臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴緝字第296號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王正喜律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第4160號），本院判決如下：
主 文
甲○○持有第一級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號02號所示之第一級毒品海洛因壹拾包（含包裝袋，海洛因部分合計淨重叁拾伍點貳陸公克，純質淨重貳拾壹點伍壹公克），均沒收銷燬之。
被訴販賣第二級毒品部分無罪；被訴持有第二級毒品部分免訴。 事 實
一、甲○○前曾受如下罪刑宣告及執行完畢情形，仍不知悔改： ㈠前因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經 法院分別判處有期徒刑3 年6 月、2 年確定後，經裁定其應 執行之刑為有期徒刑4 年6 月確定。
㈡又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院 分別判處有期徒刑3 年2 月、7 月，定其應執行之刑為有期 徒刑3 年6 月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件 ，經法院判處有期徒刑2 年6 月確定後。上揭2 罪刑嗣經法 院裁定應執行有期徒刑6 年6 月確定。
㈢另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑 1 年確定。
㈣甲○○於上揭㈠所示罪刑確定後，送監執行，嗣於民國85年 5 月15日因縮短刑期假釋出監，剩餘刑期經裁定付保護管束 ，嗣經撤銷假釋後，入監執行殘刑2 年7 月26日，並與上揭 ㈡、㈢所載罪刑接續執行，再於91年10月29日因縮短刑期假 釋出監，剩餘刑期經裁定付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監 執行殘刑4 月12日，並經本院以96年度聲減字第3230號分別 就上開違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等3罪 裁 定減刑及分別定其應執行之刑後，於96年9 月26日縮刑期滿 執行完畢。
二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得無故持有，竟基於持有第一 級毒品海洛因之犯意，於98年2 月4 日15時許，駕駛車號42 93-KC 號自小客車抵達臺中縣清水鎮紫雲巖，以每兩15萬或 16萬元之價格，向姓名、年籍不詳，綽號「阿明」之男子購 得如附表編號02號所載第一級毒品海洛因（合計淨重35.26 公克，純質淨重21.51 公克，已達行政院訂定「轉讓持有毒
品加重其刑之數量標準」中第一級毒品淨重5 公克以上）， 無故而持有之。嗣於98年2 月5 日1 時30分許，為警在臺中 市○區○○路四段與文昌東一街口處甲○○駕駛之車號4293 -KC 號自小客車內，扣得如附表編號01號所載第一級毒品海 洛因10包（合計淨重22.40 公克，純質淨重為13.66 公克） 、附表編號02號所載第一級毒品10包（合計淨重35.26 公克 ，純質淨重21.51 公克）及10萬元（仟元現鈔94張，佰元現 鈔60張）。另在其臺中市○○路○段49號9 樓之6 住處，扣 得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3461公克）、 電子秤1 台、研磨機1 台、諾基亞牌型號1680C 型行動電話 1 支（插用0000000000號SI M卡）、諾基亞牌型號6300型行 動電話1 支（插用0000000000號SIM 卡）、索尼愛力信牌型 號W890I 型行動電話1 支（插用0000000000號SIM 卡），始 悉上情。
三、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有：一、 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間 斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機， 不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文 書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務 過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附 之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用 ，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日 期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊 ）、通話地點所在之最近基地台位置等。則門號0000000000 號、0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄，非為 訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷 之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況 ，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月 1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31 2 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力。