臺灣臺南地方法院民事判決 99年度簡上字第30號
上 訴 人 陳榮裕
賴三連
劉芳枝
李孟哲
上四人共同
訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師
曾靖雯律師
許世烜律師
黃郁蘋律師
被上訴人 臺南縣學甲鎮公所
法定代理人 謝財旺
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
粘怡華律師
蘇文斌律師
上列當事人間請求確認租賃關係存在事件，上訴人不服本院柳營
簡易庭民國99年1月20日所為第一審簡易判決（98年度營簡字第
375號）提起上訴，經本院於99年9月29日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定 ，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公 法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭 執，則由普通法院審判。行政機關代表國庫出售或出租公有 財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為 ，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執 ，自應循民事訴訟程序解決（司法院大法官釋字第448號解 釋參照）。查兩造間就本件系爭攤位之爭議，訂立「台南縣 學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」，雖 契約名稱為攤位使用『行政契約書』，然核其契約之內容係 兩造就上開公有零售市場攤位租用之契約約定，如該契約書 第1條所載係指特定攤位之租賃；第2條為租期約定；第3、4 條為租金繳納；第8條所載違約轉租之效果；第14條損害之 處理等；第16條終止租約等，由上開契約內容觀之，可見兩
造當時之真意係在訂立租賃契約，上訴人主張系爭市場攤位 雖屬公有市場，然兩造所簽訂之租賃契約應屬私法利用之關 係，屬一般民事私權之糾紛，應可採信，則本院對本件自屬 有權審判，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年度台上字第1240號判例參照）。查本件兩造間就上開 租賃契約法律關係是否已終止，上訴人之法律上地位尚有爭 議，被上訴人雖辯稱本件台南縣學甲鎮學甲公有零售市場店 鋪租賃契約，因地上建物已全部拆除完畢，上訴人已無確認 利益云云，惟上訴人主張其與被上訴人之租賃關係仍繼續存 在，不因地上建物是否拆除而受影響，上訴人於將來改建完 成後，仍享有第一順位之優先使用權等語，兩造既就此有所 爭執，而上訴人上開不安之狀態，得以確認判決將之除去， 則揆諸前揭規定及說明，上訴人提起本件確認之訴，應有受 確認判決之法律上利益。
貳、實體方面:
一、上訴人之主張及陳述除與原判決記載相同，茲引用之外，另 補稱：
（一）被上訴人於本件上訴後始主張其得依系爭攤（鋪）位使用 契約第6條規定終止契約，依民事訴訟法第436條之1準用 同法第447條規定，不應准許。按「對於簡易程序之第一 審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合意 行之。」、「第1項之上訴或抗告程序，準用第434條第1 項、第434條之1及第三編第一章、第四編之規定」、「當 事人不得提出新攻擊或防禦方法。」、「違反前二項之規 定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第436條第1項 、第3項及第447條第1項本文、第3項分別定有明文。經查 ，被上訴人在原審係主張依據「零售市場管理條例」第16 條第1項、第29條暨系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約 定終止系爭攤（鋪）位使用契約，且於前次開庭經鈞院與 之確認，被上訴人亦表明其終止契約之依據如上述，並經 鈞院當庭列為兩造爭執之事項，被上訴人事後又再主張其 依系爭攤（鋪）位使用契約書第6條規定終止契約，顯為 新攻擊防禦方法，依據前開民事訴訟法第436條之1準用同 法第447條規定，因當事人於第二審不得提出新攻擊防禦 方法，被上訴人上開主張為不合法。
