臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第2514號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張佳鈞
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
被 告 韋敦品
選任辯護人 蔡得謙律師
何立斌律師
被 告 吳鈞傑
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
(99年度偵字第15308號、第15309號)，本院判決如下：
主 文
張佳鈞共同犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表一所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案之第三級毒品愷他命壹包(驗餘淨重零點伍捌貳壹公克)、第三級毒品愷他命貳包(鑑定編號A1、A2，驗前總純質淨重約玖柒點壹伍公克)，均沒收銷燬之；上開第三級毒品愷他命外包裝袋合計叁個、電子磅秤壹台、包裝袋伍包、NOKIA廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)、SONY ERICSSON廠牌行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹枚)、SONY ERICSSON廠牌行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹枚)，均沒收。未扣案如附表一所示販賣毒品所得合計新臺幣叁萬玖仟玖佰元，與韋敦品、吳鈞傑連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與韋敦品、吳鈞傑之財產連帶抵償之。
韋敦品共同犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表一所示之刑(含主刑及從刑)；又犯如附表二所示之轉讓禁藥罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命壹包(驗餘淨重零點伍捌貳壹公克)、第三級毒品愷他命貳包(鑑定編號A1、A2，驗前總純質淨重約玖柒點壹伍公克)，均沒收銷燬之；上開第三級毒品愷他命外包裝袋合計叁個、電子磅秤壹台、包裝袋伍包、NOKIA廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)、SONY ERICSSON廠牌行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹枚)、SONY ERICSSON廠牌行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹枚)，均沒收。未扣案如附表一所示販賣毒品所得合計新臺幣叁萬玖仟玖佰元，與張佳鈞、吳鈞傑連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張佳鈞、吳鈞傑之財產連帶抵償之。
吳鈞傑共同犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表一所示之刑(含主刑及從刑)；又犯如附表三所示之轉讓禁藥罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級
毒品愷他命壹包(驗餘淨重零點伍捌貳壹公克)、第三級毒品愷他命貳包(鑑定編號A1、A2，驗前總純質淨重約玖柒點壹伍公克)，均沒收銷燬之；上開第三級毒品愷他命外包裝袋合計叁個、電子磅秤壹台、包裝袋伍包、NOKIA廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)、SONY ERICSSON廠牌行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹枚)、SONY ERICSSON廠牌行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹枚)，均沒收。未扣案如附表一所示販賣毒品所得合計新臺幣叁萬玖仟玖佰元，與張佳鈞、韋敦品連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張佳鈞、韋敦品之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑均知悉愷他命(Ketamine，俗稱K他 命)為第三級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定之禁 藥，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之 犯意聯絡，共組愷他命毒品販賣集團，先由張佳鈞於99年5 月間，向其上手綽號「龍哥」之成年男子(由檢察官另行偵 查中)，以每100公克新臺幣(下同)28000元之代價販入第三 級毒品愷他命，再將販入之愷他命毒品交由韋敦品加以稀釋 分裝後，再由韋敦品、吳鈞傑以每5公克賺取200元之利潤分 別販賣予購毒者，以此方式共同販賣第三級毒品愷他命以營 利，其3人共同販賣第三級毒品愷他命之情形如下:(一)推由韋敦品以所有0000000000號行動電話(NOKIA廠牌)作為 販毒聯絡工具，⑴於附表一編號1、編號2所示時間、地點， 販賣第三級毒品愷他命各1次予曾淑萍(綽號小賀，販賣交易 詳情見附表一編號1、編號2所載)。⑵又於附表一編號3至編 號17所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命各1次予葉柏 宏(綽號小馬，販賣交易詳情見附表一編號3至編號17所載) 。
(二)推由吳鈞傑以所有0000000000號行動電話(SONY ERICSSON廠 牌)作為販毒聯絡工具，⑴於附表一編號18至編號22所示時 間、地點，販賣第三級毒品愷他命各1次予李昀瑄(綽號小風 ，販賣交易詳情見附表一編號18至編號22所載)。⑵又於附 表一編號23至編號25所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他 命各1次予陳巧臻(綽號宏仔，販賣交易詳情見附表一編號23 至編號25所載)。⑶又於附表一編號26所示時間、地點，販 賣第三級毒品愷他命1次予黃翊倫(綽號叮叮，該次販賣交易 詳情見附表一編號26所載)
