臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第250號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蘇慶良律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第605號、第774號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一、二各編號所示之罪（詳如附表「所犯罪名」欄所示），各處如附表一、二各編號所示之刑（詳如附表「應處之刑及從刑」欄所示）。應執行有期徒刑拾年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話貳支（含行動電話門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM 卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴 字第54號判決判處有期徒刑6 月確定。又因違反肅清煙毒條 例案件，經本院以86年度訴字第628 號判決判處有期徒刑3 年1 月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86 年度易字第1332號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣經本院以 87年度聲字第108 號裁定應執行刑有期徒刑3 年8 月確定。 再因搶奪、竊盜、懲治盜匪條例等3 案件，經本院以86年度 訴字第399 號判決分別判處有期徒刑2 年4 月、1 年6 月、 3 年8 月，應執行有期徒刑7 年2 月，嗣經臺灣高等法院臺 南分院（下稱臺南高分院）以87年度上訴字第611 號判決駁 回上訴確定。嗣上開竊盜、懲治盜匪條例、搶奪、違反肅清 煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例（本院86年度易字第1332 號）等5 罪，經臺南高分院以87年度聲字第430 號裁定應執 行有期徒刑10年，並與違反麻醉藥品管理條例案件（本院86 年度訴字第54號）接續執行，於91年3 月25日縮短刑期假釋 出監，嗣經撤銷假釋，於93年5 月28日入監，應執行殘刑5 年5 月又17日。另因恐嚇及妨害公務案件，經本院以93年度 易字第323 號判決分別判處有期徒刑1 年8 月、4 月，應執 行有期徒刑1 年10月確定，有期徒刑部分接續前開殘刑執行 ，並已移付執行。嗣因上開違反肅清煙毒條例、竊盜、違反 麻醉藥品管理條例（本院86年易字第1332號）、妨害公務及 懲治盜匪條例等5 罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規 定，經本院以96年聲減字第1221號裁定分別減刑二分之ㄧ確 定，其中竊盜、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例
（本院86年度易字第1332號）等3 罪與前開搶奪罪合併定應 執行刑為有期徒刑4 年7 月，違反麻醉藥品管理條例（本院 86 年 度訴字第56號）及懲治盜匪條例等2 罪合併定應執行 刑為有期徒刑3 年7 月，恐嚇及妨害公務罪合併定應執行刑 有期徒刑1 年9 月，並與前揭假釋經撤銷後之殘刑接續執行 後，於97年12月29日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於98 年3 月2 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。二、詎乙○○仍不知悛悔，明知海洛因、安非他命係經政府公告 ，分別列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款 所定之第一級及第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他 命之各別犯意，以其所有之門號0000000000號及0000000000 號行動電話（未扣案），作為販賣上開毒品之聯繫工具，而 於如附表一、二各該編號所示之時間、地點，以各該編號所 示之聯絡方式及交易內容，先後販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命予附表一、二各該編號所示之林芳語、吳 家和、謝進欽、林東漢、陳永順、張裕崧及陳鴻舜等人施用 。嗣經警接獲檢舉後，向法院聲請就乙○○所有及使用之行 動電話門號0000000000號及0000000000號實施監聽，始循線 查悉上情。
三、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告乙○○ 及辯護人對於本案卷內相關證人之證述，於本院民國99年6 月9 日行準備程序中、本院99年9 月23日審理中均表示沒有 意見，且有關本案諸證人之證述亦經本院於審理期日逐一提
示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成 ，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明， 均應具有證據能力。
二、另按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值 或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍 司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法 第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監 察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之 適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年 以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以 其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法 院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。查本件被告所使用之00 00000000號、0000000000號行動電話門號之監聽錄音，分別 經本院核准在案（98年度聲監字第426 號及98年度聲監字第 369 號、聲監續字第287 號）。經核被告所涉犯之販賣第一 級毒品及第二級毒品罪，分別係最輕本刑為無期徒刑及7 年 以上有期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電 話通聯，並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果 戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重 大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節 有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚 查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保 障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法 所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。又按 通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年 度臺上字第4665號判決意旨參照）。從而，本件上開通訊監
