臺灣臺南地方法院民事判決 98年度建字第29號
原 告 楷聯營造工程有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊丕銘律師
被 告 臺南市政府
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 王進輝律師
上列當事人間請求給付工程款事件， 經本院於民國99年10月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍拾伍萬柒仟玖佰伍拾陸元，及自民國98年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬貳仟零捌拾捌元，由被告負擔新台幣陸仟元，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，以新台幣伍拾伍萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
㈠原告於民國95年11月2日 經由公開招標後於95年11月21日與 被告簽訂「市政大樓南側外牆滲漏防水整修工程（以下簡稱 系爭工程）」之工程採購契約（以下簡稱系爭契約），依系 爭契約第7條約定工程契約總價為新台幣（下同）793萬元。 原告業於96年5月22日完成系爭工程，被告則於96年8月22日 完成初驗、於96年8月23日完成複驗、於96年9月21日驗收合 格，依約被告自應給付工程款793萬元予原告， 惟被告僅於 97年1月3日給付6,765,548元之工程款予原告， 至於其餘工 程款1,164,452元經原告迭次催告， 被告仍不為給付，原告 乃於97年5月29日向 行政院公共工程委員會申請調解，然被 告仍藉詞不為給付致該調解於98年1月9日確定不成立。則原 告自得本於系爭契約之法律關係請求被告給付積欠之工程款 1,164,452元，惟因原告就其中128,485元之工程項目曾同意 被告減價51,396元，是原告就本件工程之請求金額應再行扣 減上開數額， 爰請求被告應給付工程款1,113,056元；另由 於原告申請行政院公共工程委員會之調解係於98年1月9日確 定調解不成立， 故原告就上開金額乃請求自98年1月10日起 計算之利息。
㈡本件原告遲延之142日不應計入原告逾期日數，該142日如予 扣除則原告並未逾期，故被告抗辯原告逾期並無理由。茲臚 陳如下：
⒈本件因可歸責於被告之事由致施工架計劃書之審查所延宕 之66日（或43日），不應計入原告逾期日數： ⑴本件工程之開工日，在形式上固為95年11月28日，然實 際上卻遲至96年2月2日方才開始搭設施工架（即開工日 實際上業已遲延66日），該開工日遲延66日不但非係可 歸責於原告，甚且係可歸責於被告。以本件施工必須搭 設施工架且原告須擬具施工架計劃書送請被告之監造人 員（甲○○建築師）同意後始得搭設施工架（參照系爭 契約第18條第3項）， 而關於施工架之搭設則被告僅僅 提供２／６「南側外牆整修要項示意圖」及５／６「外 牆施工架及安附件防護示意圖」等兩張簡略圖面（原證 四），原告悉依上開被告提供之圖面於95年12月20日擬 具施工架計劃書送請被告之監造人員甲○○建築師審查 ，然甲○○建築師卻故意刁難不予審查通過，嗣經原告 託人向甲○○建築師請求，甲○○建築師始同意讓原告 先行於96年2月2日進場搭設施工架（該施工架嗣於96年 2月15日搭設完成）， 至此則開工日已因被告之監造人 員甲○○建築師之事由而遲延66日，是該遲延之66日自 不應計入原告逾期之日數至明。
