臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第1847號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十八年度偵字第一四一三二號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年捌月，扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支及上開門號ＳＩＭ卡各壹枚、電子磅秤壹台、夾鏈袋陸包均沒收，共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，與戊○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與戊○○ 共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表 所示之己○○、丁○○分別以電話與戊○○持用之00000000 00號、0000000000號行動電話聯絡，約定購買海洛因之地點 與金額後，甲○○即於附表所示之時間，由戊○○駕車搭載 甲○○共同前往附表所示之地點，由甲○○負責注意警察或 交付海洛因，而分別以五百元之價格，與戊○○共同販賣第 一級毒品海洛因予己○○、丁○○各一次。嗣經警於九十八 年九月一日下午一時三十分許，在善化鎮○○路二之二號「 凱怡汽車旅館」前攔檢戊○○，扣得海洛因五小包（驗餘合 計淨重二點五四公克）、甲基安非他命二小包（驗餘合計淨 重一點二三三公克）、吸食器一具及戊○○所有供聯絡販賣 毒品所用之上開行動電話二支、電子磅秤一個，及預備供販 賣毒品所用之夾鏈袋六包等物（另扣得一支行動電話與販賣 毒品無關；戊○○販賣毒品部分，另案審結），經戊○○供 述有與甲○○共同販賣海洛因事宜，始循線查獲上情。二、案經臺南縣警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查 本件被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本 院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明 異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審 酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認 定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告甲○○就其有於附表所示時、地，與戊○○共同以 附表所示之價格販賣海洛因與己○○、丁○○等情，於警詢 、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警卷第二頁至第四頁 、偵卷第五十三頁至第五十四頁、本院卷第一百七十九頁） ，復據證人己○○、丁○○於警詢及偵查中證述綦詳，證人 己○○於警詢證稱：九十八年八月初下午四點左右，有另一 人和戊○○一起開車到善化戶政事務所附近賣海洛因給我， 這次我買五百元，我是用公用電話撥打戊○○0000000000號 行動電話等語；於偵查中證稱：我在九十八年八月間某日下 午四點，在善化郵局附近，向戊○○買海洛因一包五百元， 戊○○開車載另一名男子來與我交易等語（見警卷第二十頁 、偵卷第十頁、第五十二頁）；證人丁○○於警詢證稱：我 是打電話向戊○○買海洛因，甲○○都跟戊○○一起出來， 有幾次我錢交給甲○○，甲○○拿海洛因給我，而戊○○也 都在車上，我都是買五百元，這情形是在八月中旬等語；於 偵查中證稱：我打電話向戊○○買海洛因三至五次，有一個 男子與戊○○一起來，由該男子與我交易，時間是在九十八 年八月間，每次都是買五百元海洛因，後來警察提示甲○○ 照片給我看，那名男子是甲○○等語（見偵卷第三十四頁至 第三十五頁、第五十二頁），而證人己○○、丁○○均有多 次施用第一級毒品之前科素行，有證人己○○、丁○○之臺 灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷，顯見證人己○○、 丁○○因施用毒品惡習緣故，確實有取得海洛因之需要，且 證人己○○、丁○○均與被告無任何仇怨，既已指證主要販 毒者為戊○○，當無基於誣陷被告之目的，而虛捏被告與戊 ○○共同前來交易海洛因之理，是證人己○○、丁○○上揭 證述應屬可信。則被告甲○○自白有於附表所示時地與戊○ ○共同販賣五百元海洛因與己○○、丁○○各一次等節，核 與證人己○○、丁○○於警詢及偵查中之證述情詞大致相符 。再者，證人戊○○亦於警詢指稱：我請阿弟販賣海洛因， 是因為我是外地人來販賣，我怕購買者是警察，所以我請阿 弟來幫我過濾，阿弟是甲○○，他幫我過濾客人我會提供毒 品一起吸食等語（見警卷第十六頁至第十七頁）；於偵查中
證稱：曾與甲○○一同販賣海洛因給己○○一次、丁○○一 次等語（見偵卷第五十二頁），是證人戊○○亦證稱被告甲 ○○確實有與之共同販賣海洛因與己○○、丁○○乙情。此 外，並有扣於另案戊○○持用之0000000000號、0000000000 號行動電話、電子磅秤一個，及戊○○預備供販賣毒品所用 之夾鏈袋六包等物可資佐證，堪認被告上開自白與事實相符 ，應屬可信。