察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電 話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察 紀錄譯文，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合 法定程序，而該等通訊監察譯文復經法院踐行證據調查程序 ，則該等譯文堪認有證據能力，本院自得採為認定事實之證 據，併予敘明。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、訊據被告乙○○就上揭犯罪事實均自白不諱，並於歷次偵查 、本院準備程序及審理中坦承在卷（見99年度偵字第774 號 卷第12頁至第14頁、第16頁至第17頁），核與證人林芳語、 吳家和、謝進欽、林東漢、陳永順、張裕崧及陳鴻舜於警詢 及偵查中所述相符（見98年度他字第816 號卷第1 頁至第15 頁、第52頁至第60頁、第73頁至第85頁、第86頁至第95頁、 第119 頁至第123 頁、第26頁至第27頁、第36頁至第51頁、 98年度偵字第605 號卷第7 頁至第10頁、雲警刑偵三字第09 91900250號第4 頁至第8 頁），並有本院98年度聲監字第36 9 號、第426 號及聲監續字第287 號通訊監察書各1 份（起 訴書誤載為本院98年度聲監字第453 號、第520 號、第542 號及第643 號通訊監察書，業經公訴檢察官當庭更正）及通 訊監察譯文1 份附卷可稽（見雲警刑科字第099190 0168 號 卷第91頁至第117 頁）。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係 行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品 者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即 足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓 與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法 高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，而以原價或 低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓 罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照 ）。本件被告將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命交 付予附表一、附表二各編號所示之販賣對象時，均有約定對 價，且自承從中抽取部份毒品施用而得利，業如前述，是以 揆諸上揭判決意旨，足認被告有營利之意圖。綜上所述，堪 信被告自白與事實相符而足資採認，本件事證明確，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定
主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身 雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無 比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規 定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
⒉與本案論罪科刑有關之毒品危害防制條例第4 條、第17條等 規定，業於98年5 月20日修正公布。按法規之修正，如有於 特定日生效之必要者，依中央法規標準法第20條第2 項準用 同法第14條之規定，應特定其施行日期，若未明定其施行日 期，依同法第13條之規定，應自公布日起算至第3 日發生效 力；此次毒品危害防制條例之修正，並無特別明定其施行日 期，揆諸上開說明，應自98年5 月22日生效（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。雖法 務部98年6 月8日 法檢字第09808002279 號函及臺灣高等法 院98年6 月18日為因應新修正毒品危害防制條例施行法律問 題研討會決議結論，認本次修正仍適用該條例第36條規定「 本條例自公布後六個月施行」，惟該條例第36條係於92年7 月9 日修正公布，其修正立法理由為：（一）依修正草案第 2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒 品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈， 爰預留六個月緩衝期，以利處理；（二）依本條例新修正之 規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條 例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法 及相關法規之配合修正；亦即該條例第36條關於生效施行日 期之規定，顯係因應92年7 月9 日該次修法之需，始預留適 當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留6 個月之緩 衝期，故法務部之函示及臺灣高等法院之法律座談會結論為 本院所不採，而應認修正後毒品危害防制條例業已於98年5 月22日修正生效施行。