（二）至於被上訴人主張其上開主張並非新攻擊防禦方法，縱屬 於新攻擊防禦方法，依據民事訴訟法第447條但書規定， 亦應准其提出，亦不可採:
⒈按民事訴訟法第447條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦 方法之協力義務，課以失權效果之目的，乃為充實第一審 之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分 配司法資源，以維護當事人之程序利益，則當事人因違反 此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對 當事人之實體上權利義務關係產生某程度之影響，如倒果 為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪，即准當事 人提出新攻擊防禦方法，上開規範目的及功能將成為空談 （參照臺灣高等法院93年度上字第487號民事判決要旨） 。
⒉查被上訴在98年7月21日以所建字第0980008244號函向上 訴人等表明終止系爭攤（鋪）位使用契約，於其說明第四 點已明確載明係依據「零售市場管理條例」第16條第1項 、第29條暨系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約定終止契 約日，且於99年3月11、99年4月8日開庭時，經鈞院與之 確認，被上訴人皆表明其終止契約之依據如上述，並同意 鈞院將之列為兩造爭執要點，被上訴人於上開函文及原審 從未主張依系爭攤（鋪）位使用契約書第6條規定終止契 約，其於本件上訴後，始於99年3月17日提出準備程序狀 主張依系爭攤（鋪）位使用契約書第6條規定終止契約， 自屬新攻擊防禦方法，被上訴人主張此非新攻擊防禦方法 ，顯不可採。
⒊次按民事訴訟法第一百九十九條，關於闡明之規定，僅在 補救辯論主義之缺點。闡明權僅可於辯論主義之限度以內 行之。故如曉諭當事人改用他種攻擊方法，已與審判長之 闡明義務無關，不在許可之列，最高法院著有73年度台上 字第3608號、73年度台上字第3774號判決要旨可參。查上 訴人在原審已明確主張其係依據「零售市場管理條例」第 16條第1項、第29條暨系爭攤（鋪）位使用契約書第11條 約定終止系爭攤（鋪）位使用契約，其法律上陳述並無令 人不明瞭或不完足之處，其是否依其他法律規定或契約其 他約定終止契約，為他種攻擊方法主張，揆之前揭最高法 院判決要旨，非屬審判長應盡之闡明義務，故被上訴人主 張因原審違反民事訴訟法第199條規定，未予闡明致使其 未能於原審提出依系爭攤（鋪）位使用契約書第6條規定 終止契約之主張，依民事訴訟法第447條第1項但書第1款 規定，應准許其在本件上訴後提出，要不可採。
⒋再者，如上述，被上訴人在原審既已明確主張其終止契約 之依據為「零售市場管理條例」第16條第1項、第29條暨 系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約定，其再主張依系爭 攤（鋪）位使用契約書第6條約定終止契約，顯為另一終 止契約之依據，難認僅是上述「零售市場管理條例」第16 條第1項、第29條暨系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約 定之補充，故應不符合民事訴訟法第447條第1項但書第3 款規定。