(三)張佳鈞復於如附表一編號27所示時間、地點，向綽號「龍哥 」之成年男子販入第三級毒品愷他命後，旋以所有00000000 00號行動電話(SONY ERICSSON廠牌)與韋敦品所有上開行動
電話聯絡上開毒品已販入，即於99年6月27日22時，在其位 於臺中市○區○○路168巷7號10樓之1住處，將上開販入之 愷他命毒品交予韋敦品以供共同販賣之用，嗣韋敦品未及聯 絡購毒者，旋於返回位於臺中市○○區○○路4段993號15樓 之2號住處途中，即在臺中市○○區○○路4段864號前為警 查獲，並在其背包內扣得共同販賣所用之第三級毒品愷他命 2包(鑑定編號A1、A2，驗前總純質淨重約97.15公克，鑑定 用罄0.33公克)、上開愷他命毒品外包裝袋2個、其所有供共 同販賣愷他命毒品所用之NOKIA廠牌行動電話1支(含門號000 0000000號SIM卡1枚)、分裝袋1包及與本案無直接關連之現 金1900元、行動電話3支、愷他命吸食工具1組。韋敦品並同 意帶同警方至其上開住處搜索後，扣得吳鈞傑共同販賣所用 之第三級毒品愷他命1包(驗餘淨重0.5821公克)、該愷他命 毒品外包裝袋1個、其所有供共同販賣愷他命毒品所用之SON Y ERICSSON廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚)、 電子磅秤1台、分裝袋4包及與本案無直接關連之行動電話2 支、愷他命吸食工具1組。再於99年6月29日23時20分，為警 循線在臺中市○區○○路168巷7號10樓之1拘獲張佳鈞，並 扣得其所有供聯絡交付愷他命毒品所用之SONY ERICSSON廠 牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚)及與本案無直接 關連之行動電話1支。
二、韋敦品、吳鈞傑均明知愷他命係列管之第三級毒品，並經行 政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得持有、轉讓，㈠韋 敦品竟各基於轉讓禁藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別於 附表二所示時間、地點，以如附表二所示之行為方式，轉讓 第二級毒品愷他命各1次予徐靖芬施用(轉讓詳情見附表二所 載)。㈡吳鈞傑各基於轉讓禁藥即第三級毒品愷他命之犯意 ，⑴於附表三編號1所示時間、地點，以如附表三編號1所示 之行為方式，轉讓第二級毒品愷他命1次予徐靖芬施用(該次 轉讓詳情見附表三編號1所載)。⑵又於附表三編號2所示時 間、地點，以如附表三編號2所示之行為方式，轉讓第二級 毒品愷他命1次予陳佑瑜施用(該次轉讓詳情見附表三編號2 所載)。⑶又於附表三編號3所示時間、地點，以如附表三編 號3所示之行為方式，同時轉讓第二級毒品愷他命1次予陳佑 瑜及蔡青燕施用(該次轉讓詳情見附表三編號3所載)。⑷又 於附表三編號4、編號5所示時間、地點，以如附表三編號4 、編號5所示之行為方式，轉讓第二級毒品愷他命各1次予蔡 青燕施用(轉讓詳情見附表三編號4、編號5所載)。三、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外 ，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為已有將該等證據採為證據 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項定有 明文。查被告張佳鈞、吳鈞傑及其2人指定辯護人、被告韋 敦品及其選任辯護人等對於下列本院所引用各項證據之證據 能力，於言詞辯論終結前，均無何異議，本院審酌該等證據 作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當， 依前開說明，該等證據均有其證據能力，自均得為證據。二、犯罪事實一共同販賣第三級毒品愷他命【即附表一】部分:(一)被告張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑於偵查中及本院審理時對如附 表一所示各次販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實均已認罪， 其3人之自白應具有任意性，復與下列證據相符，足徵合於 事實，應堪採信。
⒈證人曾淑萍、葉柏宏、李昀瑄、陳巧臻、黃翊倫於警詢中之 證述。又關於證人曾淑萍、陳巧臻交易毒品之金額及次數， 證人曾淑萍於警詢中證稱:共有2-3次，每次金額000-0000元 等語；證人陳巧臻於警詢中證稱:共有3-4次，每次金額300 等語，本院乃以證人曾淑萍所證之最少交易次數(2次)、最 低交易金額(800元)及證人陳巧臻所證最少交易次數(3次)為 有利於被告3人之認定。
⒉內政部警政署刑事警察局99年7月12日刑鑑字第0990091893 號鑑定書1份【自被告韋敦品背包內查扣之愷他命2包(鑑定 編號A1、A2)，經送請鑑定結果，經檢視均為白色細晶體， 外觀型態均相似，驗前總毛重99.69公克(包裝塑膠袋總重約 1.55公克)，經隨機抽取編號A1鑑定(取0.33公克鑑定用罄) ，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99%，依據抽測純度 值，推估編號A1、A2均含愷他命之驗前總純質淨重約97.15 公克】附卷可稽。
⒊行政院衛生署草屯療養院99年7月6日草療鑑字第0990600212 號鑑定書1份(被告吳鈞傑共同販賣所用之第三級毒品愷他命 1包，經送請鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命，驗餘淨 重0.5821公克)附卷可稽。
⒋0000000000號行動電話自99年5月1日起至6月30日止、00000 00000號行動電話自99年5月1日起至6月30日止之雙向通聯及 基地台資料各1份。
⒌上開第三級毒品愷他命3包、上開愷他命毒品外包裝袋3個、 SONY ERICSSON廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1 枚
)、NOKIA廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚) 、SONY ERICSSON廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1 枚)、電子磅秤1台、分裝袋5包扣案可稽。