⒊本件被告就附表一編號二所為，係在98年5 月、6 月間，若 該部分行為時間係在98年5 月22日之前，自須為新舊法之比 較。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，惟修正後之毒品危 害防制條例第4 條第1 項係規定：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣二千萬元以下罰金」經予比較後，顯以修正前該條例第4 條第1 項之規定，較有利於被告；又修正後毒品危害防制條 例第17條增列第2 項規定被告於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑，係以修正後之規定，較有利於被告。經綜合比較後 ，以修正後之規定較有利於被告。至被告其餘所為既均在98 年5 月22日之後，自得逕行適用新法，無庸為新舊法之比較 ，併予敘明。是本件被告所為，應統一適用修正後之新法。 ㈡復按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級及第二級毒品，不得持有、 販賣。是核被告所為，就附表一部份，係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二部份，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其各 次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為 ，乃為各該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告如 附表一各該編號所示之9 次販賣第一級毒品海洛因罪，及如 附表二各該編號所示之4 次販賣第二級毒品安非他命罪均犯 意個別、行為互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄所示 之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件 如附表一、附表二各編號所示之有期徒刑以上之罪，於各該 次均構成刑法第47條第1 項規定之累犯，除法定死刑、無期 徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及併科罰金刑部分乃 均依法加重其刑。又被告於偵、審中均自白犯行，應依毒品 危害防治條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並均依法先加 後減之。至於毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯 第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟依此 規定減輕其刑或免除其刑者，須以供出毒品來源，因而破獲 者為要件。而所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被 告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居 所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員 因而對之發動調查或偵查並因而破獲者而言。申言之，被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因 果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人， 而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來 源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以 合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被 告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係， 自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第14 75號判決可資參照）。查被告雖於99年1 月19日警詢中提及 其毒品來源係薛武易（見雲警刑偵三字第0991900250號卷第 1 頁至第3 頁），然本院函詢雲林縣警察局是否係因被告之
供述而查獲薛武易販賣毒品，經該局以99年6 月18日雲警刑 偵二字第0990019036號函覆略以：被告於99年1 月19日警詢 時無法正確提供薛武易之年籍、住居所及平時販賣毒品所使 用之通聯電話等，且薛武易係透過聲請核發通訊監察書，執 行通訊監察作業而查獲，並非被告提供情資而查獲等語，有 上開函文暨附件在卷可考（見本院卷第56頁至第62頁）。復 經本院調取99年訴字第412 號被告薛武易之卷宗核對，查知 薛武易早於本案被告99年1 月19日警詢陳述前，即為檢警鎖 定販賣毒品之犯罪情資而實施通訊監察在案（見本院卷第10 6 頁至第140 頁反面），是以本件即難認有合於毒品危害防 制條例第17條第1 項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯之情形，故本件並無得依此規定減輕或免除其刑，併此 敘明。
㈢又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供 出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即 反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告 自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製 造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手， 有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來 源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製 造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被 告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪 之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定， 採行寬厚之刑事政策」之立法意旨（見行政院97年9 月22日 院臺法字第0970090699號函送立法院之毒品危害防制條例部 分條文修正草案總說明三）。況毒品危害防制條例第17條第 2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第 59條規定同時適用之理。又按刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律賦予法院裁量權，此項裁量權之行使，除應依刑 法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之 評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得 宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告所犯販賣第一級毒 品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科