⒌又被上訴人為政府機關，且在原審並有委任律師為訴訟代 理人，其並非不諳法律者，且如上述，其究竟依據何法規 或契約何規定終止契約，原審並無闡明之義務，其又無不 得或無法在原審主張依據系爭攤（鋪）位使用契約書第6 條規定終止契約之情事，乃其在原審不提出主張，事後於 本件上訴後始為主張，難認非可歸責於己，其主張依民事 訴訟法第447條第項但書第5款規定，應許其提出，亦不可 採。
⒍另依首揭臺灣高等法院93年度上字第487號民事判決要旨 ，民事訴訟法第447條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦 方法之協力義務，課以失權效果之目的，其立法目的乃為 充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度 ，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益，如以 當事人之實體權利將受到限制或剝奪，即准當事人提出新 攻擊防禦方法，上開規範目的及功能將成為空談。查，如 上述，被上訴人並無在原審不得或無法提出依據系爭攤（ 鋪）位使用契約書第6條規定終止契約之情事，係被上訴 人不提出主張，且鈞院在98年3月11日開庭時表明本件爭 點為「被上訴人主張依零售市場管理條例第16條第1項、 第29條暨學甲零售市場攤（鋪）位使用行政契約書第11條 規定終止兩造間之租賃契約，是否合法？」，並經兩造同 意，是而，被上訴人依其他法律規定或兩造其他約定終止 契約是否合法，既不在本件訴訟爭點範圍內，並不影響其 權利行使，縱使因此受有限制，依前述，此乃民事訴訟法 第447條規定之立法目的使然，自不得因此認定對於被上 訴人有顯失公平之情，否則第447條規定將成具文。（三）被上訴人片面終止兩造間租賃契約，並不合法，兩造間之 租賃關係應仍屬存在。
⒈被上訴人以上訴人承租之學甲公有零售市場攤（鋪）位的 建築物符合建築法第81條所稱「傾頹或朽壞」而屬於有危 害公共安全之建物，有改建之必要，依「零售市場管理條 例」第16 條第1項、第29條暨「學甲零售市場攤（鋪）位
使用行政契約書」（下簡稱攤（鋪）位使用契約書）第11 條約定終止契約，並不合法。
⒉縱使如被上訴人所主張學甲公有市場之建物有改建之必要 （上訴人否認），然細繹兩造簽立之系爭攤（舖）位使用 契約書第11條約定「甲方（指被上訴人）改建或整修市場 時，乙方（指上訴人）應於通知期限內無條件遷離市場並 得停止繳納使用費、清潔費」，該條約定之真意應非指於 建物有改建或整修時，被上訴人得予以終止契約，而是指 在市場有改建或整修時，承租人即上訴人有於被上訴人通 知期限內遷離市場之協力義務，並在改建或整修市場期間 內，因被上訴人無法履行提供攤位供上訴人使用義務，上 訴人免為對待給付，得停止繳納使用費、清潔費。易言之 ，該條係就在市場整修或改建時，上訴人負有遷離市場之 協力義務，及免除上訴人之對待給付而為約定，此由綜觀 系爭攤（鋪）位使用契約書全部條文約定，第11條約定之 用語非如第3條、第4條明確約定於承租人逾期合計二個月 未繳納清潔費、使用費，被上訴人得『終止契約』即明， 故就契約之整體文義解釋，第11條約定應非指被上訴人於 市場改建或整修時，得終止契約。如該第11條係指被上訴 人得終止契約，其文義應如第3條，約定為「甲方改建或 整修市場時，得終止契約，收回攤（鋪）位」，且如指被 上訴人得終止契約，被上訴人終止契約後，承租人即上訴 人本無繳納使用費、清潔費之義務，第11條又何須特別約 定在被上訴人改建或整修市場時，上訴人得停止繳納使用 費、清潔費？更證該第11條約定真意非指被上訴人得終止 契約，而是在規範上訴人負有遷離市場之協力義務，並免 除上訴人之對待給付義務，準此，即使市場有改建之必要 ，上訴人僅是負有在被上訴人通知期間內遷離市場之協力 義務，並得主張在市場改建或整修期間免除繳納使用費、 清潔費之給付義務，非被上訴人得終止租約（例如兩造約 定之租期為90年1月1日至94年12月31日，如市場有改建之 必要，被上訴人負有遷離協力義務，且如市場改建期間為 91 年1月1日至91年12月31日，在該改建期間，被上訴人 得免繳納使用費、清潔費，但兩造之租賃關係仍然存在， 並非終止），故被上訴人主張以該條約定終止契約，顯不 合法。
