臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第2445號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 韓銘峰律師
上列被告因重傷害未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
12513、15562號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人丙○○均為三立家廚有 限公司（下稱三立公司）之員工，二人於民國九十九年二月 十二日十八時許，在三立公司舉辦尾牙餐會之臺中市北屯區 九甲巷二之二號「馬沙餐廳」內，因敬酒而起口角爭執，被 告甲○○竟基於重傷害之犯意，持敲破之酒瓶刺向告訴人丙 ○○之胸口，因告訴人丙○○閃躲而刺到告訴人丙○○之左 手臂，被告甲○○再繼續刺丙○○之頭部一下，經一旁之人 拉開始未繼續逞兇，告訴人丙○○因而受有頭部開放性外傷 及左肘開放性外傷等傷害。因認甲○○涉犯刑法第二百七十 八條第三項、第一項之重傷害未遂罪嫌云云。
二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百 五十九條第一項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除 法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第一百五十 九之一第二項及第一百五十九條之五所分別明定。而鑒於採 用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我 國刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除參照前述 傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 三百二十六條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關 檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直 接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條作為傳聞例外之法律 依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃需根據其他傳
聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力 ，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前 引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第一百五十 九條之五之適用應可作同上之解釋，本件檢察官所提出之供 述證據及書面證據內容，固為被告以外之人在審判外之陳述 ，屬傳聞證據，惟被告甲○○及其選任辯護人就前開審判外 之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均 未為異議之聲明，而本院審酌該等證據內容作成時之情況， 核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況 ，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，自得 作為證據，合先敘明。
三、公訴人認被告甲○○涉有重傷害未遂之犯行，無非以：「告 訴人係遭被告甲○○持敲破之酒瓶刺傷一節，業據證人即告 訴人丙○○於偵查中證述在卷，並有聯安醫院診斷證明書一 紙及受傷照片四張等在卷可按。證人即三立公司負責人賴孟 富於警詢中證稱：「當時我在講台上頒獎，我見到丙○○與 公司內員工發生打架事件，我見狀立即下台前去勸架，當時 有發現丙○○頭部受傷流血，肢體動作還持續中與臺南分公 司員工阿明（即甲○○）拉扯中，丙○○於現場欲撥打電話 向外討救兵，我是公司負責人，故我見狀就將該電話機取下 ，讓丙○○打電話避免下一波事件發生，我叫公司員工張時 彰開車送丙○○去就醫」、「陳經理（及陳炳璋）當時是與 我在講台上頒獎，事發後才下台前去勸架，並未與丙○○發 生打架事件。阿愿（即莊峻愿）被丙○○打並未還手，是阿 明與丙○○發生打架的」、「是阿明拿起破酒瓶（刺）丙○ ○的身體。刺向丙○○的頭部」等語（同案被告陳炳璋、莊 峻愿所涉殺人未遂罪，另為不起訴處分）。證人賴孟富於偵 查中雖改口稱：事情發生時伊跟陳炳璋在台上頒獎，看到他 們那桌的人都醉了，杯子及酒瓶都被掃到地上，很多人在推 ，有的人在勸架，有的人在拉，伊下去勸架的時候看到莊峻 愿被很多同事壓在地上，甲○○也在地上，丙○○被拉起來 的時候伊有看到他身上流血，伊沒有看到丙○○是怎麼受傷 的，在現場也沒有問他，是事情發生後，伊把公司的人叫回 公司，問他們發生什麼事，他們說是丙○○去打莊峻愿的頭 兩下，甲○○站起來拉開他們，桌上的酒瓶都掉在地上碎掉 了，丙○○應該是給酒瓶割傷的；伊在警詢中並沒有說是阿 明即甲○○拿破酒瓶刺丙○○的身體還有他的頭這些話云云 。惟查訊之證人即馬沙餐廳實際負責人陳森郁於偵查中證稱 ：「（問：丙○○說他當天晚上在吃尾牙的時候，被臺南分 公司的三個人刺傷，你有無看到？）答：沒有。那時候我在