卷附法務部調查局濫用藥物 尿液實驗室98年3 月5 日調科壹字第00000000000 號鑑定書 （見偵卷第51頁）、行政院衛生署草屯療養院98年2 月19日 草療鑑字第0980200167號鑑定書（見偵卷第28頁）、法務部 調查局99年1 月12日調科壹字第09900012880 號函（見本院 卷㈡第95頁）及法務部調查局99年1 月18日調科壹字第0990 0027080 號鑑定書（見本院卷㈡第97頁），依據刑事訴訟法 第159 條之立法理由及同法第206 條規定，均係由專業機關 人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。三、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符前4 條之規定（同法第159 條之1 至第159 條之4 ），而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法 條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其 立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨 棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴 訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為 適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某 項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之 當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 ，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反 對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照 ）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及 指定辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期 日中均明確表示同意有證據能力（見本院卷㈠第185 頁，本 院卷㈡第59、60頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當， 且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無 疑義。
四、又扣案之第一級毒品海洛因20包、第二級毒品甲基安非他命 1 小包、現金10萬元、電子秤1 台、研磨機1 台、諾基亞牌 型號1680C 型行動電話1 支（插用0000000000號SIM 卡）、 諾基亞牌型號6300型行動電話1 支（插用0000000000號SIM 卡）、索尼愛力信牌型號W890I 型行動電話1 支（插用0000 000000號SIM 卡），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且 上開物品，係經被告同意搜索所扣得，有搜索同意書、搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第2 至13頁） ，且與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、有罪方面：
一、訊據被告於本院審理時坦承：「我在向『阿明』購買海洛因 前，身上的海洛因還有將近1 兩，並分裝成10包，當天我將 1 兩（10包）的海洛因帶在身上，到清水找『阿明』買1 兩 海洛因」、「（你向『阿明』購買的10包海洛因是否已經施 用？）沒有。（你自己帶的10包海洛因是否有使用過？）有
，但是使用的是哪1 包已經忘記了。（你先前向『阿明』購 買的1 兩重海洛因，施用時有無特定施用哪1 包？）我1 包 用完之後，才會用另外1 包」等語甚詳（見本院卷㈡第60、 61頁），並有附表編號02號所載第一級毒品海洛因10小包扣 案可證。至於被告於本院審理時尚供稱：「（檢察官問：為 何這支0000000000在2 月4 日的雙向通聯紀錄，沒有到清水 ，而在臺中市到處移動，與你所說的行程不同？）不可能。 …我的行程絕對沒有錯」等語（見本院卷㈡第63頁）。據此 ，公訴人以0000000000號行動電話雙向通聯紀錄顯示之基地 台位置，用以質疑被告前開自白之真實性。然查，被告於警 詢供稱：「警方是先在我身上及我所駕駛之自小客車4293-K C 搜出63.06 公克海洛因及新臺幣100,000 元。而後又在我 住處臺中市○區○○路四段49號9 樓之6 搜出0.5 公克安非 他命1 包、電子磅秤、手機3 支（廠牌型號分別為NOKIA168 0C、NOKIA6300 、SONYERICSSON W850I內含SIM 卡電話號碼 分別為0000000000、0000000000、0000000000）」等語甚詳 （見警卷第15頁），並有臺中市警察局第三分局搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第2 至13頁）。臺中 市警察局第三分局員警於98年2 月5 日1 時30分許，在被告 所駕駛之車號4293-KC 號自小客車內，未扣得0000000000號 行動電話1 支，足見被告於警方查獲時，並未攜帶00000000 00號行動電話外出，而係放置在臺中市○區○○路四段49號 9 樓之6 住處。依此，0000000000號行動電話於98年2 月4 日之基地台位置雖未出現在臺中縣清水鎮地區，仍不足以認 定被告前揭自白與事實不符。況被告於警詢供稱：「我沒有 阿明的電話，我都是固定下午3 點許，到臺中縣清水鎮的紫 雲庵觀音廟附近找他購買毒品」等語甚詳（見警卷第16頁） 。被告不知「阿明」使用之行動電話號碼，且無須以電話聯 絡即得向「阿明」購買毒品。又其未攜帶0000000000號行動 電話外出，則該電話使用之基地台位置未出現在臺中縣清水 鎮地區等情，均與常情無違。從而，被告於本院審理之自白 ，應與事實相符，堪以採信。又被告於99年2 月4 日15時許 ，向綽號「阿明」之男子購入如附表編號02號所載第一級毒 品海洛因後，並無證據證明已起意出售其所持有之第一級毒 品以營利（詳見後述理由叁、四部分，爰不贅引）。是被告 應係另行基於持有第一級毒品之犯意，而於上揭時、地購入 如附表編號02號所載之第一級毒品海洛因。此外，扣案如附 表編號02號所載第一級毒品海洛因10小包（合計淨重35.26 公克，純質淨重21.51 公克），經送法務部調查局鑑定結果 ，確認「均含第一級第6 項毒品海洛因成分」，屬第一級毒
