臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第1223號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第
6671號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國88年3月8日起，基於占用 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處玉井工作站（以下 簡稱玉井工作站）所轄玉井事業區第8林班TWD97座標X：196 573、Y：0000000位置之國有林班地土地之犯意，於未經同 意之情形下，擅自於前揭林地墾殖芒果果樹，並以搭建及翻 修地上建築物之方式，占用前揭林地，總共占用面積為5227 平方公尺(以下簡稱系爭土地)。嗣經林務局人員於97年3月 20日執行例行林野巡視時發現有工人正在整修前揭地上建築 物，遂勸阻工人停止施工，並要求甲○○到玉井工作站說明 ，經該站人員向甲○○告知其已違法占用林地，而要求拆除 上開占用林地之建築物後，其仍請工人繼續施工，拒不拆除 上開建築物而持續占用上開林地，以供自己居住使用。案經 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處訴由嘉義市政府警 察局移送檢察官偵查而知悉上情，因認被告甲○○涉犯森林 法第51條第1項之非法墾殖罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 ，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法 院29年上字第3105號、76 年台上字第4986號分別著有判例 可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯前揭違反森林法罪嫌，係以： ⑴被告甲○○於警詢及偵查中之供述，證明被告明知前揭林 地為林務局之土地，仍於土地上墾植芒果，及經玉井工作 站人員告知被告應停止整修前揭林地上之建築物，被告仍 執意完成整修工程之事實。
⑵證人即玉井工作站技術士黃忠勇於警詢及偵查中之證述， 證明被告所占用之林地屬玉井工作站所轄玉井事業區第8 林班林地，且未經被告承租，及黃忠勇於97年3月20日至 前揭林地巡視時，發現有工人正在整修前揭林地上之建築 物，經其制止，並要求被告至玉井工作站說明，被告遂於 同年月26日至玉井工作站表示欲承租上開林地，經該站人 員告以應停止整修工程，被告卻繼續施工至完成之事實。 ⑶森林被害告訴書1份及現場照片8幀，證明被告占用前揭林 地並墾植芒果樹，及占用範圍之事實。
⑷玉井工作站所轄玉井事業區第8林班90年1 2月及97年3 月 20日航空攝影各1紙，證明被告於90年12月至97年3月20日 之期間內占用前揭林地且擴建，而有新的占用行為之事實 。
⑸讓渡書影本2紙，證明被告對於何時開始占用前揭林地乙 節，先是陳稱：伊係於88年3月8日向他人購買前揭林地上 之建築物云云，後則辯稱：前揭林地及房子是82年跟別人 讓渡過來云云，其後又改稱：伊已住20多年云云。被告辯 詞前後不一，經參以被告提出之讓渡書2紙，認為被告係 於88年3月8日始自其兄莊江松處受讓前揭林地之地上建築 物及芒果果樹乙情等為證。
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公 訴檢察官及被告於本院準備程序及審理時對於公訴人所提出 之森林被害告訴書、證人即玉井工作站技術士黃忠勇於警詢 中之證言、讓渡書等均未表示不同意作為本案之證據，且迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述 及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為證據為適當，自得作為證據。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖
非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身 分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人 身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前 揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成 之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之 1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即 一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法 院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查告訴人之代理 人黃忠勇於97年5月15日經檢察官訊問時之陳述，係以告訴 人代理人身分傳喚到庭，非以證人身分傳喚到庭，依照上開 說明，即與「依法應具結」之要件不合，不適用刑事訴訟法 第158條之3規定。其於偵查中以告訴人代理人身分所為之供 述證據，雖屬傳聞證據，且被告於本院審理中對於其證言未 表示不同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議。本院審酌前揭但並無顯不可信之情形，應認有證據 能力。
三、又現場照片、航空攝影等，係以機械（照相機）方式所留存 之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據 ，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違 背法定程序或經偽造、變造所取得，又與本件事實具有相當 之關聯性，應認該等照片亦有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告對於系爭土地上翻修建物之事實並不否認，惟堅決 否認有違反森林法犯行，辯稱：土地上的建物不是我蓋的， 我沒有擴建，我只是修爛掉的木板而已；果樹也不是我種的 ，果樹我只是管理而已，我是受讓他人，向他人購買而已， 不是我開墾的；建物和果樹是讓渡前就有的等語。二、按上訴人向某甲訂購之山地，係在某甲竊佔完成以後始行買 受，縱上訴人明知某甲係竊佔而得，因貪其價廉仍予買受， 祇能成立故買贓物罪，與收買動產之盜贓初無異致，不能謂 其收買行為即為竊佔不動產，至收買後之轉賣行為為處分贓 物，亦無另成立他罪之理，最高法院26年渝上字第1560號， 著有判例可稽，合先敘明。
三、經查：本件系爭土地及地上物，係案外人劉燕妹於82年11月 17日讓渡予吳南順及被告之兄莊江松2人。其後吳南順及莊 江松於88年3月8日出售予被告，此分別有82年11月17日及88 年3月8日讓渡書2紙附卷，及88年3月8日讓渡書上記載「收 付價款完畢」等語(見本院卷第52、53頁)可稽，足以證明系 爭土地及地上物係被告自88年3月8日起向吳順南及莊江松購 買而取得，而由被告占有、使用、管領中者。
四、次查：被告受讓上揭土地當時，其前手未曾向主管機關承租 或申請使用許可，被告買受之後亦未曾向主管機關申請承租 或使用許可等事實，業據被告於本院審理中供稱：他們(指 被告之前手)沒有合法承租，我哥哥生前有告訴我，他們並 沒有向林務局合法承租，他只有跟我說只要在林班地住夠久 ，政府如果開放，我就可以向林務局承租，但事後都沒有人 提土地開放的事情，我不知道如何向林務局承租，也沒有向 林務局承租等語(見本院卷第78頁)及被告於買受系爭土地及 地上物當時，未曾向案外人吳南順、劉燕妹或其兄莊江松取 得任何關於系爭土地之承租或使用許可之文件可稽。依此足 認被告自受讓占用系爭土地及地上物時起即明知系爭土地未 經合法承租，亦未申請使用許可，為非法使用之事實。故被 告於本院審理中另辯稱台灣電力公司同意提供電力20餘年， 使其受騙以為土地是合法使用云云，應與事實不符，不足採 信。再證人即告訴人之代理人黃忠勇於警詢中證稱：甲○○ 是97年3月26日到工作站要求讓其承租林班地(見警卷第5頁) ；於檢察官偵查中證稱：我們主管有跟被告說國土濫墾清理 計劃，有規定58年5月18日之前所墾殖，可補辦承租，在今 年(97年)7月中旬才公告，8月30日止，又延至9月8日，之前 我們有告訴被告此計劃，但後來去調66年航照圖，並未發現 系爭土地有墾殖現像，所以是確定不可能承租了等語(見偵
卷第21頁)，非但證明被告早已明知系爭土地並非合法承租 使用之事實，且足以證明被告之前手，即劉燕妹、吳南順及 莊江松等人於系爭土地上之佔用、墾殖未經合法承租或申請 ，為非法使用之事實。