新臺幣2 千萬元以下罰金」，其所犯販賣第二級毒品罪之法 定刑則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然 同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡為相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」、「7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能 斟酌至當，符合比例原則。查本件被告有多次施用毒品之前 科（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），其身染施用 毒品之惡習，進而為本件販賣毒品之行為，究其原因當係肇 於被告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正 ，其販賣毒品之行為雖不可取，惟其之犯罪目的係從中賺取 毒品以供自行施用，且各次販毒所收取之對價多為1,000 元 ，均係約莫施用1 次即約0.3 公克之分量，又其中附表一編 號三部份對價雖為5,000 元，重量亦僅約1.5 公克，業據被 告陳明在卷（見本院卷第58頁反面），顯見被告販賣之數量 甚微，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安 及國民健康所造成之危害尚屬較輕，被告雖因一時失慮而觸 犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的 ，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是本件被告 如附表一、二所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非 他命之情節，對照此2 罪最輕為無期徒刑及有期徒刑7 年以 上之法定刑，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕 ，雖科以減輕其刑後之最低刑度仍嫌過重，且難謂符合罪刑 相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰就 被告如附表一、二所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 安非他命部分，各依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後 遞減之。
㈣爰審酌被告前有多次施用毒品之不良素行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，竟不知自我惕勵，明知海洛因、 安非他命乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健 康，有危害社會治安及有相當之惡性，惟兼慮及其販賣毒品 之次數、數量、各次交易金額，並衡酌被告犯後就各次犯行 均悉數坦承，且配合提供上手相關聯繫資料，雖該等上手並
非因被告之故而被查緝，已如前述，然已足認被告犯後顯有 悔意，犯後態度堪稱良好，且其犯罪手段亦屬平和，又被告 亦表明有心戒除毒癮，並審酌其教育程度、經濟狀況、犯罪 動機等一切情狀（見雲警刑偵三字第0991900250號調查筆錄 受詢問人欄所載及本院卷第17頁至第20頁反面），分別就其 上揭所犯各罪量處如附表一、二「所處刑度及沒收」欄所示 之刑，並定其應執行之刑（主刑部分），以示懲儆。 ㈤沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充 規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。又該規定 所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之 價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵 償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。 又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部 諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高 法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。是以被告於附 表一、二所為販賣毒品所得共計20,000元，上開販毒金額雖 未扣案，然為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於被告附表一、二各編號項下諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。 ⒉復按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為刑 法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬 於犯人與否，沒收之」之規定，自屬相對沒收主義之立法， 仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒 收制度之基本原則（最高法院89年度臺上字第5605號、90年 度台上字第626 號判決意旨參照）。又查行動電話服務需以 SIM 卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消 費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之 介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線 時，該SIM 卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度臺 上字第3890號判決參照），是以就行動電話之SIM 卡亦得宣 告沒收。查被告所持有之搭配門號0000000000號及00000000 00號行動電話2 支（均含SIM 卡），係被告向不詳姓名之人 購入而得，業據被告於警詢時供述在卷（見雲警刑偵三字第
0991900250號卷第1 頁、98他字第816 號卷第107 頁），其 取得該門號而用以聯絡販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 安非他命予附表一、二各該編號所示之對象所用之物，核與 附表一、二各該編號所示之購毒者所述情節相符，並有相關 通訊監察譯文在卷可稽，上開門號之手機及SIM 卡雖未經扣 案，然既不能證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，分別於如附表一、二所示各罪下宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳基華
法 官 張文俊
法 官 段奇琬
附表一：販賣海洛因部分
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│編號│販賣對象│ 販 賣 時 間│販賣地點│ 販賣過程毒品之種類、重量或價格 │所犯罪名 │應處之刑及從刑 │
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│ 一 │林芳語 │㈠98年10月13│嘉義市大│林芳語以行動電話門號0000000000號│販賣第一級│處有期徒刑柒年拾月。未│