品，有該局濫用藥物實驗室98年3 月5 日調科壹字第098230 07400 號鑑定書及99年1 月12日調科壹字第09900012880 號 函在卷（見偵卷第51頁，本院卷㈡第95頁，驗餘淨重及純質 淨重之計算方式，詳見附表備註欄所載）。綜上，本件事證 明確，被告犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20日 修正公布，並自公布後6 個月即同年11月20日生效施行（98 年6 月8 日法務部法檢字第0980802279號函及臺灣高等法院 暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討 會結論參照）。毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項固 未修正，惟同條第4 項原規定：「持有毒品達一定數量者， 加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」（而依93年1 月7 日行政院院臺法字第0930080551號令發布之「轉讓持有 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 款、第2 款規定：「 轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標 準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒 品：淨重十公克以上」），修正後則將原同條第4 項移至同 條第3 項、第4 項規定：「持有第一級毒品純質淨重十公克 以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百 萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者， 處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下 罰金」。經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告， 自應適用修正前毒品危害防制條例第11條之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、 第4 項之持有第一級毒品達一定數量罪，應依該條第4 項規 定，加重其刑至2 分之1 。
㈢原起訴書認被告前開犯行，應依毒品危害防制條第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌處斷，惟經公訴人於99年9 月30日 審理時當庭變更起訴法條為同條例第5 條第1 項之意圖販賣 而持有第一級毒品罪（見本院卷㈢第70頁）。本院認該等法 條之適用均有誤會（詳如後述理由叁），且認定之犯罪事實 與起訴之犯罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事實，爰 依據刑事訴訟法第300 條之規定，就起訴之犯罪事實，變更 法條（見本院卷㈡第63、85頁）。
㈣被告有如事實所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告自81年間起，有多次違反肅清煙毒條例、槍砲彈
藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等前案紀錄，足見其沾 染施用毒品惡習已久，且素行不良，及其於本院訊問及審理 時均供稱：「（你從事何職？）賭博，開賭場及賭博都有。 （你1 個月收入多少？）不一定，好的時候1 個月2 、30萬 元也有」、「（為何隨身攜帶10包海洛因？）我出門的習慣 都會攜帶海洛因」、「因為海洛因不是常常可以買的到，有 時候會缺貨，我只要有錢，就會先向『阿明』買起來存放著 」等語（見本院卷㈠第16頁，本院卷㈡第62、63頁），是被 告並無戒絕施用毒品惡習之想法，反而以經營賭場及賭博所 賺取之金錢購買大量海洛因囤積，並隨身攜帶海洛因，以便 隨時供己施用，足見被告毫無戒毒意願，反而伺機購買大量 毒品而無故持有第一級毒品海洛因純質淨重達21.51 公克， 超出行政院訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」中第 一級毒品淨重5 公克以上達4 倍有餘，堪認其行為時毫無悔 意，應酌予提高刑度，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