(二)又愷他命毒品乃物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，毒品物 稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自 無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品之理，且參以本 案係由被告張佳鈞販入愷他命毒品，交由被告韋敦品加以稀 釋分裝後，再由被告韋敦品、吳鈞傑以每5公克賺取200元之 利潤售出牟利，被告3人自有從中賺取買賣差價牟利之意圖 甚明。
(三)復按所謂「販賣」不以販入之後，復行賣出為要件，祗須以 營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，最高 法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字 第606號判例可資參照，查被告3人推由被告張佳鈞於如附表 一編號27所示時、地，向綽號「龍哥」之成年男子販入第三 級毒品愷他命以供共同販賣之用，足見被告3人係自始以營 利之意圖販入第三級毒品愷他命，該次販入行為迄為警查獲 時雖尚未賣出，惟其販入行為業已完成，該次販入行為仍屬 販賣既遂。
(四)綜上所述，事證明確，被告3人上開共同販賣第三級毒品之 犯行，均堪以認定。
三、犯罪事實二轉讓禁藥即第三級毒品愷他命【即附表二、附表 三】部分:
(一)被告韋敦品於偵查中及本院審理時對如附表二所示各次轉讓 愷他命及被告吳鈞傑於偵查中及本院審理時對如附表三所示 各次轉讓愷他命之犯罪事實均已認罪，被告韋敦品、吳鈞傑 上開自白應具有任意性，復各與下列證據相符，足徵合於事 實，應堪採信。
⒈證人即如附表二所示轉讓對象徐靖芬於警詢、偵查中之證述 。
⒉證人即如附表三所示轉讓對象陳佑瑜、徐靖芬、蔡青燕於警 詢、偵查中之證述。
(二)綜上所述，事證明確，被告韋敦品如附表二所示、被告吳鈞 傑如附表三所示之轉讓禁藥愷他命之犯行，均堪以認定。四、論罪科刑：
(一)被告等人行為前，毒品危害防制條例第4條、第17條業於98 年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施 行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自 公布後6個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9 日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正
條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之 生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日 之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。查被 告等本案犯行均在新法施行生效後，自應逕適用新法論罪科 刑，不生比較新舊法問題，合先敘明。
(二)又按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品，亦屬藥事法所稱之「禁藥」(即藥事法第22條 第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」)，均不得非法 持有、轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有 處罰明文。行為人明知為禁藥即愷他命而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有2種法律可資處罰之法條(規)競合情形，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本 刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金；另 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金；且被告韋敦品、吳鈞 傑於本案所涉轉讓愷他命之數量，亦無證據達於應依毒品危 害防制條例第8條第6款之規定加重其刑至2分之1情形；則藥 事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例 第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」 之法理，就被告韋敦品如附表二所示及被告吳鈞傑如附表三 所示之轉讓愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
(三)核被告韋敦品、吳鈞傑、張佳鈞如附表一所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另核被告韋 敦品如附表二所為及被告吳鈞傑如附表三所為，均係犯藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(四)被告張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑3人間，就附表一所示27次販 賣毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。(五)被告吳鈞傑於附表三編號3所示時間、地點，同時轉讓愷他 命予證人陳佑瑜、蔡青燕，係一行為而觸犯二個轉讓禁藥罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一轉讓禁藥 罪處斷。
(六)被告張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑所犯附表一所示27次販賣第三 級毒品罪；被告韋敦品所犯附表二所示2次轉讓禁藥罪；被 告吳鈞傑所犯如附表三所示5次轉讓禁藥罪間，均犯意各別 ，應予分論併罰。