│ │ │ 日晚間9時 │林鎮之「│與被告所持用之門號0000000000號聯│毒品，累犯│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ 14分許 │三郎豆花│絡，雙方敲定購買之毒品、數量及交│。 │幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │店」 │易地點後，由被告於聯絡後約半小時│ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │持海洛因1 包（價值新臺幣【下同】│ │產抵償之。未扣案之不詳│
│ │ │ │ │1,000 元），至嘉義市大林鎮「三郎│ │廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │豆花店」販賣給林芳語，並當場收取│ │動電話門號○九八一四七│
│ │ │ │ │1,000元之現金。 │ │八一七五號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ ├──────┼────┼────────────────┼─────┼───────────┤
│ │ │㈡98年10月17│嘉義市大│林芳語以行動電話門號0000000000號│販賣第一級│處有期徒刑柒年拾月。未│
│ │ │ 日晚間6時 │林鎮之「│與被告所持用之門號0000000000號聯│毒品，累犯│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ 17分許 │三郎豆花│絡，雙方敲定購買之毒品、數量及交│。 │幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │店」 │易地點後，由被告於聯絡後約半小時│ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │持海洛因1 包（價值1,000 元），至│ │產抵償之。未扣案之不詳│
│ │ │ │ │嘉義市大林鎮「三郎豆花店」販賣給│ │廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │林芳語，並當場收取1,000 元之現金│ │動電話門號○九八一四七│
│ │ │ │ │。 │ │八一七五號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收，追徵其價額。 │
│ │ ├──────┼────┼────────────────┼─────┼───────────┤
│ │ │㈢98年10月22│林芳語位│林芳語以行動電話門號0000000000號│販賣第一級│處有期徒刑捌年。未扣案│
│ │ │ 日晚間11時│於雲林縣│與被告所持用之門號0000000000號聯│毒品，累犯│之販賣毒品所得新臺幣參│
│ │ │ 44分許 │斗南鎮興│絡，雙方敲定購買之毒品、數量及交│。 │仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │國路169 │易地點後，由被告於98年10月23日凌│ │不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │巷1號住 │晨0 時30分許持海洛因1 包（價值3,│ │償之。未扣案之不詳廠牌│
│ │ │ │處 │000 元），至林芳語位於雲林縣斗南│ │行動電話壹支（含行動電│
│ │ │ │ │鎮住處販賣給林芳語，並當場收取 │ │話門號00000000│
│ │ │ │ │3,000元之現金。 │ │七五號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │ │ │之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收，追徵其價額。 │
│ │ ├──────┼────┼────────────────┼─────┼───────────┤
│ │ │㈣98年11月28│嘉義市大│林芳語以行動電話門號0000000000號│販賣第一級│處有期徒刑柒年拾月。未│
│ │ │ 日晚間10時│林鎮之「│與被告所持用之門號0000000000號聯│毒品，累犯│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ 46分許 │三郎豆花│絡，雙方敲定購買之毒品、數量及交│。 │幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │店」 │易地點後，由被告於聯絡後約半小時│ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │持海洛因1 包（價值1,000 元），至│ │產抵償之。未扣案之不詳│
│ │ │ │ │嘉義市大林鎮「三郎豆花店」販賣給│ │廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │林芳語，並當場收取1,000 元之現金│ │動電話門號○九八九九七│
│ │ │ │ │。 │ │五七四○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收，追徵其價額。 │
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│ 二 │吳家和 │98年5、6月間│吳家和位│被告於98年5、6月間，在吳家和位於│販賣第一級│處有期徒刑捌年貳月。未│
│ │ │ │於雲林縣│雲林縣虎尾鎮住處將海洛因1 包（價│毒品，累犯│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │虎尾鎮忠│值5,000 元）販賣予吳家和，嗣後吳│。 │幣伍仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │孝街228 │家和於98年11月27日以行動電話門號│ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │號住處 │0000000000號與被告所持用之門號 │ │產抵償之。未扣案之不詳│
│ │ │ │ │0000000000號聯絡後，將積欠被告購│ │廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │買海洛因之上開款項5,000元清償。 │ │動電話門號○九八九九七│
│ │ │ │ │ │ │五七四○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收，追徵其價額。 │
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│ 三 │謝進欽 │98年10月18日│謝進欽位│謝進欽以行動電話門號0000000000號│販賣第一級│處有期徒刑柒年拾月。未│