⒊再者，被上訴人又主張依「零售市場管理條例」第16條、 第29 條規定終止兩造間租約，但查，上訴人並無第16條 第1款所謂之阻擾被上訴人辦理市場改建工程情事，如鈞 院認上訴人不搬離市場，即屬於該條款所謂阻擾市場改建
工程，惟違反該條款規定，依據同條例第29條規定：「公 有市場攤（鋪）使用人違反第十六條第一款至第六款規定 之一者，除由目的事業主管機關依有關法律規定予以處罰 外，設置公有市場之主管機關應令其限期改正；屆期未改 正者，處三日以上七日以下停業處分。一年內受停業處分 三次以上者，終止契約，並收回攤（鋪）位。」，被上訴 人應先限期令上訴人改正，屆期上訴人不改正，被上訴人 得處三日以上七日以下之停業處分，且於上訴人在一年內 受停業處分三次以上者，被上訴人才得終止契約，並收回 攤位，然而，被上訴人從未限期令上訴人改正，且也未曾 對上訴人為停業處分，更遑論一年內受三次以上之停業處 分，職是，被上訴人主張依據「零售市場管理條例」第16 條、第29條規定終止兩造間租約，於法亦不合。 ⒋退步言，縱認兩造簽立之系爭攤（鋪）位使用契約書第11 條約定真意，係指於建物有改建或整修時，被上訴人得予 以終止契約，惟上訴人承租之學甲公有市場攤（鋪）位建 築物尚不符合被上訴人所主張建築法第81條所稱「傾頹或 朽壞而達到有危害公共安全」之程度，應無改建之必要: ⑴按建築法第81條第1項，所稱限期命所有人拆除，乃以 建築物「傾頹或朽壞而達到有危害公共安全」之程度， 則其反面之意，不拆除即有公共安全之危害，自以達須 以拆除為必要之程度，始符比例原則（參照臺中高等行 政法院89年度訴字第820號判決要旨），合先敘明。 ⑵被上訴人主張學甲公有市場建物有全面改建必要，無非 係以其在87年8月25日委託台灣省土木技師公會就學甲 公有市場建築物所為之鑑定報告，然查，學甲公有市場 之外圍建築物計有21棟，其門牌號碼分為成功路27號、 29號、31號及濟生路135號、137號、139號、141號、14 3號、145號、145之1號、147號、147之1號、149號、 151 號、153號、155號、157號、159號、161號、163號 與中正路203號，而經細繹台灣省土木技師公會之鑑定 報告書，其並非僅就學甲公有市場之建築物為鑑定，尚 就非屬學甲公有市場之建築物為鑑定，即鑑定報告書第 2頁所載之（一）廣文路、成功路路面店鋪、（二）中 正路路面店鋪及（三）中正路222號北側鐵棚木察，成 功路23號北側鐵棚，該等建築物均為私人所有之建築物 ，如鑑定報告書現況照片編號9、10（原審卷第60頁） 所示大瑞超級商店，其門牌為中正路216號，乃訴外人 莊明和所有，此有建物謄本可稽；編號35、36所示榮記 食品商店，其門牌為成功路13號，乃訴外人陳榮博所有
，亦有照片及建物謄本可憑；編號43、44所示惠友牛仔 館，其門牌為廣文路56號，乃訴外人李玟潔所有，也有 照片及建物謄本可憑，台灣省土木技師公會鑑定之標的 物範圍，既非僅限於學甲公有市場之建築物，其鑑定報 告意見自非限於學甲公有市場之建築物，則如何以其鑑 定報告為準據認定學甲公有市場建築物均屬於危樓，已 達須以拆除為必要之程度？