(七)被告張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑持有愷他命毒品後進而販賣， 其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。(八)查被告韋敦品於99年6月29日偵查中，已供出其毒品來源， 並因而查獲其他共犯即被告張佳鈞；被告吳鈞傑於99年6 月 29日警詢中，亦供出其毒品來源，並因而查獲其他共犯即被 告張佳鈞，有各該警詢、偵查筆錄各1份附卷可稽，是被告 韋敦品、吳鈞傑所犯販賣第三級毒品罪部分，均應依毒品危 害防制條例第17條第1項規定各減輕其刑。至被告張佳鈞為 警查獲後，雖於警詢、偵查中供出其毒品之來源為綽號「龍 哥」之成年男子即許春楷，並提供電話供警追查，惟該毒品 來源目前經臺灣臺中地方法院檢察署分案(案號:99年度他字 第5022號)追查中，尚無破獲等情，有該署99年10月11日中 檢輝穆99他5022字第133720號函1份附卷可憑，是被告張佳 鈞自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地 。又被告張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑對於所犯販賣第三級毒品 罪部分，於偵查及審理中均已自白，應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定各再減輕其刑(刑法第70條)。(九)復按毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定 本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金， 刑度可謂重大。然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告 張佳鈞於本案雖參與出面販入毒品以供販賣之分工，惟本案 販賣毒品之交易金額非鉅額，數量當屬微量，較諸販毒集團 動輒以公斤計算而言，尚屬零星小額，並非販賣毒品之大盤 或中盤商，販毒情節非重大，衡以被告張佳鈞所犯販賣第三 級毒品罪之犯罪情節，在客觀上仍足以引起一般同情，顯可 憫恕，是被告張佳鈞所犯販賣第三級毒品罪，如依上開規定 減輕後之刑度猶嫌過重，爰就其所犯販賣第三級毒品罪，均 依刑法第59條規定各酌量減輕其刑，並先各依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕後，再遞依刑法第59條規定各減 輕其刑。
(十)被告韋敦品、吳鈞傑所犯販賣第三級毒品罪部分，因有2種 以上之減輕，且減輕方法不同(依毒品危害防制條例第17條 第1項同時有得免除其刑之規定，其減輕得減至3分之2，同
條第2項無免除其刑之規定，僅得減輕其刑至2分之1)，依刑 法第71條第2項規定，應先依較少之數減輕之，即先依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條第1項遞 減輕其刑。
(十一)至被告韋敦品、吳鈞傑之辯護人雖均請求依刑法第59條酌 量減輕其刑云云，惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。被告韋敦品 、吳鈞傑上開犯行，經本院各依前開法定事由予以減輕、 遞減後，難認尚有情輕法重之情，本院自難依該規定酌減 其刑，附此敘明。又被告韋敦品、吳鈞傑於偵查及審判中 均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中 自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
(十二)爰審酌被告張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑明知愷他命毒品屬違 禁物(藥)品，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防 制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，共同販賣第三級毒品；被 告韋敦品、吳鈞傑復轉讓愷他命禁藥供他人施用，戕害國 民身心健康，敗壞社會善良風氣，惟念其等販賣、轉讓時 間非長、犯罪所得非鉅，復於犯後均坦承犯行，顯有悔意 等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑， 以資懲儆。
五、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。至於施用或持 有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定， 僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四 級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理 由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而， 依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施 用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又 同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」 ，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不 得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之，始為適法。復按毒品危害防制條例第4條 所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣 出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應 併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘 毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得 於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之 刑，否則即有適用法則不當之違誤(最高法院98年度台上字 第5104號判決意旨參照)。
⒈扣案查獲之第三級毒品愷他命1包(驗餘淨重0.5821公克) ， 自應依刑法第38條第1項第1款規定，併於如附表一編號26 所示最後一次販賣第三級毒品罪項下諭知宣告沒收。 ⒉另扣案查獲之第三級毒品愷他命2包(鑑定編號A1、A2，驗前 總純質淨重約97.15公克)，因販入後未及賣出即為警查獲， 應依刑法第38條第1項第1款規定，併於如附表一編號27所示 販賣第三級毒品罪項下諭知宣告沒收。