⑵又施工架之搭設係屬假設工程而非本體工程，依系爭契 約第16條第1項、第3項第㈠款約定，則原告就該屬於假 設工程之施工架，僅須於施工計劃書中提出說明而不須 另行提出施工架計劃書，然被告之監造人員卻違約額外 要求原告必須在施工計劃書之外另行提出施工架計劃書 ，致原告於上開66日均無從施工，又上開66日之無從施 工實係由於被告之監造人員對原告提出逸出合約範圍之 非份要求所致，或至少係不可歸責於原告之事由所致， 自應扣除。
⑶退步言之，縱認被告之監造人員有權額外要求原告必須 另行提出施工架計劃書，被告之監造人員至遲亦應於95 年12月21日審查通過原告所提出之施工架計劃書使原告 得自該日起進場搭設施工架，然被告之監造人員卻不斷 地以各種吹毛求疵之理由挑剔而一直不予審核通過原告 所提出之施工架計劃書致原告無從進場搭設施工架，是 自95年12月21日被告之監造人員應審查通過原告所提出 之施工架計劃書起至96年2月2日被告之監造人員准許原 告進場搭設施工架止合計43日均因可歸責於被告之事由
，或至少係不可歸責於原告之事由致原告無從施工，自 應扣除43日。
⑷系爭契約第16條第3項第㈠款約定 「乙方應於開工前擬 定施工計劃書，應包括施工管理組織、預定進度表、施 工網圖、環保措施及假設工程等，並就其主要施工部分 敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方核定」、 系爭契約第18條第3項約定 「乙方在各項工程項目施工 前，應將其施工法、施工步驟、以及施工中檢（試）驗 作業等計劃，先洽請甲方監造（工）人員同意……」、 施工說明書第２．５條約定「設計詳細圖：即工程合約 內之圖說或施工中另由建築師提供之圖樣」、施工說明 書第２．６條約定「施工大樣圖：承造人應根據設計詳 細圖於各施工階段自行製施工大樣圖，就施工現場確實 檢討」、施工說明書第４．３條約定「（被告之）圖樣 及施工說明書均係說明工程上一切施工程序、構造方法 、及使用材料規格之重要文件，二者均有同等效力」、 施工說明書第１７．４條約定「建築師對完全符合合約 規定之施工大樣圖及樣品應迅速核准（依系爭契約第17 條第3項之約定則所謂迅速核准應以不逾7日為當）」。 基上約定，可知：1.原告必須敘述施工方法、繪製施工 相關圖說以送請被告核定者僅限於主要施工部分（故不 含屬於假設工程之施工架），且2.工程上一切施工程序 、構造方法、使用材料規格、及設計詳細圖等均屬被告 （含其建築師）所應製作提供原告遵循依據者而原告所 負之義務僅須遵循依據上開被告之各項詳細設計及詳細 圖說於各施工階段繪製施工大樣圖（如被告關於施工架 之部分僅提出２／６「南側外牆整修要項示意圖」及５ ／６「外牆施工架及安附件防護示意圖」），且3.被告 之監造人員對於原告提出之書圖 亦應於7日內迅速核准 。茲：
①被告要求原告就非主要施工部分之施工架（僅係假設 工程）於施工架計劃書中必須詳述其施工方法、繪製 施工相關圖說以送請被告核定並因此就原告於95年12 月14日提出之施工架計劃書乃拒絕依前引約定於95年 12月21日前審查通過，故自95年12月21日被告應審核 通過原告之施工架計劃書起至96年2月2日被告准許原 告進場搭設施工架止計43日乃不應計入原告之施工日 數。
②再者，如前所述，原告僅係承造人而非設計人，故工 程上一切施工程序、構造方法、使用材料規格、及設
計詳細圖等均屬被告所應製作提出以供原告遵循據以 承造，而原告所負之義務則僅在遵循依據上開被告之 各項詳細設計、說明及圖說於各施工階段繪製施工大 樣圖。準此，則施工架之詳細設計、說明及圖說自係 應由被告所製作提出以供原告遵循據以承造，原告縱 須製作施工架計劃書及大樣圖亦僅須符合被告所提出 之施工架詳細設計、說明及圖說為已足，而被告就施 工架之部分卻僅提出２／６「南側外牆整修要項示意 圖」及５／６「外牆施工架及安附件防護示意圖」等 兩張簡略圖面以供原告遵循依據，從而原告所提出之 施工架計劃書依約自僅須符合前揭被告之兩張示意圖 為已足，而被告即應於7日內予以審核通過。