三、海洛因為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利 可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端將海洛因交付他人 之理；且被告對於其與戊○○共同販賣海洛因係本於營利意 圖而為並不爭執，並於警詢坦承：我有向戊○○買安非他命 ，若和戊○○一起去販賣海洛因，他會多給我一倍的安非他 命，也就是說我買一包五百元，他會給我二包的量，我就可 以省五百元安非他命錢等語（見警卷第三頁），顯見被告與 戊○○共同販賣海洛因，有自戊○○處取得相當之利益，其 有藉由與戊○○共同販賣海洛因營利之意圖甚明。故本件事 證明確，被告上開販賣海洛因犯行均至堪認定，均應依法論 科。
四、核被告附表所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之 販賣第一級毒品罪。被告與戊○○就附表所示二次販賣第一 級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又 被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，分別為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告二次販賣第一 級毒品罪犯行，犯意個別，行為互殊，均應分論併罰。再修 正後之毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告 於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及審理時始終坦認與戊 ○○共同販賣海洛因予附表所示之人不諱等情，有各次調查 、訊問及審判筆錄在卷可證，揆諸前揭規定說明，被告自得 依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。又按販 賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品 罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海 洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相 同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛 社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其 情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則
，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查本件被告上開與戊 ○○共同販賣海洛因之犯行，僅販售二次，合計販售金額一 千元價值非鉅之毒品，而其販賣毒品牟利，乃肇因為求取得 安非他命施用，獲利非鉅，且交易範圍有限，手法尚屬單純 ，足見係因偏差之價值觀致罹法網，惡性要非可與專以販賣 毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其犯罪情狀在客觀上並 非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如與毒梟價量鉅大之販賣 交易同，均處無期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例， 客觀上足以引起一般同情，因認縱使量處法定最低刑度之無 期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，就其所犯 販賣第一級毒品犯行，均予以酌量減輕其刑，並均遞減之， 俾輕重得宜，罰當其罪。
五、爰審酌被告素行尚佳，於本院審理中自承係國中畢業之智識 程度，未婚，無子女、前打零工之生活狀況，明知毒品嚴重 戕害國民之身心健康，因欲取得價廉之安非他命施用而與戊 ○○共同販毒之犯罪動機，販賣第一級毒品之次數為二次、 金額各為五百元；於偵查中及本院審理時均坦承犯行，尚知 悔悟，犯後態度良好，檢察官具體求處應執行有期徒刑七年 八月等一切情狀，分別量處如附表所載之刑，並定其應執行 刑如主文所示。
六、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣 告（最高法院九十八年度臺上字第一０六三號、九十八年度 臺上字第七三八號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例 第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第 十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。」，而共同正犯之犯罪所得 為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其 財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故 各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒 收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重 複諭知沒收。又犯販賣毒品罪，屬被告所有供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，既經扣案，且於裁判時仍存在且扣押中， 即無「全部或一部不能沒收」之情形，逕諭知沒收即可（臺 灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類提案第二 九號法律問題審查暨研討結論參照）。