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒 品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依 同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因 犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。再按共同正犯之犯 罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於 犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複 沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒 收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知 連帶沒收之必要。又同條例19條第1項並無如同條例第18條 第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相 對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所 有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使
其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時 ，始應「以其財產抵償之」。又所謂「其因犯罪所得之財物 」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價， 不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應 均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物 ，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論。 經查:
⒈扣案之NOKIA廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1 枚)係屬被告韋敦品所有，共同為附表一編號1至編號17、編 號27所示販賣第三級毒品所用之物；另扣案之SONY ERICSSO N廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚)係屬被告吳鈞 傑所有，共同為附表一編號18至編號26所示販賣第三級毒品 所用之物；SONY ERICSSON廠牌行動電話1支(含0000000000 號SIM卡1枚)係屬被告張佳鈞所有，共同為附表一編號27所 示販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，各於被告韋敦品、吳鈞傑、張佳鈞所犯附表 一所示各罪項下宣告沒收。
⒉被告等已收取如附表一編號1至編號26所示交易對象之購毒 價金合計39900元，即屬被告等因犯附表一所示共同販賣第 三級毒品罪所得之財物，雖均未扣案，仍應各依毒品危害防 制條例第19條第1項前段規定，併於其3人所犯附表一所示各 罪項下諭知與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與 共犯之財產連帶抵償之。
⒊扣案之上開第三級毒品愷他命之外包裝袋1個及2個，並無難 以與其上毒品析離而無法個別宣告沒收情事，且係被告等所 有供其販賣第三級毒品所用之物，爰各依毒品危害防制條例 第19條第1項，併各於如附表一編號26、27所示之罪項下諭 知宣告沒收。另扣案之電子磅秤1台、分裝袋合計5包分係被 告韋敦品、吳鈞傑所有，均係供共同販賣第三級毒品所用之 物，業據被告韋敦品、吳鈞傑供陳在卷，本於責任共同之原 則，對於共犯間供犯罪所用之物，自應併為沒收之諭知，爰 依毒品危害防制條例第19條第1項，併於如附表一所示各次 販賣第三級毒品罪項下諭知宣告沒收。
(三)至另扣案之被告韋敦品所有現金1900元、行動電話3支、愷 他命吸食工具1組；被告吳鈞傑所有之行動電話2支、愷他命 吸食工具1組及被告張佳鈞所有行動電話1支，與被告3人本 案犯行並無關連，不得併同本案諭知宣告沒收，併此敘明。六、適用之法律：
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。
(二)毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19
條第1項。
(三)藥事法第83條第1項。
(四)刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項第1款、第55條 、第51條第5款。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 蕭一弘
法 官 丁智慧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王志伃
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表一(共同販賣第三級毒品愷他命部分):
┌──┬────┬────┬────┬────────┬───────────┐
│編號│交易對象│交易時間│交易地點│ 交 易 方 式 │主 文 宣 告 罪 刑 │
├──┼────┼────┼────┼────────┼───────────┤
│ 1 │曾淑萍 │99年6月 │地點不詳│推由韋敦品以所有│張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑│
│ │ │間某日 │ │行動電話(NOKIA廠│共同販賣第三級毒品，張│
│ │ │ │ │牌)1支(其上插用 │佳鈞處有期徒刑壹年捌月│
│ │ │ │ │其所有以王義標名│。韋敦品、吳鈞傑各處有│
│ │ │ │ │義申請之00000000│期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │ │ │ │74號SIM卡1枚)與 │NOKIA廠牌行動電話壹支(│