⑶何況，台灣省土木技師公會係被上訴人單方面委託鑑定 ，且上訴人等人從不知土木技師公會有到場鑑定，如被 上訴人確有鑑定之必要，何以不讓上訴人知悉？如土木 技師公會確實有到場全面鑑定，又何以上訴人毫不知情 ？何以其有就非屬市場建築物鑑定之情事？甚且，既然 被上訴人主張在87年間委請台灣省土木技師公會鑑定結 果，認定學甲公有市場建築物屬於危樓，有全面改建之 必要，何以被上訴人在與上訴人間之租賃契約屆滿後仍 繼續與上訴人簽立攤（鋪）位使用契約書，直至97年8 月25日也還與上訴人簽立本件系爭攤（鋪）位使用契約 書？凡此足見台灣省土木技師公會鑑定報告是否正確， 顯有疑義，且對於上訴人承租之學甲公所市場攤（鋪） 位建物，被上訴人亦應認為尚未符合建築法第81條所稱 「傾頹或朽壞而達到有危害公共安全」之程度，並無全 面改建之必要，否則應不會繼續與上訴人簽立契約。 ⑷至於被上訴人又提出吳長明土木技師事務所97年10月16 日針對學甲鎮○○路29、31號建物所作之建築物結構安 全鑑定報告書，主張經辦理現場混凝土鑽新取樣試驗及 結構安全鑑定，學甲公有市場建物確實符合建築法第81 條所稱「傾頹或朽壞而達到有危害公共安全」之程度， 有全面改建之必要；但該鑑定報告書並未就上訴人承租 之攤（鋪）位為鑑定，也未就學甲公所市場之建築物全 面鑑定，如以上開鑑定報告即得認為學甲公所市場之建 築物全部皆符合建築法第81條所稱「傾頹或朽壞而達到 有危害公共安全」之程度，有全面改建之必要，何以經 其他攤位承租人即訴外人陳黃月英、陳麗君、陳聰敏委 請台灣省結構工程技師公會救濟生路157號等三戶建物 鑑定之結果，卻認為並無嚴重之結構性破壞，並無立即 之危險性，僅使用時需注意維護問題？且有關系爭學甲 公所市場建築物有無拆除必要之主管機關即台南縣政府 （工務處）在被上訴人請求依法處理、限期拆除時，也 未認定學甲公有市場建築物已符合建築法第81條所稱傾 頹或朽壞而屬有危害公共安全之建築物，反而於98年6
月l日以府工使字第0980126171號函表示：「…二、本 案該建築物雖經貴所委託土木技師公會鑑定符合『建築 法第81條所稱傾頹或朽壞而屬有危害公共安全之建築物 』，惟該市場建築物部分使用人亦有委託台灣省結構技 師鑑定，經該公會鑑定結果『該建築物目前無嚴重的結 構性破壞，並無立即之危險性等』，顯與貴所委託土木 技師公會之結果持不同意見，該建築物結構是否安全， 雙方委託之鑑定有所爭議，請貴所與市場使用人就改建 涉及建築物安全鑑定之爭議再為協商」，由此更足以證 明系爭學甲公所市場建築物尚未達到須以拆除為必要之 程度，應尚未符合建築法第81條所稱傾頹或朽壞而屬有 危害公共安全之建築物至明。故而，被上訴人主張系爭 學甲公所市場建築物已符合建築法第81條所稱傾頹或朽 壞而屬有危害公共安全之建築物，有全面改建之必要， 並依系爭攤（鋪）位使用契約書第11條約定終止契約， 於法難認有據，其終止契約並不合法，兩造之租賃關係 應仍屬存在。
⑸又上訴人在96、97年間固曾簽署同意書，同意被上訴人 改建市場，但當時係因被上訴人告知將改建成三層樓， 且上訴人及其他攤位承租者當時亦有表明須系爭攤鋪位 確定為危險建物，才同意配合改建，此由被上訴人交付 黃舜澤建築師事務所製作之學甲公有零售市場21間店鋪 改建工程之工作說明書內附之規劃面積，及被上訴人提 出邱心得簽署之同意書上記載：「PS：同意在第二次協 調會議結論，如確定為危險建築物，願意配合改建」可 證，但事後被上訴人並未提出台灣省土木技師公會鑑定 報告予上訴人，又反悔表示不願改建成三層樓，雙方對 於改建案無法達成共識，始於97年8月25日重新簽立『 台南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契 約書』。而事後被上訴人又於98年7 月8日以所建字第 0980007741號函文要求上訴人等於文到三日內填妥同意 書，以利其改建，因上訴人認被上訴人不願依之前交付 之改建工程說明書改建成三樓，有失誠信，不願簽署同 意書。如以上訴人曾於96、97年間簽署同意書即認定被 上訴人主張系爭學甲公有市場確屬危樓，有全面改建之 必要，上訴人有同意改建，何以被上訴人於98年7月8日 又再次要求上訴人簽署同意書？
（四）雖系爭行政契約第11條約定：「甲方改建或整修市場時， 乙方於通知期限內無條件遷離市場並得停止繳納使用費、 清潔費」。依此條文內容觀之，並非授予被上訴人享有契
