臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1343號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳聰能律師
複代理人 戊○○
被 告 丁○○○○○○
訴訟代理人 陳浩華律師
複代理人 丙○○
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國99年10月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件 原告起訴時原聲明為「被告應給付原告新台幣（下同）80萬 元，及自民國94年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。」，嗣於訴狀送達被告後，於99年7月5日言詞辯論期日 ，將遲延利息減縮，減縮後訴之聲明為「被告應給付原告80 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。」，核為減縮應受判決事項之聲明，合於上開民事 訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許，合先敘明。二、原告起訴主張：
(一)被告於民國86年5月27日向訴外人甲○○（原名林如香）借 款新台幣（下同）80萬元，約定借款期間為45日，還款日期 為86年7月10日，借款利率以每百元日息8分即年息28.8%計 算，被告於借款當日先行支付甲○○自86年5月27日起至86 年7月10日止之利息，並簽發面額80萬元之本票及收據交付 予甲○○。詎被告於上開約定還款期限屆至後，未依約返還 上開借款，屢經甲○○催討，仍未獲置理。嗣甲○○因積欠 原告100萬元，乃於86年8月間將其對被告上開本票債權及借 款債權均讓與原告，並將被告簽發之上開本票及收據均交付 予原告，原告前曾將該借款債權讓與之事實通知被告，並已 對被告向鈞院聲請就上開本票准予強制執行（87年度票字第 4293號），爰依法請求被告返還80萬元借款及自起訴狀繕本 送達翌日起計算之法定遲延利息。
(二)對被告抗辯之陳述：如被告於86年間未向甲○○借款或未收 到該80萬元借款，被告何以願於86年5月27日出具載有已照 數收到80萬元借款內容之收據，且其所簽發之本票及收據為
何經十餘年仍未索回？又原告於87年間持上開本票向鈞院聲 請准予強制執行裁定時，被告仍未爭執或依法對原告提起債 務人異議之訴，足見被告否認有向甲○○借款及未收到80萬 元借款之情，均非可採。
(三)聲明：被告應給付原告80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假 執行。
三、被告則以：
(一)按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。本件被告雖確 曾向他人商洽借款事宜，但是看報紙廣告去當舖借款，並非 向甲○○借款，而當時有人要求被告簽本票及收據，並要辦 理抵押，但事後因被告無法提供抵押品，所以沒有辦理抵押 ，又因為利息太高，且每10日計算1次，因而最後沒有借款 ，被告並沒有拿到80萬元款項。原告所提出之本票、收據雖 為真正，原告仍應就系爭借貸意思表示合致及借款業已交付 之事實，負舉證責任。
(二)證人甲○○未經具結之證言所述不實。證人甲○○既以放款 為業，並於代書事務所上班，屬專業放款人士，卻在不熟識 被告且被告未提供擔保之情況下，率爾借款予被告80萬元， 且逾10餘年均未追討，不合常情。另依執行處卷內資料，被 告曾書寫一份「其他登記事項」之書面，該書面為登記抵押 權之約定書面，足見當時被告討論借款之相關事項時，有約 定設定抵押權，因嗣後被告未提出不動產供借款擔保，故借 款人並未將借款交付予被告，本件借款即未成立。又證人甲 ○○與原告有親屬關係，且屬本件借款之債權人身分，該收 據係定型化收據，其上亦無債權人姓名，已不知真實之借款 債權人為何人？而甲○○於所稱借款時僅年約30歲左右，非 代書事務所之負責人，僅為代書助理，豈有可能於他人事務 所裡辦理自己借貸業務。遑論證人甲○○復無法證明其有交 付借款現金予被告之事實，系爭借款程序即未完成。則被告 與甲○○間無成立消費借貸關係，原告所謂債權讓與即無從 存在。
(三)聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願 供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)原證一所示之本票為被告所簽發。
(二)原證二所示之收據上之手寫文字、簽名為被告所書立。
(三)原告於87年3月30日持原證一所示之本票向本院聲請本票裁 定，經本院於87年4月9日以87年度票字第4293號裁定准予強 制執行。
