臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第463號
上 訴 人 戊○○
壬○○
甲○○
己○○
丁○○
兼上五人
訴訟代理人 乙○○
被上訴人 利代旅行社有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 辛○○
被上訴人 庚○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年
六月二十二日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭98年度北簡字第3556
6號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於九十九年十月六
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人庚○○應再給付上訴人新台幣貳拾壹萬陸仟元之自民國九十七年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人庚○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文，此規 定並透過民事訴訟法第436條之1第3項準用於簡易訴訟之二 審程序。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦 有明文規定。查上訴人於原審係請求被上訴人連帶給付原告 新台幣（除另標明外下同）216,000元，嗣提起上訴後，原 聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人216,000元 ，並自97年8月27日起至清償日止，按年息5%計算利息。嗣 於99年8月24日本院準備程序期日中補充第二項聲明應由被 上訴人連帶給付，復於99年10月6日言詞辯論期日補充聲明 為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人庚○○應 再給付上訴人216,900元之自97年8月27日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈢被上訴人利代旅行社有限公司（下稱
利代旅行社）應就原判決關於命被上訴人庚○○給付216,90 0元部份及前項利息，負連帶給付之責，經核為擴張原起訴 聲明（對被上訴人庚○○追加請求利息及對被上訴人利代旅 行社追加請求本金及利息部分）及聲明之補充與更正，依前 開規定，當可允准，先予敘明。
二、上訴人主張：渠等參加被上訴人利代旅行社之旅遊行程，於 第8日行程至瀋陽時即停止，上訴人遭要求每人需支付人民 幣7,250元才能繼續後續行程，上訴人不得已即先支付上開 款項，迄今仍未經退還上開款項。又上訴人均係與被上訴人 庚○○聯繫，被上訴人庚○○為被上訴人利代旅行社之副總 經理，並向上訴人收款或刷信用卡，上訴人曾質疑刷卡單無 抬頭，被上訴人庚○○稱要補章，但事後沒給，後來發現竟 是訴外人福洋旅行社的刷卡單，顯然存心詐騙。而福洋旅行 社賣機票給被上訴人利代旅行社，且大陸東北當地旅行社是 跟被上訴人利代旅行社簽約，大陸東北旅遊之領隊亦說是帶 被上訴人利代旅行社的團，另觀光局及品保協會亦查證均係 被上訴人利代旅行社出的團，被上訴人庚○○代表被上訴人 利代旅行社對外招攬業務，卻用中貿旅行社名義開立收據及 合約書，收團費卻不付旅遊費用，致上訴人在大陸付費後才 成行，為此請求被上訴人應連帶償還上開墊款。本件旅遊機 票之開立、出團皆為被上訴人利代旅行社名義所為，原審未 予詳察，單憑被上訴人利代旅行社片面之詞，採信被上訴人 庚○○偽證，否認被上訴人庚○○乃被上訴人利代旅行社之 員工，顯有違誤，為此提起上訴。
三、被上訴人方面：
㈠被上訴人利代旅行社援引原審之抗辯，否認被上訴人庚○○ 為其員工；否認與上訴人間有旅遊契約存在。
㈡被上訴人庚○○則承認其應給付上訴人216,000元。四、原審命被上訴人庚○○給付上訴人216,000元，並駁回上訴 人其餘請求，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加（擴張） ，而聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人庚 ○○應再給付上訴人216,900元之自97年8月27日起至清償日 止，按年息5%計算利息。㈢被上訴人利代旅行社應就原判決 關於命被上訴人庚○○給付216,900元部份及前項利息，負 連帶給付之責。被上訴人則均聲明：上訴駁回。至被上訴人 庚○○就其原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定。五、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人庚○○以中貿旅行社名義在報紙上刊登廣告，招攬 消費者出團至大陸及北韓12日旅行團，經上訴人分別繳納費 用予被上訴人庚○○，並於確定期日出團旅行。
