臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第575號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丁○○
共 同
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第8215號、第8803號），本院判決如下︰
主 文
甲○○所犯如附表一所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳拾貳年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一「販毒所得」欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案如附表三所示之物沒收。
丁○○所犯如附表二所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾年，如附表二「販毒所得」欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知愷他命（俗稱K 他命）係經公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，未經許可不得擅 自販賣；又明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不 得持有，竟分別為如下行為：
（一）基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附 表一編號一至編號五所示時、地，以各如附表一編號一至 編號五所示方式、數量、價格，販賣第三級毒品愷他命與 乙○○，並各取得如附表一編號一至編號五「販毒所得」 欄所示之價金。
（二）基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意 ，於如附表一編號六所示96年8 、9 月間將附表三所示槍 枝交付與乙○○保管前之某日，在臺灣地區某不詳地點取 得如附表三所示具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣 1 個，槍枝管制編號：000000 0000 號）1 支而持有之， 嗣於如附表一編號三所示日期、地點，將如附表三所示槍 枝交由與其具共同未經許可持有具殺傷力改造手槍犯意聯 絡之乙○○保管，乙○○再於96年12月10日將上開槍枝交 由與乙○○、丁○○具共同未經許可持有具殺傷力改造手 槍犯意聯絡之李承叡保管（乙○○、李承叡涉犯寄藏槍枝
罪部分，經檢察官另以96年度偵字第3080 1號提起公訴） ，嗣於96年12月19日，因乙○○另案在其位於桃園縣桃園 市○○街57號住處為警查獲之際，由乙○○聯繫李承叡攜 帶如附表三所示槍枝到場而查獲。
二、丁○○明知愷他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於 意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表一編 號一、編號二所示時、地，以各如附表二編號一、編號二所 示方式、數量、價格，販賣第三級毒品愷他命與乙○○、丙 ○○，並各取得如附表一編號一、編號二「販毒所得」欄所 示之價金。
嗣經乙○○於96年12月19日為警查獲之際，供承如附表一、附表二所示各情而分別循線查悉，並扣得如附表三所示槍枝1 支。三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1 至第 159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條 之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有 較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」 是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無 出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙 事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行 應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等 情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述 人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰 問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最 高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
（一）本件證人乙○○、丙○○、李承叡於檢察官訊問時經具結 後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人 乙○○自稱其於附表一編號一至編號五所示時、地，向被 告甲○○購買第三級毒品愷他命，並曾自被告甲○○處受 寄如附表三所示槍枝1 支而保管之，另於附表二編號一所 示時、地，向被告丁○○購買第三級毒品愷他命，並於附 表二編號二所示時、地，依被告丁○○之指示將丙○○向 丁○○購買之第三級毒品愷他命送交丙○○並收取價金； 證人丙○○自稱曾向綽號「胖哥」之人購買第三級毒品愷 他命，該次並係由證人乙○○送交毒品；證人李承叡自稱 係自乙○○處受寄而藏放如附表三所示改造手槍1 支之人 ，依渠等之陳述乃分別親身參與、見聞、經歷本件犯行之 全部或一部，渠等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性 ，且證人乙○○、丙○○、李承叡於檢察官偵查中，分別 經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結 文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面 前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存 在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項之規定，自均得為證據。