(四)原告以上開本票裁定聲請強制執行，經本院以99年度司執字 第22045號受理，被告於執行程序中以上開本票請求權時效 已過為由，提起債務人異議之訴，經本院以99年度訴字第92 8號受理。嗣原告撤回強制執行之聲請，被告則撤回債務人 異議之訴訟。
五、法院之判斷：
本件原告以從訴外人甲○○處受讓債權請求被告清償借款， 為被告以其並未向訴外人甲○○借款，且系爭借款並未交付 等詞置辯，則本件應審究者厥為：被告與訴外人甲○○間有 無成立借貸契約？訴外人甲○○有無將80萬元交付予被告？ 經查：
(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第477條第1項定有明文。當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前 段定有明文。消費借貸為契約之一種，必須當事人互相意思 表示一致，始能成立。是原告主張有金錢借貸關係存在者， 須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表 示相互一致負舉證責任。
(二)原告主張被告於86年5月27日向訴外人甲○○借款80萬元， 並簽發本票及收據為憑等語，然為被告所否認。經查原告固 提出被告所簽發發票日86年5月27日、到期日86年7月10日、 票面金額80萬元之本票（下稱系爭本票）為證。查本票為無 因證券，本票執票人就其取得本票之原因，固無須舉證證明 ，惟執票人主張支票係發票人向其借用款項而簽發，如經發 票人否認，即應就雙方有此消費借貸關係存在之事實負舉證 責任（最高法院79年度台上字第679號裁判要旨參照）。被 告雖自認系爭本票為其簽發，但否認係向證人甲○○借款而 簽發，依上開說明，本件尚難以本票認定被告與證人甲○○ 間確有借貸契約存在。
(三)又依上開說明，金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人 就交付金錢之事實負舉證之責，而原告固提出收據1紙為證 。該收據固經原告於借款人欄簽名、蓋章，並書立「捌拾萬 元正」之文字，但被告抗辯未收受80萬元借款，是該收據是 否足以證明訴外人甲○○已給付系爭借款予原告尚須查證。 經查：
1、該收據內容「茲收到新台幣○○○係中華民國○年○月○日
訂抵押契約提供○鄉鎮○段○○段第○號不動產○筆設定抵 押權登記向台端借用之款項照數收到無訛。此致債權人○○ ○先生台照……」均以打字方式記載，足證該收據為定型化 收據，則上開文字是否為被告之意思表示，被告於借款人欄 簽名時是否已確切表示已收受系爭借款，尚待查證。 2、證人甲○○就本件借款之經過先後證稱：
⑴、於99年8月18日在本院略證稱：「因當時我在代書事務所 擔任助理，被告到代書事務所要辦理貸款事宜，我們才認 識的，被告知道代書事務所有錢借給人家，叫我借錢給她 ，我本來的名字叫林如香，後來才更名為甲○○。（法官 問：你有無借錢給被告？）有的，在86年間借給她80萬元 ，當時是交現金給被告，被告當場寫本票及收據給我。… …（法官問：當初借錢給被告時有無約定何時還款？）當 初有約定借款後一個月還，但被告說太趕了，被告要求45 日以後再還。……（被告訴訟代理人問：當時交給被告之 80萬元如何來的？）當時代書事務所內有28萬現金，我自 己有另外再從銀行領錢，湊足80萬元交給被告，而我從銀 行領錢不是當天一次領的，是之前就有陸續領出供作業務 上之用，我就把這部分的錢拿來湊足80萬元。（被告訴訟 代理人問：代書名字？）我們是聯合土地代書，有四個代 書，有黃正忠代書、李代書、謝代書。（被告訴訟代理人 問：86年當時的存摺是否還在？）要找找看。包括玉山銀 行及其他家銀行的存摺。（被告訴訟代理人問：86年除了 簽本票及收據外，是否有再簽其他的？）沒有，本來被告 有說要以她的土地設定擔保，借錢當時有簽抵押權設定契 約書，但後來因為被告並沒有拿土地權狀過來，所以我將 抵押權設定契約書撕掉。（被告訴訟代理人問：86年簽借 貸契約書及交錢當時有何人在場？）沒有，只有我們二人 在場。」等語（見本院99年8月18日言詞辯論筆錄）。 ⑵、於99年10月6日在本院證稱：「（法官問：上次開庭時你 有說要回去找存摺資料有無找到？）因為時間已有十幾年 了，而且當時我是從事民間放款業務有很多的金主及借款 人，所以不知道如何去找跟本件有關的存提款資料，我在 借款給被告前後，也有陸續借款給其他人，提出債權憑證 可以證明我當時確實有相當之資力。（法官問：在86年5 月27日前是否認識被告？）有的，賴靖穎有陸續來事務所 ，因為那時候有一位張先生跟賴靖穎也認識，陪同賴靖穎 過來事務所，我於事務所從事民間借貸放款工作，月薪50 000元，抽傭每件3至5％，我當時的經濟狀況不錯，因為 我從事抽傭部分賺很多錢。（法官問：在本件貸款前，有