㈡出團後旅遊至第8日行程時，上訴人遭要求每人需支付人民 幣7,250元才能繼續後續行程，上訴人因而均如數支付上開 款項。
六、得心證之理由：
上訴人主張伊等經由被上訴人利代旅行社之副總庚○○之招 攬而參加被上訴人利代旅行社之旅遊行程，詎被上訴人收取 團費後卻不付旅遊費用，致上訴人在大陸須付費後始得繼續 旅遊行程，被上訴人應連帶償還上開費用等語，被上訴人利 代旅行社則否認與上訴人存在旅遊契約關係，並以前開情詞 置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又債權債務之主 體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問 其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得 對於債務人以外之人而請求履行（最高法院17年上字第906 號判例參照）。是基於債權債務相對性原則，締結契約之債 權人僅得對債務人請求履行，除第三人承擔債務外，尚不得 對第三人請求履行，自亦無從對之主張債務不履行損害賠償 。據上，本件主要應審究者，乃與上訴人訂立旅遊契約者是 否為被上訴人利代旅行社。茲論述如下：
㈠查被上訴人庚○○於97年7月18日以中貿旅行社名義與上訴 人己○○簽約；於97年8月5日以中貿旅行社名義與上訴人乙 ○○、戊○○簽約；於97年8月6日以中貿旅行社名義與上訴 人壬○○、甲○○簽約等情，均有上訴人所提出之國外旅遊 定型化契約書影本在卷可稽（原審卷第20、151、211至212 頁）。又被上訴人庚○○於97年8月13日以中貿旅行社名義 向上訴人己○○、丁○○收取尾款82,000元，並於97年8月 15 日向上訴人戊○○、甲○○、壬○○收款時，分別以信 用卡刷卡方式收款51,000元、45,000元、45,000元，於97年 8月18日向上訴人乙○○以信用卡刷卡方式收款51,000元等 情，亦為兩造所不爭執，且有上訴人所提出之簽帳單、收款 ／收件證明單、經被上訴人庚○○簽收之福洋旅行社有限公 司與被上訴人庚○○結收款明細及付款資料單據等件影本為 證，均堪信為真實。
㈡依上開收款／收件證明單所蓋章者係「中貿旅行社股份有限 公司」。再上訴人追加被上訴人庚○○為被告前，庚○○曾 於99年2月9日在原審到庭證稱：伊自96年3月至97年8 月1日 期間在中貿旅行社上班，名義上是受僱，實際上是靠行的自 負盈虧，伊是從事直客業務的旅遊，是經中貿旅行社同意用 被上訴人中貿旅行社名義登報，上訴人是看到報紙報名的， 原本是上訴人壬○○看到報紙打電話來報名，參加東北加北
韓的旅遊團。伊於98年7月30日也有出一團東北團，出了一 點問題，因為週轉不靈，幾乎都是用後面一團的錢來支付前 一團的費用，後來的款項沒辦法支付，導致當地旅行社直接 要求客人在當地付款而衍生本件糾紛。這團係98年8月中旬 出的團，8月之後就沒有再靠行其他旅行社，該團是伊有請 一個專業領隊幫忙帶。伊離開中貿旅行社以後，就去了利代 旅行社，去利代旅行社幫忙處理與上訴人之間的契約業務， 當時還沒有出團，伊是在利代旅行社處理有關機票、導遊、 領隊等業務。當初伊去收款時，有跟上訴人乙○○講說這個 卡我要刷到福洋旅行社，因為要支付機票款，所以當時帶的 是福洋旅行社的刷卡單去，刷完後福洋的會計也有打電話去 問客人說這筆錢可否刷，他在另案詐欺案件偵查中被上訴人 乙○○也承認有同意等語。上訴人壬○○亦陳稱確係7月的 時候看到被上訴人庚○○所刊登之報紙等語（原審99年2月9 日言詞辯論筆錄）；另上訴人丁○○亦陳稱被上訴人庚○○ 報紙上是以中貿旅行社名義刊登等語（原審99年6月1日言詞 辯論筆錄）。由上可知，上訴人係經由被上訴人庚○○於報 紙上以中貿旅行社名義刊登之廣告得知本件旅遊行程之消息 ，而與被上訴人庚○○以中貿旅行社名義簽約，且收款亦係 由被上訴人庚○○以中貿旅行社名義收款，則被上訴人利代 旅行社於簽約時既非該旅遊契約之當事人，上訴人亦不能證 明被上訴人利代旅行社有向上訴人收取款項之事實，則被上 訴人利代旅行社所辯未與上訴人簽約乙節，應屬可取。 ㈢上訴人雖稱其等所付之旅遊款項為被上訴人利代旅行社所收 取等語，並提出福洋旅行社所開立抬頭寫「利代旅行社有限 公司」之旅行業代收轉付收據影本為證；被上訴人利代旅行 社則否認上訴人此部分之主張。查福洋旅行社於98年8月19 日開立內容為「機票款TPE/HKG/DLC/PEK/HKG/TPE00000000C XDLCAT」，金額為192,000元之旅行業代收轉付收據，其抬 頭係記載「利代旅行社有限公司」，有上開上訴人所提出之 旅行業代收轉付收據在卷足憑，固堪信為真正，惟被上訴人 庚○○於上訴人追加其為被告前到庭作證稱：代收轉付收據 是伊跟福洋國際旅行社買機票，因為伊當時是在利代旅行社 ，福洋旅行社問伊說在哪裡，伊就說在利代，他就開利代旅 行社等語，再參酌上訴人所提出之經被上訴人庚○○簽收之 福洋旅行社有限公司與被上訴人庚○○結收款明細及付款資 料單據影本，其上載「TO：利代T/ S庚○○。FROM：鍾'S 。關於TPE/HKG/DLC/PEK/HKG/TPE票價10,500÷5,000TAX*12 =186,000。8/19出發大連，8/ 30北京回。機票款收款明細 如下：8/13收訂金現金20,000。8/15銀行匯入（竹風旅行社
