○及其選任辯護 人以前詞置辯，無從為被告丙○○有利之認定。（七）至被告己○○於原審改稱：被告戊○○用被告乙○○的電 話打給我，我都掛掉，是後來我記得被告乙○○有打一通 過來，被告乙○○跟我說是誰，我才知道被告乙○○是我 之前在朋友那裡看到的「偉哥」，被告乙○○問我在哪裡 ，叫我過去找他，當時我跟被告庚○○在一起，我就叫被 告庚○○開車載去桃園市○○路尾那裡，我就下車上被告 乙○○的車，我本來就有施用海洛因，我是用捲煙的，當 時我手上有1 根，然後「偉哥」就拿去抽，問我這個東西 好不好，我說還不錯，不知道是被告戊○○還是「偉哥」 說「偉哥」要買海洛因，大約1兩，問我有沒有認識的人
，我說不知道要問問看，然後我就下車上被告庚○○的車 ，我跟被告庚○○說「偉哥」、被告戊○○想要買毒品， 然後我問被告庚○○有沒有認識的，被告庚○○也沒說什 麼，就載我去莊敬路附近那裡停下來，被告庚○○就下車 ，過了3分鐘左右又上車，被告庚○○就拿了1盒葡萄糖， 被告庚○○說最近很缺錢，想要拿葡萄糖騙被告乙○○云 云（見原審訴字卷一第163頁）。被告乙○○於原審翻異 前述，附和被告己○○之說詞，改稱：我是用海洛因止痛 ，因家裡沒有了，我很痛苦，甲○○就帶著戊○○去我家 ，戊○○找朋友要替我去買東西，然後戊○○的電話預付 卡沒有錢了，就用我的電話聯絡，聯絡好了之後，就叫我 跟甲○○、戊○○去桃園，當時大概早上6、7時許，好像 是中正路還是那裡，到了之後，就約在加油站附近，有1 台白色的車過來，己○○就上了我們的車，他就拿1根海 洛因香煙給我抽，我抽了幾口，就止痛了。我就問己○○ 1兩多少錢，因為我每次都是買1兩，己○○說23萬元，因 為我錢不夠，當時只有12萬元，我就說半兩，但是己○○ 說每次都賣1兩，後來就講好1兩19萬元，我與己○○、庚 ○○約在林口長庚，然後丙○○打電話給我說等一下有1 個朋友會過來找我，後來我不認識的人（指庚○○）拿了 1包夾鏈袋裝的東西過來，後來我試東西，發現是糖粉云 云（見原審訴字卷二第49頁）。於本院審理時亦辯稱，被 告庚○○拿葡萄糖混充海洛因欺騙他云云。被告庚○○於 原審及本院審理時，亦翻異前供而附和被告乙○○及己○ ○證詞，改證稱：我拿葡萄糖騙乙○○云云（見原審訴字 卷二第70、71頁、本院卷一第150頁背面、本院卷三99年7 月28日審判筆錄）。然被告己○○於原審證稱：「乙○○ 是兄弟，我不敢得罪他。（問：為什麼你要去中正路找「 偉哥」？）他叫我過去。（問：他（指乙○○）叫你過去 ，你就過去？）他是大哥。」等語（見原審訴字卷一第16 4、165頁）。既然被告乙○○交代一聲，被告己○○不敢 不從，隨即前往相約地點讓被告乙○○試毒品，而被告乙 ○○自承其施用海洛因長達半年之久，用量很大，對於海 洛因味道，用舌頭一嚐即知等語（見原審訴字卷二第68、 69頁）。被告戊○○於本院審理時亦證稱被告乙○○回來 後，有看到被告乙○○從口袋拿出約1公克海洛因施打等 情（見本院卷三99年9月15日審判程序筆錄第6頁）。衡諸 被告乙○○長期施用海洛因之經驗，其以舌頭試嚐即可辨 別真假，被告己○○且對其存有畏心之情況下，被告庚○ ○、己○○豈敢以全純葡萄糖假冒海洛因行騙被告乙○○
，此舉顯不符常理。再者，被告乙○○既自承其以舌頭試 嚐即知是否為海洛因，已如前述，則其於原審及本院審理 時所稱：我拿到那包東西全部都是糖粉，當時我用舌頭舔 ，我還不相信，後來我還回到租屋處打了好幾針，打到我 的手都腫起來云云（見原審訴字卷二第67、68頁），核與 本身證述前後矛盾，顯見被告乙○○顯有匿飾之情，尚難 採信。此外，參以前引被告乙○○、戊○○、甲○○於警 詢、偵查時之證詞，被告乙○○購買毒品返家後，尚與被 告己○○等人分配海洛因，亦堪認被告庚○○、丙○○所 販賣之上開毒品確為海洛因無誤，否則倘純為葡萄糖，被 告乙○○等人又何須分配。
（八）被告庚○○於偵查時雖供稱：當天在長庚醫院跟「偉哥」 （指被告乙○○）碰面，是因「小傑」（指被告己○○） 要找「偉哥」他們修理我，「偉哥」問我認識誰，我就跟 他說呂明（指被告丙○○），我就打電話給呂明，我說有 人找我麻煩，他叫我拿給對方聽，我拿給「偉哥」聽，後 來講一講就沒事，在「偉哥」碰面前，有跟呂明聯絡，只 是聊天而已，沒有談到別的事情云云（見同上第313號偵 查卷第142頁）。惟被告乙○○於偵訊時即否認上情，具 結證稱：沒這回事，這個就是毒品買賣，我不認識他，幹