│ │ │ │ │曾淑萍使用之0988│含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │150870號行動電話│卡壹枚)、電子磅秤壹台 │
│ │ │ │ │聯絡後，於左列時│、包裝袋伍包，均沒收；│
│ │ │ │ │、地，以新臺幣( │未扣案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │下同)800元之價格│所得新臺幣捌佰元，張佳│
│ │ │ │ │，販賣第三級毒品│鈞、韋敦品、吳鈞傑連帶│
│ │ │ │ │愷他命1包(約2、3│沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │公克)予曾淑萍1次│沒收時，以張佳鈞、韋敦│
│ │ │ │ │，並收取販賣第三│品、吳鈞傑之財產連帶抵│
│ │ │ │ │級毒品所得800元(│償之。 │
│ │ │ │ │未扣案)。 │ │
├──┼────┼────┼────┼────────┼───────────┤
│ 2 │曾淑萍 │99年6月 │地點不詳│推由韋敦品以所有│張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑│
│ │ │間某日 │ │行動電話(NOKIA廠│共同販賣第三級毒品，張│
│ │ │ │ │牌)1支(其上插用 │佳鈞處有期徒刑壹年捌月│
│ │ │ │ │其所有以王義標名│。韋敦品、吳鈞傑各處有│
│ │ │ │ │義申請之00000000│期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │ │ │ │74號SIM卡1枚) 與│NOKIA廠牌行動電話壹支(│
│ │ │ │ │曾淑萍使用之0988│含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │150870號行動電話│卡壹枚)、電子磅秤壹台 │
│ │ │ │ │聯絡後，於左列時│、包裝袋伍包，均沒收；│
│ │ │ │ │、地，以800元之 │未扣案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │價格，販賣第三級│所得新臺幣捌佰元，張佳│
│ │ │ │ │毒品愷他命1包(約│鈞、韋敦品、吳鈞傑連帶│
│ │ │ │ │2、3公克)予曾淑 │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │萍1次，並收取販 │沒收時，以張佳鈞、韋敦│
│ │ │ │ │賣第三級毒品所得│品、吳鈞傑之財產連帶抵│
│ │ │ │ │800元(未扣案)。 │償之。 │
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│ 3 │葉柏宏 │99年5月 │臺中市西│推由韋敦品以所有│張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑│
│ │ │至6月間 │屯區青海│行動電話(NOKIA廠│共同販賣第三級毒品，張│
│ │ │某日 │路1段95 │牌)1支(其上插用 │佳鈞處有期徒刑壹年拾月│
│ │ │ │號11樓之│其所有以王義標名│。韋敦品、吳鈞傑各處有│
│ │ │ │1葉柏宏 │義申請之00000000│期徒刑壹年伍月。扣案之│
│ │ │ │居所樓下│74號SIM卡1枚)與 │NOKIA廠牌行動電話壹支(│
│ │ │ │ │葉柏宏使用之0985│含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │178190號行動電話│卡壹枚)、電子磅秤壹台 │
│ │ │ │ │聯絡後，於左列時│、包裝袋伍包，均沒收；│
│ │ │ │ │、地，以1800元之│未扣案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │價格，販賣第三級│所得新臺幣壹仟捌佰元，│
│ │ │ │ │毒品愷他命1包(5 │張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑│
│ │ │ │ │公克)予葉柏宏1次│連帶沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │，並收取販賣第三│不能沒收時，以張佳鈞、│
│ │ │ │ │級毒品所得1800元│韋敦品、吳鈞傑之財產連│
│ │ │ │ │(未扣案)。 │帶抵償之。 │
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│ 4 │葉柏宏 │ 同上 │同上 │推由韋敦品以所有│張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑│
│ │ │ │ │行動電話(NOKIA廠│共同販賣第三級毒品，張│
│ │ │ │ │牌)1支(其上插用 │佳鈞處有期徒刑壹年拾月│
│ │ │ │ │其所有以王義標名│。韋敦品、吳鈞傑各處有│
│ │ │ │ │義申請之00000000│期徒刑壹年伍月。扣案之│
│ │ │ │ │74號SIM卡1枚)與 │NOKIA廠牌行動電話壹支(│
│ │ │ │ │葉柏宏使用之0985│含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │178190號行動電話│卡壹枚)、電子磅秤壹台 │
│ │ │ │ │聯絡後，於左列時│、包裝袋伍包，沒收；未│
│ │ │ │ │、地，以1800元之│扣案之販賣第三級毒品所│
│ │ │ │ │價格，販賣第三級│得新臺幣壹仟捌佰元，張│
│ │ │ │ │毒品愷他命1包(5 │佳鈞、韋敦品、吳鈞傑連│
│ │ │ │ │公克)予葉柏宏1次│帶沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │，並收取販賣第三│能沒收時，以張佳鈞、韋│
│ │ │ │ │級毒品所得1800元│敦品、吳鈞傑之財產連帶│
│ │ │ │ │(未扣案)。 │抵償之。 │
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│ 5 │葉柏宏 │ 同上 │同上 │推由韋敦品以所有│張佳鈞、韋敦品、吳鈞傑│
│ │ │ │ │行動電話(NOKIA廠│共同販賣第三級毒品，張│
│ │ │ │ │牌)1支(其上插用 │佳鈞處有期徒刑壹年拾月│