廚房」、「（問：其他員工有無看到？）答：沒有。因為剛 好那時候沒有人在送菜，所以外場沒有服務人員」、「（問 ：當時餐廳的桌子有無被翻掉？）答：沒有」、「（問：有 無酒瓶或酒杯被砸破？）答：沒有。我聽到吵架聲有人跑出 去，有人追出去，但是在餐廳沒有酒瓶或酒杯被砸破」、「 （問：可是三立家廚的負責人說，他下去勸架時，看到酒瓶 、酒杯被砸破在地上？）答：我看到的時候只有看到椅子倒 在地上」、「（問：事後收拾的時候，員工也沒有看到？） 答：沒有，如果有我會跟三立家廚公司的老闆求償，但是我 餐廳沒有損壞」、「（問：現場提供給客人使用的是玻璃杯 ？）答：我們有兩種，一種是塑膠杯，一種是玻璃杯。酒是 他們自己帶的」、「（問：餐具是什麼材質？）答：磁碗盤 。也都沒有破」等語。足認證人賴孟富於偵查中所稱尾牙現 場桌子被翻倒，酒瓶及酒杯都砸破在地一節並非事實，蓋如 有此情形，林森郁於事發後從廚房走出到外面查看，當會發 現有餐廳提供之酒杯、餐具被砸破，並向三立公司求償。綜 上，足認被告甲○○確有持酒瓶刺傷告訴人之行為，且其下 手部位係針對胸口、頭部，應有使人受重傷之犯意，其所涉 重傷害未遂犯嫌應堪以認定；另依被告的生活經驗及知識程 度，當可知悉以堅硬的酒瓶重擊頭部即可能造成重傷害之結 果，參以本件告訴人四肢並無明顯外傷，頭部受有傷勢等情 況，足見被告並未施力於告訴人之身體部位，而是直接敲擊 其頭部，是本件核屬重傷害未遂」等語，為其主要論據。四、訊據被告甲○○雖坦承有傷害告訴人丙○○，惟堅詞否認有 重傷害告訴人之故意，辯稱：「與被害人丙○○間素無怨隙 ，此亦為被害人丙○○所自承，雙方僅因公司尾牙偶然於台 中聚餐，並無因與被害人有何仇恨怨隙，且觀諸被害人之傷 勢均為表淺之外傷，尚難認有何毀敗功能或重大不治之情， 且如真有重傷害之故意，在被害人無防備之情況下，理應把 握機會猛力攻擊，則以鋒利之破酒瓶猛力持續攻擊告訴人脆 弱之部位，應可達成其目的造成重大不治、難治或毀敗機能 之重傷，或是被害人極為嚴重之傷勢。但揆諸被害人之上述 傷勢，均為表淺之傷勢，被告顯未造成被害人嚴重之傷害， 更經鈞院函查後亦確認被害人並無任何後遺症存在，堪認被 告於行兇時留有餘力，主觀上並非要致被害人重傷害甚明， 因此被告此部分客觀上表現之行為，足證主觀上應無重傷被 害人之意思」等語。
五、按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人 重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位及加害人所用之兇 器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕
對之標準；又殺人未遂與傷害、重傷害之區別，端視加害人 有無殺意為斷，被害人受傷之程度、被害人受傷處是否為致 命部位、傷痕多寡、輕重如何，僅係供認定有無殺意之參考 ，究不能據為區別殺人未遂與傷害、重傷害之絕對標準。有 最高法院五十五年台上字第一七○三號判例意旨、九十八年 度台上字第六○三一號判決意旨等可資參照。又按刑法重傷 罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為相當。 而同法第十條第四項第四款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上之 機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重 減損者而言，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當 之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用 者，仍不得謂為該款之重傷。最高法院亦著有九十六年度台 上字第三六九五號刑事判決可參。而重傷害犯意之存否，固 係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相 當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況 均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項 重傷害或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接 證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引 起其重傷害之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈 、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致重傷害、攻擊後 之後續動作是否意在使被害人受有重傷害等一切客觀情狀全 盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 。