│ │ │晚間9 時23分│於雲林縣│與被告所持用之門號0000000000號聯│毒品，累犯│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │許 │斗南鎮住│絡，雙方敲定購買之毒品、數量及交│。 │幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │處旁媽祖│易地點後，由被告親自持海洛因1包 │ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │廟 │（價值1,000 元），至謝進欽位於雲│ │產抵償之。未扣案之不詳│
│ │ │ │ │林縣斗南鎮住處旁媽祖廟販賣給謝進│ │廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │欽，並當場收取1,000元之現金。 │ │動電話門號○九八一四七│
│ │ │ │ │ │ │八一七五號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 四 │林東漢 │98年11月28日│雲林縣虎│林東漢以行動電話門號0000000000號│販賣第一級│處有期徒刑柒年拾月。未│
│ │ │下午3時36分 │尾鎮虎尾│與被告所持用之門號0000000000號聯│毒品，累犯│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │許 │糖廠 │絡，雙方敲定購買之毒品、數量及交│。 │幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │易地點後，由被告於聯絡後約20分鐘│ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │後持海洛因1 包（價值1,000 元），│ │產抵償之。未扣案之不詳│
│ │ │ │ │至虎尾糖廠販賣給林東漢，並當場收│ │廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │取1,000 元之現金。 │ │動電話門號○九八九九七│
│ │ │ │ │ │ │五七四○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收，追徵其價額。 │
│ │ ├──────┼────┼────────────────┼─────┼───────────┤
│ │ │98年11月29日│雲林縣虎│林東漢以行動電話門號0000000000號│販賣第一級│處有期徒刑柒年拾月。未│
│ │ │下午2時59分 │尾鎮虎尾│與被告所持用之門號0000000000號聯│毒品，累犯│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │許 │糖廠 │絡，雙方敲定購買之毒品、數量及交│。 │幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │易地點後，由被告於聯絡後持海洛因│ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │1 包（價值1,000 元），至虎尾糖廠│ │產抵償之。未扣案之不詳│
│ │ │ │ │販賣給林東漢，並當場收取1,000 元│ │廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │之現金。 │ │動電話門號○九八九九七│
│ │ │ │ │ │ │五七四○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收，追徵其價額。 │
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│ 五 │陳永順 │98年12月31日│雲林縣虎│陳永順以公用電話與被告所持用之門│販賣第一級│處有期徒刑柒年拾月。未│
│ │ │約下午4、5時│尾鎮工專│號0000000000號聯絡，雙方敲定購買│毒品，累犯│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │許 │路燦坤電│之毒品、數量及交易地點後，由被告│。 │幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │子廣場 │於聯絡後持海洛因1 包（價值1,000 │ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │元），至雲林縣虎尾鎮○○路燦坤電│ │產抵償之。未扣案之不詳│
│ │ │ │ │子廣場販賣給陳永順，並當場收取 │ │廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │1,000元之現金。 │ │動電話門號○九八一四七│
│ │ │ │ │ │ │八一七五號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收，追徵其價額。 │
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附表二：販賣安非他命之部分
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│編號│販賣對象│ 販 賣 時 間│販賣地點│ 販賣過程毒品之種類、重量或價格 │所犯罪名 │ 應處之刑及從刑 │
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│ 一 │張裕崧 │㈠98年10月12│雲林縣虎│張裕崧以行動電話門號0000000000號│販賣第二級│處有期徒刑參年貳月。未│
│ │ │ 日下午5時 │尾鎮工專│（起訴書誤載為0000000000號）與被│毒品，累犯│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ 49分許 │路燦坤電│告所持用之門號0000000000號聯絡，│。 │幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │子廣場 │雙方敲定購買之毒品、數量及交易地│ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │點後，由被告於聯絡後持安非他命1 │ │產抵償之。未扣案之不詳│
│ │ │ │ │包（價值1,000 元），至雲林縣虎尾│ │廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │鎮○○路燦坤電子廣場販賣給張裕崧│ │動電話門號○九八一四七│
│ │ │ │ │，並當場收取1,000 元之現金。 │ │八一七五號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收，追徵其價額。 │
│ │ ├──────┼────┼────────────────┼─────┼───────────┤
│ │ │㈡98年10月15│雲林縣虎│張裕崧以行動電話門號0000000000號│販賣第二級│處有期徒刑參年肆月。未│
│ │ │ 日凌晨2時 │尾鎮虎尾│（起訴書誤載為0000000000號）與被│毒品，累犯│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ 44分許 │糖廠同心│告所持用之門號0000000000號聯絡，│。 │幣貳仟元沒收，如全部或│