五、本件告訴人即林管處提出86年7月20日之航空攝影地圖與90 年12月之航空攝影地圖，二相對照，系爭土地明顯有擴建之 情形(見警卷第9頁)，然而被告受讓系爭土地係在88年間， 此亦有上揭讓渡書可稽(見本院卷第53頁)，因此無法證明擴 建係被告所為。又證人黃忠勇於檢察官偵查中證稱：就像第 10頁上方照片(指警卷第10頁)，綠色鐵網部分，之前97 年3 月20日我們去看時，發現剛好在翻修，快要完成了等語( 見 偵卷第5頁)，證稱被告確有於系爭土地上新建建築物之行為 。再依告訴人提出之照片(見警卷第10-12頁、本院卷第59 頁編號1、2所示照片)，照片中建物之材料由外表觀之光亮 、嶄新、屋頂部分無任何灰塵、髒污，顯然為新建之建物， 足以證明係被告占用系爭土地之後所新建者，然而除90年12 月間之航空攝外，並無最新航空攝影圖以供比對參酌，故無 法證明此新建之建物係在被告買受系爭土地之範圍內，抑或 範圍外，故無法證明被告之新建建物行為係被告買受系爭土 地外另一新的佔用行為。起訴書意旨雖稱：有97年3月20日 航空攝影1紙與90 年12月之航空攝影1紙互相核對，可以證 明被告於90年12月至97年3月20日之期間內，有占用前揭林 地且擴建，而有新的占用行為之事實，然而公訴人所稱之「 97年3月20日航空攝」(見警卷第8頁)並不存在，該圖僅係證 人黃忠勇依據90 年12月間之航空攝影所為被告佔用狀況之 測繪圖而已，此觀之該圖面下方之記載即可知悉，亦即依公 訴人所指稱之「97 年3月20日航空攝」圖片所示被告佔用之 面積即為90年12月攝空攝所示之面積，故無法逕以此認定被 告確有於買受系爭土外，另外佔用土地興建新建物之行為。六、綜上，被告之前手劉燕妹、吳南順及莊江松佔用系爭土地興 建建物及墾殖芒果樹之初既無合法使用之權源，即屬佔之行 為，被告向其前手購買系爭土地，係在前手竊佔完成以後始 行買受，依照上揭判例所示，祇能成立故買贓物罪，至於被 告嗣後於上揭土地上翻修、新建或種植芒果樹之行為不過為 處分贓物之行為，亦無另行成立竊佔或墾殖罪之餘地。七、此外，依據公訴人所提出之證據方法，即被告甲○○於警詢 及偵查中之供述、證人即嘉義林區管理處玉井工作站技術士 黃忠勇於警詢及偵查中之證述、森林被害告訴書1份及現場 照片8幀、玉井工作站所轄玉井事業區第8林班90年12月航空 攝影1紙等物，均僅足以證明被告確有上揭故買贓物及處分
贓物之事實而已，無法證明被告確有於系爭土地範圍以外， 另一新的竊佔或墾殖之行為，自不得為被告有罪之諭知。八、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定 有明文；又按竊盜罪係以行為人竊取他人之動產為犯罪構成 要件；故買贓物則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所 有權始克成立，二者構成要件迥異，社會基本事實並非同一 ，檢察官起訴竊盜事實，法院自行認定贓物事實加以審判， 變更起訴法條，論處被告贓物罪刑，於法不合。前者為意圖 為自己不法之所有，竊取森林主副產物之竊盜罪；後者為明 知梢楠角材為贓物，仍加以收受、搬運、寄藏或故買之贓物 罪，犯罪構成要件迥不相同；侵害財產法益亦有不一，另犯 罪時間、地點，亦有顯著差異，所受法律評價，又大不相同 ，罪質並無共通性可言。依上開說明，二者社會基本事實並 不同一，法院無從就被告二人涉嫌所犯贓物罪加以審判。被 告二人涉嫌贓物罪部分，自應另行移送管轄地方法院檢察署 偵辦，最高法院97年度台上字第3867號著有裁判可稽。亦即 當犯罪事實之構成要件、受侵害之財產法益及犯罪之時間、 地點、所受法律評價均不相同時，二者間即無變更起訴法條 之可能。今被告所犯者為故買贓物之犯行，而其處分贓物之 行為既不受刑法課責，亦即並不另論佔用或墾殖之犯行，然 檢察官認被告係違反森林法第51條第1項之罪嫌，二者間受 侵害之財產法益及犯罪之時間、地點、所受法律評價均不相 同，且起訴書事實欄內亦未論及被告買受系爭土地之前手即 劉燕妹、吳南順、莊江松等人有何非法佔用、墾殖、或故買 贓物之違法犯行，故本院亦無變更起訴法條之可能，附此敘 明。
九、綜上述，本件公訴意旨所提出之據積極證據所為之證明並未 達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，故不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據 足資證明被告確有上揭違反森林法第51條第1項之不法犯行 ，揆諸前述規定，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判 決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 包梅真
法 官 蔡直青
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日