臺灣桃園地方法院民事裁定 99年度再更字第1號
再審原告 周正乾
再審被告 張秀卿
上列當事人間支付命令再審事件，再審原告對於民國98年12月30
日本院98年度再字第10號民事裁定提起抗告，經台灣高等法院以
99年度抗字第195 號發回更審，本院裁定如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟 法第255 條第1 項前段定有明文。查本件再審原告於民國98 年12月1 日本院將訴狀繕本送達再審被告（本院98年度再字 第10號卷（下稱再字卷）第93頁）後，嗣於本院99年5 月17 日準備程序期日追加徐鴻有及徐麥碗妹為被告（本院卷第28 至29頁）。再審原告雖主張觀茄字第3 號租約（下稱系爭租 約）之土地所有人除再審被告外，尚有徐鴻有及徐麥碗妹， 故該3 人必須合一確定，再審原告自得追加徐鴻有及徐麥碗 妹為被告云云。然查，再審被告於98年7 月9 日聲請本院發 98年度司促字第21360 號支付命令（下稱系爭支付命令）， 係以再審原告違反兩造間於98年4 月24日所簽訂之協議書（ 下稱系爭協議書），而應負新台幣（下同）600 萬元之違約 責任為請求之原因事實，與系爭租約無涉，故難認本件再審 之訴之標的於再審被告、徐鴻有及徐麥碗妹間必須合一確定 。此外，本件復無民事訴訟法第255 條第1 項所列得為追加 徐鴻有及徐麥碗妹為再審被告之事由，故再審原告追加徐鴻 有及徐麥碗妹為再審被告，其訴之追加顯難認為合法，合先 敘明。
二、次按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自 判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其 再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決 確定後已逾5 年者，不得提起，民事訴訟法第500 條第1 項 、第2 項定有明文。如有違背上開規定者，其再審之訴不合 法，依同法第502 條第1 項規定，法院應以裁定駁回之。次 按，提起再審之訴，應依民事訴訟法第501 條第1 項第4 款 表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此 為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決 有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有 何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再 審事由。既未合法表明再審事由，即為無再審之事由，性質
上無庸命其補正（參照最高法院61年台再字第137 號判例要 旨）。又提起再審之訴，如主張其再審理由知悉在後者，應 就所主張之事實負舉證之責任，其未依民事訴訟法第501 條 第1 項第4 款後段規定，記載遵守不變期間之證據者，不屬 同法第121 條第1 項規定，書狀不合程式或有其他欠缺之情 形，審判長毋庸裁定定期命其補正，即得以其訴為不合法， 逕以裁定駁回之（參照最高法院81年度台抗字第178 號判決 要旨）。
三、再審原告提起再審之訴意旨略以：（一）再審被告聲請本院 對再審原告發系爭支付命令事件，雖經本院於98年8 月20日 核發確定證明書予再審被告，惟再審原告並未實際居住於戶 籍地址，故從未收受系爭支付命令。直至98年9 月22日收受 本院民事執行處強制執行之函文始知上情。再審被告明知再 審原告未居住於戶籍地址，而故意將系爭支付命令送達至再 審原告之戶籍所在地。再審原告自得於98年10月6 日提起本 件再審之訴。（二）再審被告於聲請本院發系爭支付命令時 雖主張再審原告於98年6 月8 日前往桃園縣觀音鄉公所（下 稱觀音鄉公所）共同辦理系爭租約之變更登記後，逾10日仍 未見再審原告依約前往觀音鄉公所辦理系爭租約之終止登記 ，故向再審原告請求違約賠償600 萬元云云，然再審原告於 98年7 月16日收到觀音鄉公所98年7 月7 日桃觀鄉民字第09 80013320號系爭租約完成變更登記之函文後，方可辦理系爭 租約中之終止登記，故再審原告有不可歸責於己致無法辦理 系爭租約終止登記之事由，依法得免給付義務；且再審原告 並無違反系爭協議書之情事，再審原告之違約賠償責任尚未 發生。