㈠查被告二次與戊○○共同販賣五百元海洛因與己○○、丁○ ○，因共犯所得應合併計算，各該販賣海洛因所得五百元， 應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各次所 犯之刑宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告 與戊○○之財產連帶抵償之。
㈡又扣於另案之0000000000號、0000000000號行動電話各一支 、電子磅秤一台、夾鏈袋六包均為共同正犯戊○○所有，業 據戊○○於臺灣高等法院臺南分院九十九年度上訴字第六四 三號即其被訴販賣海洛因之案件供陳明確，而證人己○○於 警詢證稱係撥打戊○○0000000000號行動電話聯繫購毒事宜 （見偵卷第十頁），證人丁○○則於另案戊○○被訴販賣毒 品案件之警詢證稱係撥打戊○○0000000000號行動電話聯繫 販毒事宜（見臺灣高等法院臺南分院九十九年度上訴字第六 四三號案件警卷），而上揭二支行動電話與0000000000號、 0000000000號門號ＳＩＭ卡既為共同正犯戊○○所有，並分 別供戊○○作為附表編號一、編號二與被告共同販賣海洛因 所用之物，故本於共同正犯責任共同之原則，併依毒品危害 防制條例第十九條第一項前段規定，於各該主文項下宣告沒 收（此為已扣案物品，就此部分無追徵價額問題，且無重複 沒收、抵償之疑慮，自均無諭知「連帶」沒收必要，以及如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要）。而扣於另案 之電子磅秤一個、夾鏈袋六包等物，亦為共同正犯戊○○所 有，供其前揭販賣海洛因犯罪所用之物、預備供犯罪所用等 情，亦據戊○○於前述被訴販賣海洛因之案件供陳明確，本 於共同正犯責任共同之原則，應分別依毒品危害防制條例第 十九條第一項、刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。至 0000000000號行動電話一支、吸食器一個，與被告及共同正 犯戊○○前揭販賣海洛因行為無涉，自不予宣告沒收。 ㈢至戊○○所有扣於另案之海洛因五包（驗餘合計淨重二點五 四公克），因戊○○除與被告於上揭時地共同販賣海洛因外 ，另於九十八年八月三十一日、同年九月一日有販賣海洛因 行為，則戊○○持有剩餘毒品之低度行為，應僅為其最後一 次販賣毒品之高度行為所吸收，則就該查獲之剩餘毒品，自 祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，是被告雖與戊○ ○於九十八年八月初、八月中旬共同販賣海洛因，然就戊○ ○嗣後另單獨為販賣海洛因行為後為警扣得之海洛因，自無 庸依共同正犯責任共同原則，宣告沒收銷燬之。再扣於另案 之甲基安非他命二包（驗餘合計淨重一點二三三公克），雖 屬違禁物且為本案共同正犯戊○○所有，惟與本案販賣第一 級毒品犯罪無關聯性，應屬戊○○另行持有或施用第二級毒
品之證物，自不能在本案宣告沒收銷燬，宜由另案處理或由 檢察官另行以戊○○為被告單獨聲請沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 郭瓊徽
法 官 黃琴媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾國華
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
附錄本判決論罪法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表
┌─┬────┬─────────┬─────┬────────────┐
│編│行為人 │ 交易過程 │販賣物品 │宣告刑 │
│號│ │ │所得金額 │ │
├─┼────┼─────────┼─────┼────────────┤
│一│戊○○及│九十八年八月初某日│海洛因一包│甲○○共同販賣第一級毒品│
│ │甲○○ │下午四時許，己○○│五百元 │，處有期徒刑柒年陸月，扣│
│ │ │撥打戊○○之098313│ │案之電子磅秤壹個、夾鍊袋│
│ │ │7417號行動電話聯絡│ │陸包及門號0000000000號行│
│ │ │後，戊○○駕車搭載│ │動電話壹支（含SIM卡壹枚 │
│ │ │甲○○前往臺南縣善│ │）均沒收，共同販賣第一級│
│ │ │化鎮○○路郵局附近│ │毒品所得新臺幣伍佰元與陳│
│ │ │，由甲○○負責注意│ │證傑連帶沒收，如全部或一│
│ │ │有無警察，戊○○負│ │部不能沒收時，以其與陳證│
│ │ │責收款及交付海洛因│ │傑財產連帶抵償之。 │
│ │ │，以五百元之價格，│ │ │
│ │ │共同販售海洛因一小│ │ │
│ │ │包給己○○。 │ │ │
├─┼────┼─────────┼─────┼────────────┤
│二│戊○○及│九十八年八月中旬某│海洛因一包│甲○○共同販賣第一級毒品│
│ │甲○○ │日，丁○○撥打陳證│五百元 │，處有期徒刑柒年陸月，扣│
│ │ │傑之0000000000號行│ │案之電子磅秤壹個、夾鍊袋│
│ │ │動電話聯絡後，陳證│ │陸包及門號0000000000號行│
│ │ │傑駕車搭載甲○○，│ │動電話壹支（含SIM卡壹枚 │
│ │ │前往臺南縣善化鎮中│ │）均沒收，共同販賣第一級│
│ │ │正路郵局附近，由王│ │毒品所得新臺幣伍佰元與陳│
│ │ │俊仁負責收款及交付│ │證傑連帶沒收，如全部或一│
│ │ │海洛因，以五百元之│ │部不能沒收時，以其與陳證│
│ │ │之價格，共同販售海│ │傑財產連帶抵償之。 │
│ │ │洛因一小包與丁○○│ │ │
│ │ │。 │ │ │
└─┴────┴─────────┴─────┴────────────┘