約終止權，僅有請求遷離之權利；且被上訴人請求遷離後 ，兩造契約仍未消滅，此由條文約定「並得停止繳納使用 費、清潔費」並參以「零售市場管理條例」第9條所規定 原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契 約者，得享有第一順位優先使用權之規定，即可知悉租賃 關係亦不因改建拆除、遷離而受影響。再依系爭契約第19 約定：「本契約未約定事項者，悉依零售市場管理條例及 其有關法令規定辦理」；再者，被上訴人亦自承其終止契 約係依據「零售市場管理條例」第16條第l項、第29條暨 「學甲零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」第11條規定 而終止契約；由此可知，系爭契約雖為民事私權契約，然 其契約之終止，仍應受「零售市場管理條例」有關契約終 止之規定之限制；況依被上訴人98年7月21日以所建字第 0980008244號函文亦載明係依據「零售市場管理條例」第 16條、29條等規定終止契約，則其終止契約之意思表示是 否合法，自應依據「零售市場管理條例」第16條第1項、 第29條之規定加以審酌。按攤鋪位承租人若未配合改建遷 離之要求者，縱認有違反規定，亦不當然得遽予終止契約 。經查，被上訴人發出98年7月21日以所建字第098000824 4號函主張終止租約前，上訴人均未曾受有停業處分，更 遑論一年內受停業處分三次以上，則被上訴人根本沒有終 止租約之權利。
（五）又依被上訴人98年7月21日發文所建字第0980008244號函 主旨內容：「本所依零售市場管理條例暨學甲零售市場攤 （鋪）位使用行政契約書相關規定終止台端現使用學甲公 有零售市場固定類第…號鋪位，並請台端於文到後七日內 自動搬離，切勿阻撓改建案之進行」，顯係將「終止契約 」與「限期催告搬遷」兩項意思表示，於同一紙公文中同 時為之。上訴人固應配合改建，但必須催告期限屆滿後仍 未遷離，才有違約之可言；然查，被上訴人將終止契約與 催告之表示同時為之，即違約之事實尚未發生，即同時為 終止契約之表示，則被上訴人終止契約之意思表示時，並 無違約事實發生，則被上訴人主張依據系爭契約第6條「 乙方有違約」之規定終止契約，亦屬無理由。
（六）綜上，原判決誤解系爭攤（舖）位使用契約書第11條約定 真意；對於被上訴人依據「零售市場管理條例」第16 條 、第29條規定終止兩造間租約，是否符合法條規定之要件 ，未予詳查；其認定系爭學甲公所市場建築物已符合建築 法第81條所稱傾頹或朽壞而屬有危害公共安全之建築物， 有全面改建之必要，於法未合，請求判決如上訴人之聲明
所示，以維權益。
（七）並聲明:⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人陳榮裕與被上訴人 間就台南縣學甲鎮公有零售市場攤（舖）位店類第94號租 賃契約存在。⒊確認上訴人賴三連與被上訴人間就台南縣 學甲鎮公有零售市場攤（舖）位店類第92號租賃契約存在 。⒋確認上訴人劉芳枝與被上訴人間就台南縣學甲鎮公有 零售市場攤（舖）位店類第93號租賃契約存在。⒌確認上 訴人李孟哲與被上訴人間就台南縣學甲鎮公有零售市場攤 （舖）位店類第95號租賃契約存在。⒍第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯:
（一）本件台南縣學甲鎮學甲公有零售市場店鋪租賃契約，因地 上建物已全部拆除完畢，已無確認利益:
⒈經查，本件租賃之標的物「台南縣學甲鎮公有零售市場鋪 位」已於99年4月12日拆除完畢，被上訴人已提出照片證 明，並為上訴人所不否認。本件確認租賃契約存在訴訟之 租賃標的物已因拆除而滅失，租賃物之客體既不存在，租 賃契約自無法履行，換言之，縱為確認判決亦無法除去上 訴人法律上地位不安之狀態，即無確認利益可言。是故， 本件確認租賃契約存在之訴，已因租賃物不存在而無確認 利益，欠缺權利保護必要。