另依系爭協議書第3 條約定：「甲、乙方同意於丙方 完成前條約定登記事項後，於徐海紅之繼承人辦理登記後10 日內，辦理將本約第130 地號土地移轉登記予丙方所有，作 為丙方於本約耕地地上物之補償。…」再審被告理應於訴外 人徐海紅之繼承人徐麥碗妹於98年6 月2 日完成辦理繼承登 記後10日內，即同年月13日前將觀音鄉○○○段對面厝小段 第130 地號土地移轉登記予再審原告，然再審被告至今仍未 辦理，再審被告自屬未完成對待給付，依民事訴訟法第509 條規定，不得發予支付命令，故系爭支付命令有民事訴訟法 第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。 又再審被告於系爭支付命令聲請狀所載之原因事實顯屬虛偽 之詞，是以系爭支付命令亦有同條項第10款當事人虛偽陳述 之再審事由。（三）再審原告已於98年9 月24日會同訴外人 徐麥碗妹、徐鴻有及再審被告在觀音鄉公所辦理系爭租約終 止登記，故再審被告所主張之債權已不存在。（四）再審原
告係於98年7 月16日才收受觀音鄉公所98年7 月7 日桃觀鄉 民字第0980013320號核准變更系爭租約之行政處分函文，然 再審被告於98年7 月9 日即向本院聲請發系爭支付命令時， 故有上開民事訴訟法第496 條第1 項第11款行政處分於裁判 後變更之再審事由。（五）再審原告於98年6 月8 日辦理租 約變更登記後，須待觀音鄉鄉公所審查完畢後，方可辦理租 約終止登記，系爭支付命令核發時並未審酌觀音鄉公所98年 7 月7 日桃觀鄉民字第0980013320號核准變更系爭租約之函 文，故系爭支付命令有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之 再審事由。爰依法提起本件再審之訴等語，並聲明：系爭支 付命令之聲請應予廢棄。
四、經查：
（一）按送達不能依民事訴訟法第136 、137 條規定為之者，得 將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2 份，1 份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其 就業處所門首，另1 份置於該送達處所信箱或其他適當位 置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效 力，同法第138 條第1 、2 項定有明文。經查，系爭支付 命令於送達時未獲會晤再審原告本人，亦無受領文書之同 居人或受僱人，故於98年7 月20日寄存於桃園縣政府警察 局大園分局觀音分駐所（下稱觀音分駐所），此有送達證 書附於系爭支付命令卷宗及本院卷第16頁可稽。依上開民 事訴訟法規定，自98年7 月30日發生送達之效力。再審原 告雖主張其戶籍地址共有4 戶人家，其中2 戶住家距離再 審原告之住家約有1 公里遠之路程，由於郵務投遞人員送 達失誤，致使未合法送達，未將寄存通知書黏貼於應受送 達人之住居所門首，造成再審原告未前往領取文書，故系 爭支付命令並未合法送達云云。然查：
1.證人即送達系爭支付命令之郵務士林永崧證稱：桃園縣 觀音鄉保生村6 鄰對面厝36號係三合院，伊送達系爭支 付命令至該址時，經呼喚無人回應。該三合院旁確有一 間房屋距離比較遠，但伊也有去該處呼喚，亦無人回應 。伊係白天前往投遞，至該址投遞2 次都沒有找到人， 伊遂以郵局之紅色招領通知書1 張貼於門首，1 張置入 信箱中，為寄存送達。又因再審原告來郵局稱其沒看到 當天招領之信件，並找伊主管詢問當天是何人投遞系爭 支付命令，故主管請伊寫1 份報告，即再字卷第67頁之 聲明書，該聲明屬於私人性質，非官方文件，其上所載 「不確定是否為風吹走」一節，乃伊之臆測，是因為那 裡海風比較大，但放在郵箱中的信件應該不會被吹走等
語明確（見本院卷第99頁背面至100 頁背面）。從而， 由證人林永崧之證詞可知，系爭支付命令之送達確於林 永崧於上址呼喚過2 次後無人回應後，製作送達通知書 1 份黏貼於上址門首、1 份置於上址信箱內，並將系爭 支付命令寄存於管轄之警察機關（即觀音分駐所）之方 式為之。而證人林永崧於其聲明中記載「是否被風吹走 」一節，並無證據可資證明，又信箱內之送達通知書亦 無可能輕易佚失。且再審原告自承：「我是住在三合院 隔壁的邊間」（再字卷第100 頁）。對照證人林永崧所 述，應認再審原告之住處已包含在林永崧所投遞、查訪 之範圍即三合院四周無誤。從而，再審原告所辯：送達 人原未將招領通知黏貼於門首一節，而未合法送達一節 ，並不足採。