（二）復按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為 證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳 喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴 訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反 對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又非以證 人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法 院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰 問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據
能力；不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條 之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第 3527號判決意旨參照）。經查：證人乙○○前於檢察官偵 訊時，非以證人身分而係以被告身分到庭所為之供述，其 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其等具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法。況乙○○於本院審理程序中既業經以證人身分 具結而為陳述，並經其被告2 人之詰問，衡諸上開判決意 旨，乙○○前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述，自有證據能力。
（三）至證人乙○○、李承叡於警詢中所為證述，雖亦均屬傳聞 證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，上開證人 於警詢中之證述係出於其自由意志。又檢察官、被告2 人 及渠等之辯護人對證人李承叡於警詢時所為之證述，在本 院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節均表示 無意見，且經本院於審理期日提示前開證人證言並告以要 旨，檢察官、被告2 人及渠等之選任辯護人就此部分證據 之證據能力亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌證人李承叡之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性， 業如前述，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，因認得為 證據。另查，本院審理中業已傳喚乙○○到庭以證人身分 作證，並准許被告甲○○、丁○○對證人乙○○當庭及先 前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予 被告對於前開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法 159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀 ，證人乙○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於 本院審理中經交互詰問予以核實，則乙○○於審判外陳述 與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵， 應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之 必要；至證人乙○○於審判外之警詢中所為之陳述與審判 中之證述意旨不符之部分，因如後述之理由，不具較可信 之特別情況，應認無證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證 等證據）等證據，檢察官及各該被告均未主張排除前開書證 、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關 連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均 認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告甲○○、丁○○均矢口否認有何上揭販賣第三級毒 品愷他命犯行，被告甲○○並否認有何未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，被告甲○○辯稱：我沒有 交過槍枝給乙○○，扣案如附表三所示之槍枝不是我的，我 也不曾販賣愷他命給乙○○；被告丁○○辯稱：我沒有販賣 愷他命給乙○○和丙○○云云。惟查：