⒉上訴人民事準備書（四）狀略以上訴人承租之攤位僅係一 固定範圍之土地，上開建物為承租後陸續自行加工等情， 被上訴人予以否認。上訴人此等陳述不僅與事實相違，由 「台南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契 約書」觀之，被上訴人所繳交者為攤位使用費而非地租， 且由上開契約第7條：「乙方應利用原有設備營業，不得 擅自變更，如須增加設備時應事先繪圖說明並敘明理由， 經甲方同意後始得自費添置，並於契約終止時無條件拆除 並回復原狀。」、第10條：「乙方對公物應妥善管理維護 ，如有毀損，不論其為故意或過失所致，均應回復原狀或 依照甲方規定價格予以補償。」、第13條：「鋪位之設備 因自然人或人為之損壞有修繕必要，由乙方負責賠償。」 等語可知，顯見被上訴人有鋪位設備交付予上訴人使用， 上訴人所支付者為使用上開鋪位之對價甚明，並非僅為空 白土地，否則上開契約要求非經被上訴人同意不能變更原 有設備，上訴人如何接水電營業？上訴人民事準備書（四 ）狀所陳歷經多次審理均未提出，顯為臨訟置辯之詞，不 足採信並與事實相悖。
（二）縱認本件有確認利益，被上訴人已合法終止系爭鋪位租賃
契約，上訴顯無理由。學甲公有零售市場已屬危樓，有改 建必要，上訴人接受合法通知後拒絕搬離市場，被上訴人 依學甲公有零售市場鋪位使用行政契約書第11條、第6條 、零售市場管理條例第16條第1款規定，終止本件鋪位租 賃契約:
⒈本件上訴人之租賃物均為混凝土加強磚造建築，耐用年限 為35年，惟本案屋齡約47年，遠遠超過法定年限，建物安 全性本即可疑。復以上訴人所提台灣省結構技師公會鑑定 報告書九、結論與建議5：「本標的物係興建於民國50年 ，且又無當初建造之設計圖，由於年代久遠，且耐震規範 又多次修改，故研判其耐震能力應無法滿足現行的設計規 定」等語可知，系爭公有市場處於地震頻仍之嘉南地區， 防震系數不足有害公眾安全。且系爭建築雖歷經數次地震 未致傾頹，但其結構恐已大受破壞，公眾安全實不應寄於 偶然之機率，對此防震能力顯有不足且使用已逾年限之危 險建築，既有公共建設經費可供利用，上訴人實不應因一 己之私而致公眾生命安全於事外。
⒉系爭建築因興建於50年間，由台灣省土木技師公會鑑定報 告八、（七）整體環境：「公共設施欠缺，排水不良，衛 生極差，通路狹窄，消防設施欠缺，僅集中擺置數個消防 滅火器，其餘應具備之消防栓，火災自動警報器等設施一 概缺乏，同時市場四周絕大部分均為攤販自行架設之違章 攤位所占用，不但髒亂難於通行，緊急狀況下更有礙人員 之安全與疏散，民眾生命安全極缺乏保障。」、九、（二 ）：「鑑定標的物面積合計約3800平方公尺，依內政部發 佈之建築技術規則第69條之規定，本區域內應為防火建物 ，本標的物攤位47～87，採用木造建築，木板隔間非不燃 材料，顯與規定不符。」等語可知，系爭建築設計上無法 滿足消防規定之要求，僅能由設計結構上根本改變始能維 護公眾安全，上訴人為公有市場攤商，亦有共同維護顧客 安全之責，實不應反對改建增加公有市場使用上之安全。 ⒊再查，吳長明土木技師事務所97年10月16日鑑定報告十 (1) ：「…各層樓混凝土試體強度平均值小於設計抗壓強 度之85%；且採樣六個混凝土中1F-2、1F-3、2F-2、2F-3 四個試體抗壓強度小於設計值之75%，得知鑑定標的物混 凝土抗壓強度明顯不足。」等語可知，吳長明土木技師事 務所以混凝土鑽心試體法亦同認安全結構堪慮，顯見上訴 人所辯並不可採。
⒋實則，系爭建物興建於50年，依行政院台（75）財字第22 401號函公佈之固定資產耐用年限為35年，故於86年後即