㈥按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二 級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒 品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年臺上字第12 23號判決意旨參照）。被告於98年2 月5 日1 時30分許，為 警在臺中市○區○○路四段與文昌東一街口處，在被告所駕 駛之車號4293-KC 號自小客車內，扣得附表編號02號所載第 一級毒品10包（合計淨重35.26 公克，純質淨重21.51 公克 ），有法務部調查局99年1 月12日調科壹字第09900012880 號函在卷（見本院卷㈡第95頁，純質淨重之計算方式，詳見 附表備註欄所載），而上開各包毒品海洛因之包裝袋，均殘 留有毒品海洛因成分，且無法析離，亦應整體視為查扣之第 一級毒品海洛因。是附表編號02號所載第一級毒品海洛因10 包（含包裝袋），均屬被告被查獲之第一級毒品，自應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。 ㈦至於扣案之現金10萬元、電子秤1 台、研磨機1 台、諾基亞 牌型號1680C 型行動電話1 支（插用0000000000號SIM 卡） 、諾基亞牌型號6300型行動電話1 支（插用0000000000號SI M 卡）、索尼愛力信牌型號W890I 型行動電話1 支（插用00 00000000號SIM 卡）等物，均非違禁物，且非供持有第一級 毒品所用之物。又扣案之研磨機1 台經送請法務部調查局鑑 定，結果認「送驗證物一包內含電子磅秤1 台、研磨機1 台 、行動電話3 支（其上均附白色粉末），經檢驗結果均未發 現法定毒品成分殘留，其上白色粉末合計淨重約6.92公克（ 驗餘淨重6.87公克）」，有法務部調查局99年1 月18日調科
壹字第09900027080 號鑑定書在卷（見本院卷㈡第97頁）。 是依現存證據，無法證明被告曾使用扣案之研磨機，用以研 磨附表編號02號所載碎塊狀海洛因後，再予以分裝而無故持 有之。此外，復查無證據證明上開扣案物與本案有關，均不 另為沒收之諭知，附此敘明。
叁、無罪、免訴、不另為無罪及免訴之諭知方面：一、公訴意旨另以：被告於98年2 月4 日15時許，在臺中縣清水 鎮某處，向真實年籍不詳綽號「阿明」之男子，以每錢2 萬 元及1 萬元之價格，購入數量不詳之第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命，再以研磨機研磨並加入數量不詳之 葡萄糖稀釋後，再以電子秤分裝備妥，伺機分售予不特定之 顧客。原起訴書認被告關於第一級毒品海洛因犯行方面，應 依毒品危害防制條第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌處斷 ，惟經公訴人於99年9 月30日審理時當庭變更起訴法條為同 條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪（見本院 卷㈢第70頁）。另就被告關於第二級毒品甲基安非他命方面 ，認係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。 又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、 40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參。又按 事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積 極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽， 仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上 字第482 號判例。再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當 事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之 地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且 刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只 須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對 於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161 條
之規定，自負積極舉證之責。
三、按案件有曾經判決確定之情形者，應諭知免訴之判決，刑事 訴訟法第302 條第1 款定有明文。而此項原則於實質上一罪 或裁判上一罪，均有其適用（參看最高法院49年臺非字第20 號判例）。而施用毒品者於施用毒品前後持有毒品之低度犯 行，應為施用毒品之高度犯行所吸收。次按毒品危害防制條 例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非 營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出 售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖 ，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為 人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之 ，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行 性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪 ，與同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非 以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者 之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重 處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之 規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪 事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院 認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之 犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用。 （最高法院97年度台上字第1772號判決意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖 販賣而持有第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪嫌，無非係以「被告坦承持有扣案之第一級、第二 級毒品海洛因及甲基安非他命不諱，復有第一級、第二級毒 品扣案可證，及有法務部調查局毒品鑑定書在卷可稽。再扣 案之第一級毒品海洛因淨重高達57.66 公克，純度61％，若 按一般施用者1,000 元可購得純度約10％左右之第一級毒品 海洛因約0.1 公克換算，在不添加其他如生理食鹽水等物， 且用量大到1 次用畢，光扣案之第一級毒品海洛因至少可供 吸食約3,517 次，被告若僅為自己吸食，何需持有如此大量 之毒品，更隨身攜帶，何況上揭第一級毒品均已等量分裝完 成。再者，檢警調單位嚴查毒品交易，交易雙方為避免犯行 暴露，所有毒品交易過程都在極短之時間內完成，豈有可能 有任何一方在交易現場以電子磅秤逐一確認重量，既然不可 能在現場確認重量，銀貨兩訖後，買受者單方秤重又何意義 ？佐以在被告住處扣得供研磨毒品所用之研磨機，更以足以 證明被告於購入毒品後，基於販賣之意圖而秤重、研磨、分 裝毒品之犯行，更何況被告若無販賣毒品之意圖，又何需大
費周章向不詳之人購入來路不明之行動電話識別卡3 只使用 ，其上揭所辯，無非事後卸責之詞，委無足採」等語。訊據 被告固坦承警方於98年2 月5 日1 時30分許，在臺中市○區 ○○路四段與文昌東一街口處，扣得如附表編號01號所載第 一級毒品海洛因10包、附表編號02號所載第一級毒品10包及 10萬元。另在其臺中市○○路○段49號9 樓之6 住處，扣得 第二級毒品甲基安非他命1 包、電子秤1 台、研磨機1 台、 諾基亞牌型號1680C 型行動電話1 支（插用0000000000號SI M 卡）、諾基亞牌型號6300型行動電話1 支（插用00000000 00號SIM 卡）、索尼愛力信牌型號W890I 型行動電話1 支（ 插用0000000000號SIM 卡）等情不諱，惟否認有何意圖販賣 而持有第一級毒品及販賣第二級毒品等犯行，辯稱：施用毒 品之人不可能1 天只施用1 次，毒品購入後，準備要將毒品 拿回家，我有錢買多一點，等用完後再買等語（見本院卷㈢ 第69頁）。經查：
㈠被告於警詢、偵訊及本院審理均否認有何意圖販賣而持有第 一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，並 於警詢供稱：「（你多久注射1 次海洛因毒品及吸食甲基安 非他命毒品？）大約1 天1 次」等語（見警卷第15頁）；復 於本院訊問時供稱：我大約用1 、20天施用1 兩海洛因等語 （見本院卷㈠第15、16頁）；再於審理供稱：「（你在2 月 間被警方查獲前，施用海洛因的次數及頻率為何？）不一定 ，每天施用不只2 次，想到我就拿起來施用，至於施用的次 數及使用的量為何，我忘記了。（你於警詢時說1 天施用1 次海洛因？）我在警詢時有這樣說，但我只不過是大約說一 下而已，讓警方做筆錄」等語（見本院卷㈡第62頁）。被告 施用第一級毒品海洛因之次數及頻率，於警詢、本院訊問及 審理時所述前後不一，但此非屬認定犯罪事實之積極證據， 本院自不得僅以被告所述不一致，進而為不利於被告之認定 。況被告有如事實欄所載前案紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，足見其自81年間起，即有違反肅清煙 毒條例及毒品危害防制條例等前案紀錄，其沾染施用毒品惡 習已久，對毒品之依賴性甚高。又依據被告個人對毒品久用 成癮所產生之耐藥性，及因其個人體質、使用毒品方式、頻 率與接觸時間較長等客觀情狀綜合判斷，被告辯稱：扣案之 毒品均係供其個人施用之物等語，並非毫無可能。尚難僅以 被告持有之海洛因數量較鉅且已分裝，即逕推論被告持有上 開海洛因，必定係基於販售牟利之意圖，而將其他有利於被 告之合理可能均予排除。至於扣案之第二級毒品甲基安非他 命僅有1 小包，驗餘淨重僅有0.3461公克，對於沾染施用毒
品惡習之人而言，單純供己施用仍稍嫌不足，自難認被告係 意圖販賣而販入上開第二級毒品甲基安非他命。況本院認扣 案之第二級毒品甲基安非他命係被告向「阿明」購入附表編 號01號所載之第一級毒品海洛因時，「阿明」附贈予被告施 用，並非被告意圖販賣而將扣案之第二級毒品甲基安非他命 1 小包販入。是依現存證據，尚無法證明被告有何販賣第二 級毒品犯行，附此說明。
㈡本案雖有第一級毒品海洛因20包扣案可證，該20包海洛因純 度61％，純質淨重達35.17 公克，此有鑑定報告在卷可稽（ 見偵卷第51頁）。然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而 持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、 為轉讓而持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4 條 至第11條各異其規定甚明，尚不得僅憑被告持有第一級毒品 海洛因之事實，即認被告係意圖販賣而持有上開第一級毒品 。又所謂意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目 的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有 之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。