2.再按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即 為廢止其住所，民法第24條定有明文。觀諸兩造於98年 4 月24日之協議書，再審原告於地址欄自行填載戶籍地 地址（再字卷第27頁），顯有預示再審被告及另外之協 議書相關人等，關於該協議書之履行，再審原告仍以該 戶籍地地址為通訊處所之意。又再審原告自認伊是因為 工作才搬遷，但將來伊還是會回來戶籍地等語明確（再 字卷第102 頁）。復據證人謝春文即觀音鄉保生村村長 於證稱：伊自89年擔任保生村村長起至今，再審原告雖 未住在保生村上址，但再審原告之宗親仍居於該址，再 審原告偶爾回來時，伊與再審原告仍有碰面等語明確（ 再字卷第101 頁至101 頁背面）。況再審原告提起本件 再審之訴之起訴狀所列之住所亦為其戶籍地址，堪認再 審原告並未放棄以其戶籍地址為住所之意思，系爭支付 命令送達該址，仍應認屬合法送達再審原告。再審原告 主張戶籍地址非其住所，系爭支付命令未合法送達云云 ，自非可採。
3.又再審原告主張再審被告於諸多訴訟中，已明知再審原 告搬遷他處而故意聲請寄送再審原告之戶籍地址云云， 然未據再審原告提出相關證據以實其說。至再審原告雖 當庭提出他件訴訟中再審被告之存證信函經改投至泰山 鄉再審原告之現居地址之證明，惟再審被告當初投遞該 存證信函時仍以再審原告之戶籍地送達，而該改投既係 郵政機關主動所為，即不能認再審被告本對於再審原告 之現居地址有所知悉，而於本件刻意寄送其戶籍地，再 審原告此節主張，亦不可採。
4.系爭支付命令送達再審原告後，未經再審原告提出異議
，亦經本院核閱系爭支付命令案卷無誤，故系爭支付命 令應於98年8 月20日確定，此並有本院所核發之支付命 令確定證明書1 份附於系爭支付命令案卷可稽，是本件 再審原告至遲應於98年9 月20日前提起再審，然遲至於 98年10月6 日提起再審，有再審起訴狀上本院收文章戳 可稽，顯已逾法定30日之不變期間，本件再審之訴，顯 不合法
（二）按支付命令之聲請，不合於第508 條至第511 條之規定， 或依聲請之意旨認債權人之請求為無理由者，法院應以裁 定駁回之，民事訴訟法第513 條第1 項前段固有明文。然 法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人 對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不變期間 內，不附理由向發命令之法院提出異議，民事訴訟法第51 2 條、第516 條第1 項分別定有明文。故倘若支付命令之 債務人就債權人所請求之金額及主張之原因事實有抗辯， 自應於支付命令送達後20日提出異議。再審原告雖主張其 有不可歸責之事由，故依民法第255 條規定，得免負給付 義務，且再審被告並未履行其對待給付。系爭支付命令有 適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查：再審被告係以 再審原告違反系爭協議書第3 條第2 款，未於系爭租約變 更登記後10日內辦理租約終止登記之約定，主張再審原告 應負該協議書第4 條之違約責任，賠償再審被告600 萬元 ，此有系爭支付命令聲請狀及系爭協議書在卷可稽（支付 命令卷宗第1 至4 頁）。又依系爭協議書第3 條之約定， 再審被告係於再審原告完成租約變更登記及終止登記後， 始需將桃園縣觀音鄉○○○段對面厝小段130 地號移轉登 記與再審原告，是難認再審被告於聲請系爭支付命令時已 有對待給付義務。況再審被告係以再審原告違反系爭協議 書請求再審原告賠償違約金600 萬元，再審被告對再審原 告此項違約金給付義務，並無對待給付可言。是以，依再 審被告於系爭支付命令聲請狀所載請求再審原告給付之金 額及原因事實，再審被告於系爭支付命令之請求並非無理 由。再審原告如認其有不可歸責於己之事由致免給付義務 ，或再審被告尚未履行其對待給付，依前說明，自應於收 受系爭支付命令20日之不變期間內提出異議。再者，系爭 支付命令已於98年8 月20日確定，已如前述，故再審原告 主張其嗣於同年9 月24日已辦理系爭租約之終止登記，故 不再對再審被告負有債務，亦與系爭支付命令之核發無涉 ，再審原告主張系爭支付命令有適用法規錯誤之情事，顯 非可採。