③原告於95年12月14日提出之施工架計劃書，被告倘認 不符前揭被告之兩張示意圖，則依舉證法則應由被告 具體主張何處不符及如何不符，依前引約定，此際除 非被告另行提出施工架之其他詳細設計、說明及圖說 以供原告遵循依據，否則被告即不得逸出前揭被告之 兩張示意圖之範圍以審查原告之施工架計劃書。 ④更有甚者，施工架之詳細設計、說明及圖說係屬應由 被告之建築師所製作提出以供原告遵循據以承造，故 就算被告之建築師怠於提出上開施工架之詳細設計圖 說則被告之建築師於審查原告之施工架計劃書時至少 亦應於一次審查中提出完足之修正意見。然被告之建 築師不但未曾提出施工架之詳細設計圖說，亦且在審 查原告所提施工架計劃書時又怠於在一次審查中提出 完足之修正意見而卻係分次陸續提出不完足之修正意 見致施工架計劃書之書面審查時程因而遭到延宕。 ⑸又以施工架計劃書之合約價格而論，被告所主張之逾期 日數或逾期處罰金額均顯違誠信原則而不正當：系爭契 約包含施工架計劃書在內之書圖製作乙項，其價格合計 僅32,547元，故如僅以施工架計劃書之價格而論其必不 逾1萬元。而如認前開所述之施工架逾期日數66日、或 施工架逾期日數43日應計入原告之逾期日數，則原告分 別須遭扣款金額為523,380元、或340,990元（因每逾期 1日扣款7,930元），其逾期扣款金額竟達該項工程項目 價格之52.338倍或34.099倍之鉅，顯然違反衡平法則（ 或比例原則），亦違反誠信原則。除非被告能證明其因 上開逾期所受之損害確達該項工程項目價格之52.338倍 或34.099倍之鉅，否則難謂正當。又本件原告縱有逾期 ，然原告之施工品質未受影響（充其量只是因為施工期
間若干無關宏旨之文書作業之枝節瑕疵致延宕完工期日 ）、亦未造成被告如何具體之損害（或至少損害極為輕 微），是被告所主張之逾期違約罰之金額顯屬過高而應 依民法第252條規定予以酌減。
⒉本件因可歸責於被告之事由致關於防水材料之審核所延宕 之12日，亦不應計入原告逾期日數：
⑴本件工程之設計存有嚴重綁標之嫌疑，因其設計係採用 僅有唯一一家國內廠商符合其規格之防水材料（即所訂 規格係抄襲特定廠商之特殊規格、且又未規定材料規格 之正負值致顯有量身訂做規範之嫌），該等系爭規格之 防水材料生產廠商原係ＭＢＴ，其後ＭＢＴ更名為德固 賽股份有限公司（以下簡稱德固賽公司），再其後德固 賽公司之建築化學品業務部於95年7月 由ＢＡＳＦ台灣 巴斯夫化學建材股份有限公司（以下簡稱台灣巴斯夫公 司）所併購（原證五），是系爭規格之防水材料僅台灣 巴斯夫公司一家廠商生產，然被告在設計時卻將上開Ｍ ＢＴ、德固賽公司、台灣巴斯夫公司視做三家廠商以規 避綁標之嫌疑。原告得標後即經由台灣巴斯夫公司之台 南地區經銷商紀豐防水工程有限公司索取台灣巴斯夫公 司生產之系爭規格防水材料產品型錄，然原告僅能取得 其產品型錄影本， 原告乃於96年1月18日將上開取得之 產品型錄影本提送審查，被告之監造人員因之挑剔而不 予完成審查，嗣經原告努力接洽而台灣巴斯夫公司均以 「公司甫於95年7月整併致產品型錄 還在青黃不接之更 新建置階段」之理由推搪產品型錄原本之提供，如此拖 延甚久後台灣巴斯夫公司終提供產品型錄原本轉送被告 審查，加上被告之建築師就原告送審之防水材料書面在 審查上予以刁難致原告早在96年1月15日 提送之防水材 料書面乃一直未獲被告之建築師審核通過而使得原告無 法獲准在96年2月15日 施工架搭設完成起為防水施作， 其後被告之建築師始於仍未核准防水材料書面審查之情 況下在96年2月27日准許原告開始進行防水施作， 是原 告自96年2月15日施工架搭設完成至96年2月26日止共12 日係因可歸責於上述被告之事由而無從進行防水施作， 故該12日不得計入原告之逾期日數。