無借款給被告過？）沒有。（法官問：本件既然為第一次 與被告為往來，又認識被告不久，有無要求擔保？）賴靖 穎來找我，她有提供她的財力給我看過，別人向她借款有 設定抵押給她，也提出與他人的和解書債權額有六百多萬 元，所以我相信她有錢可以還給我。（法官問：本件借款 究竟有無約定要設定抵押？）當初賴靖穎是拿權狀給我看 ，我有去調閱她土地權狀謄本，確實是賴靖穎的名字，有 約定要設定抵押，但後來賴靖穎就沒有再把權狀拿過來辦 理設定，只有拿上開和解書給我看，表示她有財力。（法 官問：既然一開始有約定要設定抵押，為何本件尚未設定 抵押就借款？）這件不是約定要設定抵押的，賴靖穎是拿 人家欠她錢的資料給我看，就辦理放款。……（法官問： 你如何向被告催討？）都是打電話給賴靖穎，賴靖穎都有 接電話，在45天後，從86年7月底到8月初我一直打電話給 賴靖穎，8月以後我就交給乙○○處理，乙○○如何處理 我不清楚，之後乙○○會跟我問一下，我還是會打電話給 賴靖穎，到最後賴靖穎就沒有接電話。（法官問：依你提 出之債權憑證，債務人未還款時，你就提起本票裁定，為 何本件遲至87年3月底才提出本票裁定？）我有交給乙○ ○，但我不知她有無處理。（被告訴訟代理人問：本件借 款80萬，你抽傭多少錢？）本件我有抽佣，應該是5％， 但確實多少我忘記了。（法官問：既然本件你是借款人， 為何還能抽佣金？）因為我於聯合事務所工作，我是中間 人，在辦理借款時我仍然有對債務人抽佣。（法官問：本 件借款的款項究竟何人所有？）金主拿他們資金、戶頭給 我使用，以我的名義對外放款，如果形成呆帳我必須對金 主們負責，利息是給金主的，所以我另外抽取佣金。」等 語（見本院99年10月6日言詞辯論筆錄）。 3、核證人甲○○上開所述可知：
⑴、證人甲○○證稱其於本件借款係居於中間人地位，介紹被 告向其幕後金主為借款，所取得之利息亦均交付予幕後金 主，甲○○則由本件借貸契約中抽取佣金，則證人甲○○ 究係本件借貸契約之債權人，或係介紹人，或係債權人代 理人，尚屬有疑。
⑵、又以「收據」上之文字記載及證人甲○○之證述可知，本 件借款原要求被告提供不動產供抵押設定為擔保，但查借 款人甲○○與被告並非熟識，於本件借款前，其二人並無 金錢往來，且證人甲○○係以介紹放款為業，而證人甲○ ○於處理首次借款與被告事務時，卻未辦妥抵押擔保即交 付款項，顯與常情有違。況證人甲○○證稱被告已提出所
有權狀供其查閱謄本，卻未將權狀留存以供辦理抵押，在 未辦理抵押，即將所有權狀返還，且立即交付現款，顯經 驗法則有違。
⑶、再者，依證人甲○○提出之債權憑證可知，證人甲○○對 訴外人劉見妹等人之票據債權，均於退票後即請求裁定給 付票款，聲請強制執行，而本件依證人甲○○所述借款日 期為86年5月27日，約定於86年7月10日還款，被告未如期 清償，證人甲○○竟未「以自己名義」對被告立即為請求 ，卻於86年8月間將本件債權讓與原告，原告又遲於87年3 月30日具狀聲請本票裁定，經本院以87年度票字第4293號 受理，於88年2月3日核發確定證明，更遲於99年間始聲請 強制執行等情，業經本院調閱本院87年度票字第4293號、 本院99年度訴字第928號卷宗審核無誤。證人甲○○處理 本件債權顯與其處理其他債權方式有違，是其所證是否屬 實尚屬有疑。另證人甲○○於本院證稱被告於借款當時有 提供與訴外人謝章彬和解之和解書為擔保，因而未辦理不 動產抵押等語。但查，被告所提供之和解書如確實為供本 件借款之擔保，則本件債權人於被告無法如期清償之際， 自得對和解書所載原告取得之房地主張債權，但依上開說 明，原告遲至99年始對被告聲請強制執行，且未對該和解 書所載被告對第三人之債權為任何主張，足證證人甲○○ 所述與經驗法則有違。
（四）綜上事證，證人甲○○證稱有於86年5月27日將本件借款 80萬元交付予被告等情與經驗法則有違，不足採信。此外 ，原告就其主張之消費借貸關係復未再舉證以實其說，則 原告主張被告有向證人甲○○消費借貸80萬元云云，其舉 證即有未足，其執此主張，應不可採。
六、綜上所述，原告之主張應不足採，是本件仍應以被告之抗辯 ，較可採信為真實。從而，原告提起本訴，求為判決被告應 給付原告80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，即為無理由，應予駁回。其假執 行之聲請，亦失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後認 與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘 明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
民事第一庭 法 官 周玉蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須
附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書記官 董美惠