（三）按有證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後 ，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳 述者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；惟需以 宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以 外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者 為限，得提起再審之訴，民事訴訟法第496 條第1 項第10 款、第2 項定有明文。再審原告固主張再審被告係以不實 之陳述，向本院聲請發系爭支付命令，故系爭支付命令有 上開民事訴訟法第496 條第1 項第10款之再審事由云云。 然查，本件再審被告向本院聲請發系爭支付命令，僅係以 書狀記載其所主張之原因事實，並未經具結後而為陳述； 況再審原告亦自認其並未對任何人提起刑事告訴（本院卷 第25頁），是難認主張系爭支付命令有民事訴訟法第496 條第1 項第10款所列之再審事由。
（四）按有為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判 或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者，得 以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第49 6 條第1 項第11款定有明文。再審原告雖主張其係於98年 7 月16日才收受觀音鄉公所98年7 月7 日桃觀鄉民字第09 80013320號核准變更系爭租約之行政處分函文，然再審被 告於98年7 月9 日即向本院聲請發系爭支付命令時，故有 上開民事訴訟法第496 條第1 項第11款所列之再審事由云 云。惟姑且不論上開觀音鄉公所98年7 月7 日桃觀鄉民字 第0980013320號函是否屬行政處分，系爭支付命令係依再 審被告主張再審原告有違約事由之原因事實而發給，並未 以任何行政處分為核發之基礎，是難認系爭支付命令有核 發基礎之行政處分變更之再審事由。
（五）按有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以 再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受 較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496 條第1 項第13 款定有明文。復按耕地租約之訂立、變更、終止或換訂登 記，應由出租人會同承租人於登記原因發生日起30日內， 向當地鄉（鎮、市、區）公所申請，台灣省耕地租約登記 辦法第2 條第1 項定有明文。再審原告雖主張98年6 月8 日辦理租約變更登記後，必須等待鄉公所審查完畢後，方 可辦理租約終止登記，系爭支付命令核發時並未審酌觀音 鄉公所98年7 月7 日桃觀鄉民字第0980013320號核准變更 系爭租約之函文，故系爭支付命令有民事訴訟法第496 條 第1 項第13款之再審事由云云。惟依上開台灣省耕地租約 登記辦法之規定，租約之雙方當事人如已至當地鄉公所申
請租約變更登記，於變更登記程序尚未完成前，鄉公所仍 可依租約雙方當事人協議會同辦理租約終止登記，此有觀 音鄉公所99年5 月25日桃觀鄉民字第0990010082號函在卷 可稽（本院卷第49頁）。是以，於98年6 月8 日辦理租約 變更登記後，再審原告即得會同其他租約之當事人前往觀 音鄉公所辦理租約之終止登記，難認再審原告主張其於98 年7 月16日收受觀音鄉公所98年7 月7 日桃觀鄉民字第09 80013320號函後，方可辦理租約終止一事為可採。故縱經 審酌上開觀音鄉公所98年7 月7 日桃觀鄉民字第09800133 20號函後，亦難認再審原告可受較有利益之判決。是以， 本件亦無民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由。（六）從而，再審原告並無民事訴訟法第496 條第1 項各款所列 之再審事由，且其提起再審亦已逾30日之不變期間，其再 審之訴顯難認為合法，應以裁定駁回。
五、爰依民事訴訟法第502 條第1 項、第95條、第78條，裁定如 主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 張益銘
法 官 陳心婷
法 官 毛彥程
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
書記官 伍幸怡