⑵又因倘若被告所設計之防水材料規格非僅台灣巴斯夫公 司一家廠商之產品符合者，則原告便能即時提供被告所 需規格之其他廠商生產同等品之產品型錄原本，而被告 就其所設計之防水材料規格僅有一家廠商之產品符合乙 節則屬顯然違反 政府採購法第6條、第22條、第26條等
規定 （按：政府採購法第6條規定辦理採購應公平合理 且對廠商不得為無正當理由之差別待遇致被告所採用之 獨家規格即違反上開規定、第22條規定之限制性招標應 踐行施行細則第22條至第23條之1之正當程序 而被告將 防水材料規格予以嚴格限制成僅有一家廠商生產並未符 合上開規定之正當程序致亦違反上開規定、第26條規定 採用之規格在目的及效果上均不得限制競爭且不得提及 特定之設計或型式致被告採用獨家規格即違反上開規定 ），是被告就上開原告無從施工致遲延之12日非但僅係 可歸責而已，更且係屬顯然違法。
⑶關於被告之建築師就防水材料所訂規格係抄襲特定廠商 ＢＡＳＦ台灣巴斯夫公司之特殊規格、且又未規定該材 料規格之正負值致無選擇同等品之空間乙節，茲說明如 下：
①被告之建築師所設計之防水材料規格係規定在系爭契 約之施工說明書「２材料」及「２基本物性」中（詳 如原證十）。
②前揭被告之建築師所設計之契約規範之8 項規格，經 與原告送審之ＢＡＳＦ台灣巴斯夫公司之產品型錄所 述規格逐項比對後，發現兩者竟完全相同，足見被告 之建築師就防水材料所訂規格確係抄襲特定廠商ＢＡ ＳＦ台灣巴斯夫公司之產品規格，且其又未規定該材 料規格之正負值致無選擇同等品之空間。
③被告雖辯稱：系爭契約之施工說明書「參、材料說明 」業已載明「或其他同物性規格同等品」致否認本件 工程設計係採用獨家產品規格云云。然如原告之前揭 舉證顯示被告之建築師就防水材料所訂規格確係抄襲 特定廠商ＢＡＳＦ台灣巴斯夫公司之產品規格，且其 又未規定該材料規格之正負值致無選擇同等品之空間 ，被告如欲主張原告尚有其他同等品可供選擇採取， 則依舉證責任法則即應由被告舉出尚有何家廠商之防 水材料產品規格能夠符合前引之系爭契約施工說明書 所訂規格，否則被告之辯解即無足取。
④被告雖又辯稱：原告於95年12月4 日召開之施工協調 會業已確認本工程契約規定之防水材料及規格市場確 可供應無虞云云。惟查，原告否認曾為上開確認，且 被告於其99年1月21日陳報狀檢附之95年12月4日施工 協調會議紀錄並無原告之簽到，是被告之上開所辯已 無可取。何況，縱認原告曾於上開會議中確認「本工 程契約規定之防水材料及規格市場確可供應無虞」，
然其亦僅係確認原告可以沒有障礙地購得該獨家規格 之產品，非謂原告亦可沒有障礙地取得該獨家廠商之 型錄等書面資料送審，更非謂原告確認市場上另有同 等品之存在可供選擇採取，故被告上開所辯仍無足採 。
⑤事實上，被告之建築師就防水材料所訂規格既係抄襲 特定廠商ＢＡＳＦ台灣巴斯夫公司之產品規格，則被 告之建築師對於其所青睞之獨家產品自係甚為熟稔， 是所謂被告之建築師就防水材料之書面審查云云本就 是虛應罷了，此即何以被告之建築師係遲至96年5月7 日始完成防水材料之書面審查而卻竟早在96年2 月27 日即准許原告進行防水施作之原由，由此益知被告之 建築師確有違反採購法規定採用獨家規格產品，暨刁 難送審之防水材料之情形致原告因此延宕12日工期。 ⒊本件因不可歸責於原告之天候事由暨兼為維護被告之利益 而遲延18日，此18日之遲延亦不應計入原告逾期之日數： 系爭防水工程於雨天係事實上無法施作，而雨天後之三日 亦因表面潮濕亦無法施作（如強行施作會致日後表面凸起 而嚴重影響施工品質），而依施工日報表所載系爭工程施 工期間之雨天及雨天後三日係96年1月18日至21日、96年3 月7日至10日、96年3月19日 至22日、96年4月18日至21日 、96年5月20日至21日，共計18日。 又被告抗辯：系爭契 約第9條約定「本工程乙方應於甲方簽約日之次日起算7日 內申報開工，並於開工之日起105日曆天 （星期六、日、 國定假日或其他休息日均應計入）完工。除天災人禍等人 力不可抗拒及不可歸責於乙方等因素外，乙方不得以任何 理由，向甲方申請延長工期」，故工程中遇雨無法施作乙 節早在原告之預期與計算之內云云。惟查，上開約定不但 並未將遇雨無法施工之日數計入工期，更且約定「人力不 可抗拒及不可歸責於乙方」之事由（遇雨無法施工之日數 即屬此種情形－況且遇雨勉強施工必影響工程品質則於被 告不但無利反而有害）可申請展延工期（即可不予計入逾 期日數），是被告之上開抗辯並無理由。
㈢被告主張驗收改善逾期38日之部分，業經行政院公共工程委 員會認定為無理由，該38日不應計入逾期日數： ⒈被告主張「另因為防水材質不符契約規定，自96年7月7日 起至同年8月13日止（初驗之複驗合格日） 共計38日曆天 係初驗之複驗仍未改正， 依本工程契約第21條第4項規定 以逾期論處」云云。惟查，就此則行政院公共工程委員會 認定稱「⒉驗收改善逾期38日之部分：查本部分主要為初
驗時所記載之『施工品質管制紀錄報告書未依契約規範編 製完成』，經複驗仍未改正，他造當事人（即被告）依契 約第21條第4項規定計罰逾期違約金。 查本項施工品質管 制紀錄之主要缺失為『攝影紀錄未置旁白解說製作』，而 本項缺失因無法改善，經他造（即被告）以扣減價差並處 罰6倍罰款收受； 既該缺失無法改善並經減價收受，似不 應再予計列逾期罰款較為合理，故本項建議他造當事人免 予計逾期違約金」等語，此部分工程委員會之調解建議已 明示「驗收改善逾期之38日，不應計入逾期日數」，雖其 調解建議對本件並無法律上之拘束力，然其調解建議若確 有理由則亦沒有道理不予採納，是被告不能僅以其無法律 上之拘束力逕予否認，被告應具體指出工程委員會之調解 建議所依憑之理由如何沒有道理始能否認該調解建議。 ⒉被告雖又主張其對原告之扣款 係行使民法第494條規定之 減少報酬權，而非工程委員會之調解建議所稱之行使系爭 契約第21條第4項之工程逾期罰款， 致工程委員會之調解 建議並無理由云云。惟查，被告於工程委員會調解時確係 主張依系爭契約第21條第4項之工程逾期罰款為扣款 （以 故工程委員會之調解建議始會如此記載），至於所謂依民 法第494條規定之減少報酬權為扣款 係被告於本件訴訟始 臨訟而為之主張，是被告之抗辯實無理由；況且，兩造就 驗收改善逾期之38日內所涉事項既已達成扣款若干之合意 ，則依誠信原則，或依權利之默示拋棄而論，被告均不得 再就該等驗收改善逾期之38日內所涉事項主張逾期之違約 罰，是被告之抗辯確無理由。
㈣原告對於證人甲○○建築師證言之意見：
證人甲○○建築師於鈞院99年6月3日言詞辯論筆錄做證時陳 稱：「施工架也在我設計範圍之內，也列入契約裡面」並指 出依工程採購契約原告應提出計劃書，既然施工架係在證人 甲○○建築師之設計範圍內則原告自係僅須依照證人甲○○ 建築師之設計以製作施工架計劃書即符約定，而證人甲○○ 建築師（及被告）又無法具體明確地指出原告所提出之施工 架計劃書究係何處不符、如何不符證人甲○○建築師設計中 之如何內容；證人甲○○建築師雖又稱施工架很重要，但卻 無法合理說明其就很重要之施工架竟無詳細之設計圖說而僅 有兩張簡單之略圖；證人甲○○建築師就其迄未審核通過施 工架計劃書而何以施工架竟已於96年2月15日搭設完成， 且 竟已於96年5月22日本體工程申報完工後拆除乙節， 於做證 時支吾閃爍而無法為清楚合理之說明；證人甲○○建築師就 其所設計之防水材料規格何以竟如斯巧合地與獨家規格廠商