匯入）100,970。8/15收信用卡51,000（戊○○卡號…）49, 980。8/15收信用卡51,0 00（甲○○卡號…）44,100。8/15 收信用卡51,000（壬○○卡號…）44,100。8/18收信用卡51 ,000（乙○○卡號…）49,980。共收入309,130-機票款186, 000=應還123,130。8/15代匯款劉秋榮30,000。8/18開支票 黃俊榮（票號FU0000000）45,000。123,130-30,000-45,000 =48,130。2008/8/22付現金庚○○48,130。…」等語，被上 訴人庚○○並於下方放款人欄簽名等情，可知被上訴人庚○ ○所稱向福洋旅行社買機票乙節應為實在。又查，旅行業代 收轉付收據是當向旅行社購買機票或代付住宿費等時出具的 收據證明，上開旅行業代收轉付收據係由福洋旅行社開立予 被上訴人利代旅行社，並非由被上訴人利代旅行社開立予上 訴人，是自該上訴人所提出之旅行業代收轉付收據，尚無從 證明上訴人與被上訴人利代旅行社間有旅遊契約之法律關係 。
㈣再查，上訴人指本件實際出團者為利代旅行社等語，並提出 瀋陽青旅和和假期團費結算單、瀋陽青旅和和假期出具向上 訴人收款事宜之文件為證。經查，依上開瀋陽青旅和和假期 出具向上訴人收款事宜之文件上載：「本公司承辦台灣利代 旅行黃正義（應為庚○○之誤）東北三省北朝鮮12天行程之 大陸部分及朝鮮地接工作，茲因利代旅行社（及黃正義【應 係庚○○之誤】）未能依約付款處理後續如后所示。…」等 語，固堪認本件系爭行程出團到大陸東北及北朝鮮，係由被 上訴人利代旅行社之名義與當地旅行社簽約無訛；然一般旅 行社併團出團旅遊亦非少見，同一團中消費者與之訂約之旅 行社常非同一家旅行社，而僅委由一家旅行社以其名義辦理 出團及與當地旅行社簽約之手續，如於旅遊契約之履行發生 爭議，消費者主張債務不履行者亦僅得對簽約之旅行社，而 非對出團名義之旅行社主張，此因其間並無旅遊契約關係存 在。本件被上訴人利代旅行社與上訴人間事實上並無簽訂任 何契約，其願意與大陸地區當地旅行社簽約，而提供旅遊服 務，或係基於其與被上訴人庚○○或中貿公司間之關係，則 依前開說明，上訴人既不能證明其與被上訴人利代旅行社之 旅遊契約存在之事實，則其僅因被上訴人利代旅行社與大陸 當地旅行社間存在契約關係，即請求被上訴人賠償其損害， 尚屬無據。
㈤從而，上訴人未能證明其等與被上訴人利代旅行社間存在旅 遊契約關係，是上訴人請求被上訴人利代旅行社給付上開於 大陸東北之墊款及其法定遲延利息，即屬無據。至被上訴人 庚○○自承應給付上訴人上開墊款216,000元，並經原審判
決被上訴人庚○○應給付上訴人216,000元；另上訴人於本 院第二審程序時對被上訴人庚○○追加請求以216,900元為 本金計算之自97年8月27日起之法定遲延利息部分，因被上 訴人不爭執上訴人係於97年8月27日支付上開墊款，故上訴 人請求自97年8月27日起算法定遲延利息，固有理由，惟關 於利息計算基準之本金金額，因原審判命被上訴人庚○○給 付之金額為216,000元，上訴人於本院對被上訴人庚○○亦 未擴張其本金請求為216,900元，是自應以216,000元而非21 6,900元為利息計算之基礎。因此，上訴人於本院追加請求 被上訴人庚○○再給付216,000元之自97年8月27日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，為有理由。
㈥綜上所述，上訴人請求被上訴人利代旅行社應就原判決關於 命被上訴人庚○○給付216,900元部份及前項利息，負連帶 給付責任之上訴及訴之追加（擴張），於法無據，均應予駁 回。原審除確定部分外，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並另駁回其就被上訴 人利代旅行社於本院二審追加（擴張）之訴。至上訴人於本 院擴張請求被上訴人庚○○再給付上訴人被上訴人庚○○再 給付216,000元之自97年8月27日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之追加之訴則無 理由，應予駁回。至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一 詳予論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項 、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 張詩芸
法 官 歐陽漢菁
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書記官 吳貞瑩
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