六、經查：
㈠本件被害人丙○○雖有頭部開放性外傷、左肘開放性外傷及 傷口各縫六針之傷害結果，惟其至醫院急診與事後門診換藥 時，其意識均清楚，並未有何後遺症或重傷害之情形，此有 聯安醫院九十九年十月八日函件及丙○○之傷口照片等在卷 可佐。依刑法第十條第四項第四款所謂毀敗一肢以上之機能 ，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若被害人頭部 開放性外傷、左肘開放性外傷，但醫治結果仍能行動而未減 衰其機能，要與毀敗頭部或全肢之機能有別，又毀敗一肢以 上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被 毀敗之情形為限，其同條第四項第六款所規定其他於身體或 健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內（最 高法院三十年上字第四四五號判例參照）。是以依前聯安醫 院函文及被害人照片內容觀之，告訴人丙○○雖有頭部、左 肘開放性外傷之情形，然尚未達毀敗之程度，應仍屬普通傷 害之範疇，尚未達重傷害之要件甚明。
㈡再者，證人即被害人丙○○於九十九年四月六日、五月八日
在警詢筆錄中均稱：「那天我係參加前公司，三立家廚有限 公司所舉辦尾牙晚宴，酒過三巡後臺南分公司『陳經理帶同 員工綽號：「阿明」、「阿愿」共三人』，來我所坐的這一 桌敬酒時，跟我起口角衝突，後來由陳經理及綽號：「阿愿 」等二人抓住我的雙手，由綽號：「阿明」持敲破酒瓶刺殺 我，後來老闆賴孟富及多名在場人把他們拉走，並送我至醫 院療傷；（當日案發時有幾人在場？由何人送你就醫？）當 時應該有二十人左右在場，但是有幾人知道我就不清楚了。 『我當時已神智不清』，所以不知道何人送我就醫」、「當 日九十九年年二月十二日十八時左右，我至臺中市北屯區九 甲巷二之二號（馬沙美食餐廳）參加舊東家（三立廚具公司 ）尾牙聚餐，酒過三巡後，台南分公司『陳炳璋（陳經理） 帶同莊峻愿、甲○○共三人』來敬酒，然後莊峻愿就說我對 ：「你怎麼對陳經理不禮貌」，『然後就不知怎麼了』，我 就跟莊峻愿口角，互相叫囂，後來就由陳炳璋、莊峻愿二人 抓住我的雙手，由甲○○敲破酒瓶刺向我的胸部，我『閃躲 後』才被刺中左手臂，當時我『已驚醒』奮力掙脫，又被刺 中頭部，那時我老闆賴孟富跑來阻擋，並叫一些人（我已不 記得為何人）把我架走，並由一位同事叫阿彰（經查為張時 彰）之男子開車送我至醫院，以上我只記得這些」。惟於九 十九年六月十一日在偵訊筆錄中卻稱：「我原本是坐在另外 一桌，他們我不認識，也沒有跟我坐同一桌，會起衝突的時 候，是因為總經理在頒獎的時候，我坐到別桌去，台南分公 司的陳炳璋過來敬酒，因為我不認識他，他認為我不禮貌， 『莊峻愿就跟我吵架，我們吵起來之後，甲○○就從別的地 方衝過來』，陳炳璋及莊峻愿二個人把我的手拉住，甲○○ 就持酒瓶向我的胸部刺過來，『我就滾開』，所以刺到我的 左手臂，我要跑，陳炳璋、莊峻愿又把我拉住，甲○○又拿 酒瓶朝我的頭部刺過來，我有被刺中。（你說你都沒有反擊 ，為何莊峻愿、甲○○也有提出診斷證明書？提示診斷證明 書）我沒有反擊。但是他們要刺我，我也會滾，也會掙脫。 （你們有無其他意見陳述？）那天發生事情時，總經理賴孟 富看到甲○○拿酒瓶刺我，就把甲○○拉開，還打了他一巴 掌，那時候莊峻愿、陳炳璋他們拉著我」等語。依據被害人 丙○○上開陳述，案發當天究竟是陳炳璋帶同莊峻愿、甲○ ○「三人」？或係陳炳璋與莊峻愿「二人」前來丙○○所坐 之餐桌敬酒引發衝突？另甲○○是三人前來丙○○之處時或 係後來從別的地方衝過來時，即已手持破酒瓶？被害人所稱 既被陳炳璋與莊峻愿二人（應係站立）拉住手臂，又如何會 「滾開」？又如何被二人拉住手臂，由被告持破酒瓶正面刺
向被害人胸部、頭部，卻造成手肘、頭部後方部位受有傷痕 等情，被害人之陳述已屬前後不同，並顯與經驗法則有違。 況亦無法確定被害人陳述之上情是否係被害人因酒過三巡「 神智不清」所言，而與實情相符。