ＢＡＳＦ台灣巴斯夫公司之產品規格完全相同，且就規格之 各項數值竟無正負值之描述等節，竟僅籠統搪塞稱「我希望 的材質很穩定，所以就沒有上下限的衡量」而無正面並合理 之說明。基上，則益證原告之主張確有所據致證人甲○○建 築師始會於到庭做證時支吾閃爍而難以為清楚明確之合理說 明。
㈤原告縱未依約於不可歸責原告之事由消失後7日內 向被告申 請核實展延工期者，原告仍得主張無歸責因素之逾期日數應 予扣除而不列入計算： 被告抗辯：原告未依系爭契約第9條 及第12條之約定於 不可歸責於原告之事由消失後7日內向被 告申請核實展延工期致原告不得主張展延工期云云。惟查， 前開契約條文所稱工期展延之申請僅係涉及工期之認定及是 否逾越工期之認定，至於逾越工期後之逾期日數應如何認定 則係屬另一回事而非屬上開契約條文之規範範疇；何況，前 開契約條文所稱工期展延之申請縱認亦規範逾越工期後之逾 期日數應如何認定之問題，其約定之真意亦係指【如被告業 已核准延長工期者則兩造不得再行爭執，但如原告未申請延 長工期或被告未核准延長工期之申請即應由法院依民法相關 規定就逾期日數為認定（蓋若不然則該項私法上所爭執之工 期是否展延及逾期日數若干等等豈非逕由被告單方片面認定 而司法機關卻完全無從置喙、 則系爭契約第28條第3款所稱 「前項之協調及調解仍無法解決時，雙方同意採訴訟方式辦 理」豈非毫無意義、違反契約上最基本之當事人對等原則） ；基上，則逾越工期後之逾期日數， 即應依民法第230條規 定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不 負遲延責任」以為認定，亦即只要係非可歸責於原告之事由 所致之逾期即不應計入逾期日數，從而被告之前揭抗辯要無 理由。
㈥並聲明：
⒈被告應給付原告1,113,056元，暨自民國98年1月10日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠依據兩造所簽之系爭契約第21條第4項之規定： 「本工程在 初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲 方指定之期限內做下列處理（以下簡稱改正）並報請甲方複 驗。經複驗仍未改正者，應自限定期限之次日起，至再驗收 合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款（罰款同第25 條辦理），但逾期未改正仍在原訂履約期限內者，不在此限
。複驗以一次為限，但複驗改善期限，未逾總工期者，其複 驗不受一次限制。」，兩造間訂有驗收之程序，而原告主張 96年5月22日 完成系爭工程、96年8月22日完成初驗、96年8 月23日完成複驗，然：
⒈系爭工程約定工期105日曆天， 原告於95年11月28日申報 開工，預定完工日應為96年3月12日，然原告遲至96年5月 22日始完成系爭工程，逾期71日曆天。
⒉另因防水材質不符契約規定， 自96年7月7日起至同年8月 13日止（初驗之複驗合格日）共計38日曆天係初驗之複驗 仍未改正， 依系爭契約第21條第4項規定以逾期論處，按 日計算逾期罰款，故本件工程逾期天數 共計109日曆天（ 即71日＋38日）。