查，被告前於98年 2 月4 日前3 、4 日之15時許，基於施用第一級毒品海洛因 之犯意，在臺中縣清水鎮紫雲巖附近，向「阿明」購買第一 級毒品海洛因，「阿明」並附贈重量不詳之第二級毒品甲基 安非他命1 包。被告取得上開第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命，將第一級毒品海洛因分裝成10包後，於98 年2 月4 日14時許，在臺中市○○路○段49號9 樓之6 住處 內，從上開分裝後之第一級毒品海洛因10小包內之某包，取 出重量不詳之海洛因摻水置入注射針筒內施打入人體之方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次（向「阿明」購買之第一級毒 品海洛因經此次施用後，尚餘驗餘淨重22.40 公克，純質淨 重13.66 公克，詳如附表編號01號所示）。另基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於施用第一級毒品海洛因後不 久，在同一地點，自「阿明」所贈送之第二級毒品甲基安非 他命，取出重量不詳之甲基安非他命置入玻璃球內燒烤加熱 後，吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（ 「阿明」附贈之第二級毒品甲基安非他命經此次施用後，尚 餘驗餘淨重0.3461公克），業據被告於本院審理供稱：「（ 你自己帶的10包海洛因《按：即附表編號01號所載之海洛因 10包》是否有使用過？）有，但是使用的是哪1 包已經忘記 了。（你先前向『阿明』購買的1 兩重海洛因，施用時有無 特定施用哪1 包？）我1 包用完之後，才會用另外1 包」、 「（你在2 月3 日或4 日是否有施用毒品？）有，2 月4 日 我要出門之前，在我漢口路的家裡有施用海洛因及甲基安非
他命，我先用海洛因，後來才用甲基安非他命，施用完後我 就開車出門」、「（警方問你最後一次施用海洛因及甲基安 非他命的時間、地點，你說在2 月4 日在自家施用海洛因及 甲基安非他命？）我是說下午2 、3 點我出門前在家裡施用 的」、「（你施用的甲基安非他命從何而來？）是『阿明』 送給我的，我2 月4 日施用的甲基安非他命，就是從扣案的 那包甲基安非他命內取出來施用的」、「我2 月4 日施用的 海洛因是以前向『阿明』購買的海洛因」等語甚詳（見本院 卷㈡第61至63頁），並有本院98年度訴字第2309號判決列印 本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。依此，扣案如 附表編號01號所載海洛因10包係被告於98年2 月4 日前3 、 4 日15時許，向「阿明」購入後供己施用；另被告於98年2 月4 日15時許，在臺中縣清水鎮紫雲巖附近，向「阿明」購 入扣案如附表編號02號所載海洛因10包後，於2 月5 日1 時 30分許即遭警方查獲。則公訴人所指出之證明方法，尚無法 證明被告於98年2 月4 日前3 、4 日及2 月4 日向被告各購 入如附表編號01、02號所載海洛因後，至98年2 月5 日1 時 30分遭警查獲為止之時間，有何聯繫販賣毒品之通聯紀錄， 復查無積極證據證明被告有以非營利之目的而販入或因其他 原因而持有上開毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利 之情形。是卷附之0000000000、0000000000、0000000000號 行動電話雙向通聯紀錄，亦不足為不利於被告之認定。 ㈢又依卷附偵查報告記載：被告「持用多支人頭門號之行動電 話準備更換使用，從事販賣毒品不法勾當，經調閱通聯紀錄 發現，其以0000000000電話作為目前主要對外販毒聯繫之用 ，復調閱97年12月1 日至98年2 月10日通聯紀錄交叉過濾統 計分析，發現期間『甲○○』與毒品人口李孫宏、葉政修、 劉泰宏、柯汶吟、吳俊賢、洪裕瑞等人聯絡交往複雜，且均 有麻藥、毒品、竊盜、槍砲等刑案紀錄，通話量大，通話時 間簡短，簡訊聯絡頻繁，異於平常人之使用電話習慣，確實 係販賣毒品聯繫交易毒品之習性，期間與通話對聯絡頻率達 1,000 次之多，經查聯絡對象之電話門號達60支，發受話對 象基資人口中，多為有竊盜、槍砲、盜匪等刑案紀錄者達30 人，且多數有麻藥及吸食毒品刑案紀錄之人口，經清查過濾 分析研判通話對象及再調查通話對象之電話通聯分析結果， 以毒品人口李孫宏、葉政修、劉泰宏、柯汶吟、吳俊賢、洪 裕瑞等人之毒品交易聯繫最為明確，顯見甲○○係以上揭電 話販毒，顯見李孫宏、葉政修、劉泰宏、柯汶吟、吳俊賢、 洪裕瑞等聯絡對象之毒品人口，係『甲○○』擁槍自重，其 毒品之流向無誤」，有偵查報告在卷可稽（見偵卷第44至46
頁）。據此，本院依職權傳喚證人李孫宏、劉泰宏、柯汶吟 、吳俊賢、洪裕端，以釐清被告有無意圖販賣而持有第一級 毒品海洛因或販賣第一級毒品海洛因犯行（證人葉政修已於 98年3 月21日死亡，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷《 見本院卷㈠第281 頁》）。查，證人吳俊賢於本院審理證稱 ：伊曾於97年8 、9 月間使用過0000000000號行動電話，後 來就交給友人洪清治使用。伊不認識被告，亦未曾向被告購 買過毒品等語（見本院卷㈡第22頁）；證人李孫宏於本院審 理證稱：0000000000號行動電話是我使用的，不清楚被告之 行動電話號碼，未曾向被告購買過毒品等語（見本院卷㈡第 23頁）；證人柯汶吟於本院審理證稱：不認識被告，000000 0000號行動電話是我申請，但交給友人「蔡振宏」使用，未 曾使用過該行動電話，也未向被告購買過毒品等語（見本院 卷㈡第24頁）；證人柯泰宏於本院審理證稱：於2 、3 年前 與被告同為臺灣臺中監獄之受刑人而認識，0000000000號行 動電話是我申請，申請後交給被告使用，未曾向被告購買過 毒品等語（見本院卷㈡第25頁）；證人洪裕端於本院審理證 稱：不認識被告，0000000000號行動電話是我使用，曾施用 過毒品海洛因，但係向1 位小姐購買，而且僅有此毒品來源 ，未向被告購買過毒品等語（見本院卷㈡第26、27頁）。由