㈢另訊之證人徐崑智於九十九年六月十一日偵訊結證稱：「（ 九十九年二月十二日三立家廚公司在馬沙餐廳辦尾牙的時候 ，你有沒有去？）有。我是跟被告三人【即陳炳璋、莊峻愿 、甲○○三人】一起過去，我們開同一部車過去。（在吃尾 牙的時候，你有跟被告三人坐同一桌嗎？）有。（是否同時 離開？）我先離開去開車，我有帶小孩一起去吃尾牙，先把 小孩帶去車上，就在餐廳外面等他們。（在馬沙餐廳待到幾 點？）我沒有注意，我看到丙○○及莊峻愿打起來，那時候 已快要散場，我把桌子上剩的布丁打包，我看到莊峻愿被丙 ○○壓在地上，我就先帶小孩去開車。（莊峻愿跟丙○○打 起來的時候，陳炳璋、甲○○在哪裡？）陳炳璋在台上頒獎 ，甲○○看到他們在打架，過去要把他們二個人拉開。（你 有看到丙○○被用敲破的玻璃的酒瓶刺傷的過程嗎？）那時 候我在車上不知道。（你看到丙○○、莊峻愿打起來是在你 們那一桌嗎？）在隔壁桌，剛開始進去的時候，丙○○在別 桌，我們四個人同一桌，陳炳璋在頒獎的時候，隔壁桌可能 有莊峻愿認識的人，他過去敬酒，丙○○為什麼會跑出來我 不知道。後來莊峻愿是在他敬酒的那桌跟丙○○打起來」等 語。另證人即三立公司負責人賴孟富於九十九年六月十八日 偵訊中亦結證稱：「尾牙那天要頒獎，事情發生的那時候我 跟陳炳璋都在台上在頒年終獎金，我看到他們那桌人都醉了 ，杯子及酒瓶都掃在地上，很多人在推，有的人在勸架，有 的人在拉。（你有無看到丙○○是怎麼受傷嗎？）不知道。 （你跟陳炳璋在台上頒獎時，看到台下在打架，你們有下去 勸架嗎？）有。我們二個人一起下去，我看到莊峻愿被很多 的同事壓在地上，甲○○也在地上，整群人都倒在地上，是 把他們壓著讓他們不要再動。（你有注意到丙○○有沒有受 傷？）我剛下去的時候，我沒有注意，等我下去的時候，叫 被壓在地上的人起來，我有看到丙○○，他也是被拉起來的 ，那時候他身上有流血。（你有無問丙○○他是怎麼受傷？ ）我沒有問他。（丙○○自己有沒有說他是怎麼受傷的？） 他說他是被人家打的」等語。參以證人徐崑智、賴孟富之證 詞，辜不論被害人丙○○之傷勢由何人造成，然亦無從確認 其當日所受之傷害已達重大不治或難治傷害之程度。 ㈣綜上，被害人丙○○與被告甲○○素不相識，亦無任何仇恨 或金錢財物糾紛，此為被害人所自承，僅因案發當日在場與
莊峻愿一時口角爭執而遭受被告傷害，其所受頭部、手肘之 傷勢為開放性外傷，係表皮淺層之傷害，受傷之部位既僅係 頭後、手肘二處，其餘四肢並無其他外傷，且經各縫六針治 癒，至醫院急診、就診時意識均清楚，傷口處置經換藥治療 ，業已回復原狀，未減衰其頭、手任何效用之後遺症。此有 前揭聯安醫院之回函在卷可證。倘被告甲○○有重傷害之故 意，被害人之傷勢理應集中在頭部或身體重要部位，而非僅 為殃及手肘、頭部後方二處之表皮淺層之傷害，顯見雙方衝 突之際，被告並未朝向被害人之頭部或身體重要部位猛力、 繼續不斷攻擊，實難認定被告因此細故即有使被害人受重傷 害之故意。本院審酌被告甲○○犯罪之動機、行兇之工具為 何不明、下手之客觀情狀、具體過程、案發時當場人數眾多 之情節及被害人受傷之部位與癒後等情形綜合判斷，認被告 主觀上應無重傷被害人丙○○之動機及犯意。此外，亦查無 其他確切證據可證被告甲○○具有重傷害之直接或間接故意 ，被害人之傷情，亦未達於刑法所定重傷害程度，爰依罪疑 唯輕原則，認被告甲○○係出於教訓之意而傷害被害人，被 告甲○○之行為，僅成立刑法第二百七十七條第一項之普通 傷害罪，公訴人認被告係犯刑法第二百七十八條第一項之重 傷害罪，起訴法條，尚有未洽，惟毋庸變更起訴法條（按「 刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之 法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以【殺人】（ 本件為重傷害）未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯 實為傷害罪，【未經告訴】（本件為經合法撤回告訴），則 於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第三百零三條第 三款諭知不受理判決即可，原無適用同法第三百條之餘地， 乃原判決於論結欄引用同法第三百條，亦有適用法律不當之 違法」，有最高法院七十一年度台上字第六六○○號判決參 照）。
七、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告 訴，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴 訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款，分別定 有明文。被告甲○○前開犯行係犯刑法第二百七十七條第一 項之傷害罪，已詳述如前，依同法第二百八十七條前段之規 定，須告訴乃論。經查，告訴人丙○○於本院審理時已與被 告甲○○達成和解，並於九十九年九月二十一日具狀撤回傷 害罪之告訴，有刑事撤回告訴狀、和解契約書各一份附卷可 參（見本院卷第二十三頁、第四十九頁），揆諸上開規定， 自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 郭書豪
法 官 林世民
法 官 張清洲
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後十日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 詹東益
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日