⒊系爭工程原告之所以延宕，肇因於其自申報開工後，相關 文書作業未能適時完成，或有應修正之處，未予修正即再 送審或一再拖延，截至被告96年1月18日南市秘庶字第096 00059070號函發文日止，相關施工架計畫書及強度演算書 等，經監造單位甲○○建築師所審查後，仍有資料欠缺未 全，直至2月初始進場施工， 實際進度已落後預定進度達 百分之十以上。 又被告自95年12月4日起每週均召開工務 會議，共計24次，每於會議中提醒原告注意工程進度，且 均盡力協助處理工程中所發生之爭議及困難，非其所敘「 貴府對本公司無正當理由之差別待遇．．．等語」。 ⒋系爭工程每於會議中及施工期間，均提有原告應行修正或 改善或應送審之事項，然原告每每未能如期達成要求，一 再拖延，遂影響工程進度，自誤工期。
⒌系爭工程經於96年5月22日申報完工，被告於6月13日辦理 初驗，7月11日初驗後第一次複驗，8月13日初驗後第二次 複驗，又於8月23日正式驗收，9月21日複驗合格。 ㈡原告公司是否遲誤完工日期？如是，是否須負賠償責任？賠 償之金額多少？被告是否得主張抵銷？若可，可抵銷之金額 多少？
⒈依系爭契約書第14條付款辦法：系爭工程之付款以估驗款 方式為之。 核算給付估驗款6,765,558元予原告公司，尚 餘1,164,442元未給付， 其中工程項目就不符部分扣款， 並處罰扣款6倍罰金51,396元，經抵減後為1,113,046元。 ⒉按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性 質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」 民法第334條第1項定有明文，而：
⑴本件工期逾期109日曆天， 依系爭契約書第25條逾期罰
款：逾期違約金以日為單位，乙方如不依照契約規定期 限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按工程 總價千分之一計算逾期罰款；爰系爭工程每日逾期罰款 為7,930元，合計逾期罰款為864,370元（7,930×109＝ 864,370），扣除罰款後，實際結算款應為248,676元（ 1,113,046－864,370＝248,676）。 ⑵則兩造互負債務，而其給付種類相同，故被告主張抵銷 ，抵銷之金額為864,370元， 從而依契約結算後原告可 請求之工程款為248,676元。
㈢原告主張「遲延之142天不應計入原告逾期日數」云云， 並 無理由：
⒈原告主張之疑義？
⑴「原告遲延之142日不應計入原告逾期日數……」， 該 「142日」如何計算？而被告僅主張逾期109日。 ⑵「……本開工日為95年11月28日，卻遲至96年2月2日方 搭設施工架（即開工日實際已遲延43日）……」，爰該 段期間總天數應為67日，本項所稱「43日」如何計算？ ⒉原告主張「可歸責於被告之事由致施工架計劃書之審核逾 期43天，此43天之遲延不應計入原告逾期之日數」云云， 然原告自承：
⑴「本件工程之開工日，在形式上固為95年11月28日，然 實際開工日卻遲至96年2月2日才開始搭設施工架……原 告悉依上開被告提供之圖面於95年12月20日擬具施工架 計劃書……」云云，原告既然遲至95年12月20日才擬具 施工架計劃書，則95年11月28日至95年12月20日共22天 係掌握在原告手中，豈是被告延遲。
⑵「然甲○○建築師卻故意刁難不予審查通過……甲○○ 建築師始同意讓原告先行於96年2月2日進場搭設施工架 」云云，然：自95年12月20日送審施工架計劃書至96年 2月2日進場搭設施工架，共43天，原告主張甲○○建築 師故意刁難不予審查通過，卻無實質之證據，僅空言甲 ○○建築師刁難；且兩造所定之工程契約第12條工程延 期中明載「……不可歸責於乙方之事由，而需延展者， 乙方應於事故發生或其事故消失後七日內，向甲方申請 核實展延，逾期不予受理……」已經賦予原告申請工程 延期之機會，然被告並未收到任何有關被告工程延期之 申請。故而因原告自身之原因所造成，該延宕之43日， 亦應計入逾期日數。