有拆遷改建之計畫，為此，台南縣學甲鎮公所即於87 年 委託台灣省土木技師公會進行鑑定，然因經費困窘且阻力 龐大，多不了了之。因現任鎮長有意推動改建，故於96年 10月26日召開學甲公有零售市場店鋪改建承租戶第1次協 調會議，並有部分承租人繳交改建同意書，后於97年1月3 日再次召開改建籌備會議，會中對於補償方案均有所著墨 ，復於97年1月22日召開第二次籌備會議。部分承租戶並 於97年5月9日以學甲郵局第44號存證信函表示：「一、貴 公所因安全考量因素，要求所有承租戶於97年7月1日起停 止使用，其立意良善，承租戶理當配合。」、「三、貴公 所與本委員會針對本市場店鋪改建案已進行三次討論及雙 方意見之溝通，基本上已大致達成應有之共識，於情於理 亦無反悔之可能。所有住戶體認到改建案勢在必行，及貴 公所為確保鎮民安全考量之美意所在!」等語。承上所述 ，承租戶對本件公有零售市場結構安全同有所慮，均認有 礙公眾安全、不堪使用而有改建之必要，僅係因要求興建 成三樓，又不願負擔改建經費，致被上訴人無力籌措經費 而延宕至今。然現任鎮長決心堆動，故於97年底再送吳長 明土木技師事務所進行鑑定，目的為謹慎處理市場改建案 是否確有必要、再次確定是否與87年鑑定結果為危樓相同 ，有87年12月11日台灣省土木技師公會鑑定意見、97 年 10月16日吳長明土木技師事務所鑑定意見可證，並因系爭 建物已逾固定資產耐用35年年限，顯有改建必要，復上訴 人又拒絕配合搬遷，被上訴人據此終止兩造租賃關係。（三）被上訴人以台南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使 用行政契約書第6條解除契約之意思表示已送達對造，自 應為判決之基礎。
⒈按第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止 契約者，準用之。民法第263條定有明文。次按，解除權 之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第258 條 第1項定有明文。是以，終止契約乃指當事人之一方本於 法律規定或契約約定終止事由發生時，向他方當事人行使 ，使契約向後失效之意思表示而言。換言之，終止權之意 思表示僅須當事人對終止契約之意思及理由通知對造已足 ，至於其法律或契約依據為何，應非終止權之意思表示內 容，而屬其終止權之行使是否合於法定要件之問題。 ⒉查本件被上訴人雖未於原審及98年7月21日所建字第09800 08244號函文載明系爭契約書第6條亦為依據，然於上開函 文說明二、三、四均表明多次要求上訴人配合改建、搬遷 遭拒之事實，並以此為由終止兩造間契約，本件終止系爭
契約之意思及理由上訴人實難謂未受送達。縱鈞院認上訴 人原審未受送達該終止契約之意思表示，惟被上訴人已於 99 年3月17日準備書狀及99年4月8日均當庭表示系爭契約 第6條為被上訴人終止契約之依據，上訴人亦難謂仍未收 受上開終止契約之意思表示。
（四）系爭契約第6條是否可為本件判決之依據？ ⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者 。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實 於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者 。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提 出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由 ，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應 駁回之。民事訴訟法第447條定有明文。
⒉本件被上訴人係因上訴人違反契約約定，即上訴人於被上 訴人辦理改建作業時，應於通知期間內無條件遷離市場之 特約，故被上訴人為促使改建作業順利進行，終止兩造之 租賃契約。換言之，被上訴人係以上訴人未依約配合改建 搬遷為由，終止兩造間之租賃契約，意思表示至為明確，