⒊原告主張「……被告額外要求原告提出施工架計劃書致延 宕66日（或43日），不應計入原告之逾期日數」云云，無
非以「施工架搭設係屬假設工程而非工程本體……不需另 行提出施工架計劃書」云云為主要依據，然：
⑴施工架工程係屬廣義之假設工程，而本件之施工架工程 與假設工程分列，屬於狹義之假設工程：
A.依據兩造採購契約後附之估價單（附件一）施工費部 分將「假設工程」與「外部施工架」分列，而假設工 程之施工費僅78,378元，而外部施工架之施工費高達 1,900,120元，幾乎佔總工程費之1/3。 B.依採購契約後附之施工補充說明第12條載：「承包商 施工過程中所有加固、施工方法、工程技術、工作程 序、施工安全及各隱敝處均屬責任施工．．」（附件 二），監造單位所提出之示意圖，並非依據示意圖而 施作，示意圖僅係舉例，如何施工應由原告提出施工 架計劃，故原告才會自行提出兩款之施工架形式（附 件三）。
C.依採購契約後附之施工架施工 及拆除應注意事項第5 條載：「施工架施做前，承包商應提報施工計畫書， 包含門型鋼管鷹架、底座、聯結器、插梢、安全防護 網、鷹架配置圖、立面圖、應力檢討（應有土木、結 構技師簽證），材質證明文件，經業主及現場監造人 員同意後方可施做」（附件四）此亦為原告應提出施 工架計劃書之依據。
D.監造單位並無刁難情事：依據系爭契約之施工品質及 安全衛生計畫書之規定：「施工架之搭設必須依營造 安全衛生設施標準之相關規定辦理，由結構技師妥為 設計之，以確保施工架之安全性」（附件五），依據 加強公共工程勞工安全衛生管理作業要點第12條第㈣ 項：「機關辦理工程招標時，應於招標文件及契約明 訂下列安全監督查核事項：……㈣施工架、支撐架、 擋土牆等．．」（附件六）監造單位係依據相關規定 監造，並無任何刁難情事。
E.證人甲○○建築師證稱：「……施工架也在我設計範 圍內，也列入契約裡面，工程合約書裡有規範施工架 施工前承包商（原告）應提出計畫書，承包商也有同 意亦提出整體企劃書，施工前要提出施工架計劃書， 庭呈計畫書」（附件十一）、「工程採購契約書由兩 造簽訂，內容提到乙方應提出計畫書，合約圖說裡廠 商投標依據」、「施工架完工之後不會呈現，之後會 拆除，不見得對施工架提出圖面．．不同廠商有不同 作法，設計圖上主要根據契約書裡面提到包括勞工安
全法等相關法令規範去審酌設計圖表達內容，工程施 工架是很重要項目，在整個工程佔用金額比例很高． ．施工架占1,900,120元，契約總金額7,078,156元， 所以我們在設計的時候有特別針對施工架裡面的配置 圖及立面圖，包括材質證明文件有特別提醒要納入施 工計劃書，我們表達是設計圖，並不是施工圖書，依 照安全設施標準法施工者應該依施工圖書，我們提醒 施工架是很重要工程」、「施工架不是在完工後會呈 現出來的，其他需要呈現出來的，其他需要呈現出來 的東西，我會很詳盡呈現出來沒錯，施工架如用單管 式的方式，重要的是結構及載重，主要施工圖是由營 造來提．．」此皆為原告應提出施工架計劃書之依據 。
⑵若鈞院認為本件之施工架工程係屬假設工程，則： A.系爭契約第16條第3項約定： 「乙方應於開工前擬定 施工計畫書，應包括施工管理組織．．及假設工程等 ，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關 圖說，送請甲方核定，甲方為協調相關工程之配合， 得指示乙方作必要之修正」，則施工計畫書即應包括 假設工程之施工架計劃， 另系爭契約第18條第3項約
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