（一）上揭附表一編號一至編號五及附表二編號一所示犯罪事實 ，業據證人乙○○於警詢及檢察官訊問時證稱被告甲○○ 即為綽號「宏城」之人、被告丁○○即為綽號「小胖」之 人等語，並於97年10月31日檢察官訊問時具結證稱：「（ 問：你究竟有無向甲○○、丁○○購買過毒品？）（問： 你如何知道可以向他們購買毒品？）我最先認識甲○○， 因他在96年7 月底時去我堂哥楊清暉刺青店刺青，我當時 正好去找楊清暉因此跟他認識，當天丁○○也有去但我並 沒有和他聊到天，然後我從李和劉的對話中聽到他們有在 賣K ，我聽到很有興趣就問李是否有在賣K 他命，他說有 ，還問我要不要跟他們一起賣他會算我便宜一點，因為我 有認識一些朋友有在用我當場就跟他說好，過了2 、3 天 後，甲○○就打電話給我說要拿K 他命給我，然後他就開 一臺黑色馬自達3 到我家樓下，用信封袋裝著30小包給我 ，說每包350 元給我賣，錢2 、3 天後再給他沒關係，我 2 、3 天後和甲○○他約在我家樓下付他10,500元，之後 就開始跟他買K 他命，丁○○是後來到8 月底我和他們一 起出去時才認識... 。（問：你到底向他們購買過幾次K 他命？）答：因為時間多次數也久，詳細時間、次數我真 的記得不是很清楚，印象中剛剛說的第一次買完後，到了 8 月間我又有跟甲○○拿了50包，也是他送到我家拿給我 ，這次是因為我有跟他說上次30包不夠所以他就給我50包 ，錢也是過2 、3 天再拿給他，之後是8 、9 月間我又到 甲○○三民路麥當勞附近的租屋處跟他買了100 公克1 大 包，這次他答應我等賣完再付他錢，所以我是1 、2 禮拜 後才拿錢給他。... 後來9 月中我又有跟甲○○拿了50公 克，這次是去他亞曼尼社區5 樓租屋處拿，錢也是賣完才 拿去給他，但這次拿了後，第2 天丁○○要我去找他，我 就到他亞曼尼社區4 樓租屋處，碰面後他就問我說，『宏 成』價錢都給你多少，我說差不多都350 到400 不一定， 他就說他都給我350 ，錢也是賣完再給，要我以後直找他 拿就好，然後他當場就拿100 克給我，可是之後我因為不 想和他們都扯破臉，所以我沒有跟甲○○說我也有跟丁○
○拿，所以到10月間，我還有去亞曼尼社區跟甲○○買50 克... 。」、「（問：依你所述你是在96年7 月底8 月初 時在你住處樓下以每包350 元向甲○○購買30包K 他命？ ）是。（問：然後在8 月間又在你住處樓下，以每包350 元價格向甲○○買50包K 他命？）是，他本來要賣我30包 是我跟他追加的。（問：是否又在同年8 、9 月間，在三 民路麥當勞附近甲○○租屋處向甲○○買了1 大包100 公 克K 他命？）是，這次他說漲價了所以是每公克400 元賣 我... 。（問：是否又在9 月間，至亞曼尼社區向甲○○ 買50克K 他命？）有，這次是每克350 元，這次買完過2 天丁○○也賣我100 克，價錢也是350 元。（問：96年10 月間還有再向甲○○購買50克K 他命？）是，這次是每克 400 元，這也是我最後一次跟甲○○拿。」等語在卷；如 附表一編號六所示犯罪事實，業據證人乙○○96年12月19 日警詢中陳稱：「（問：你的槍枝從何處得來的？為何持 有改造槍枝？）答：黑色的是綽號『宏城哥』在96年9 月 份的時候，在宏城哥的住處給我的，他說要寄放在我這邊 ，銀色我忘記怎麼來的。（問：你都將槍枝藏放何處？） 一開始我都放在我家中房間的櫃子裡面，直到這個月我才 將槍枝分別寄放在李承叡及李勻壹那邊。黑色的槍枝我是 在96年12月10日左右交給李承叡藏放，銀色的槍枝我是在 96年12月10日左右交給李勻壹藏放。（問：你為何要把槍 枝交給李承叡及李勻壹？）因他們好奇想要看槍，又跟我 說要拿回家，我才將2 把改造手槍交給他們帶回去藏放。 」、於同日檢察官訊問時陳稱：「（問：這2 支槍枝如何 取得？）在李勻壹保管那1 支我忘記如何取得，在李承叡 保管那1 支是一位叫宏城哥給我的。」、於同日法院羈押 訊問時陳稱：「（問：是否有拿1 把槍託李承叡藏放？） 有，也是宏城哥給我的。（問：是否知道宏城哥的真實姓 名？）知道，他叫甲○○。」、於97年2 月12日檢察官訊 問時證稱：「（問：為何扣案要將扣案兩支槍交給他們2 人保管？）因為那把槍對我沒什麼用，而他們又很好奇， 所以我交給他們保管，他們是同一天先後來找我，我就交 給他們。」，於97年3 月14日檢察官訊問時證稱：「（問 ：有無補充？）我給李承叡那1 把黑色槍是宏城給我的。 （問：【提示卷附李勻壹及李承叡持有槍枝照片】哪1 把 是甲○○交給你的？）李承叡拿的那1 把貝瑞塔。」、於 97年10月31日檢察官訊問時證稱：「...8、9 月間我又到 甲○○三民路麥當勞附近的租屋處跟他買了100 公克1 大 包，這次他答應我等賣完再付他錢，所以我是1 、2 禮拜
後才拿錢給他... 而這次買K 他命時，他就跟我說有1 把 槍放在他那裡不安全要我要幫保管，當時因為好奇我就答 應他收下，而這把槍就是我後來借李承叡的那1 把槍。」 、「（問：是否又在同年8 、9 月間，在三民路麥當勞附 近甲○○租屋處向甲○○買了1 大包100 公克K 他命？） 是，這次他說漲價了所以是每公克40 0元賣我，槍也是這 次同時交給我保管。」、於本院審理中證稱：「（檢察官 問：在查獲之後，你是否曾經又打電話請其他人再把你藏 放在別處的兩把改造手槍拿給你，然後你再交給警方？） 對。（檢察官問：可否詳述這把當天交給警方的手槍是如 何取得？）是甲○○交給我的，在他的住處。」等語在卷 ，所證其於96年12月10日將如附表三所示槍枝1 支交由證 人李承叡保管，並於96年12月19日其為警查獲之際通知李 承叡攜帶該槍枝前往查獲現場一節，核與證人李承叡於96 年12月19日警詢中證稱：「（問：你於何時？何地？為警 查獲何物？於96年12月19日上午10時許在桃園市○○街57 號2 樓，為警當場查獲乙○○寄放在我身上的黑色手槍1 把、彈匣1 個。（問：警方查扣你持有黑色手槍之來源為 何請詳述？）該把手槍是乙○○大約於96年11月底12月初 左右，當時我到他家聊天，他就拿出該把手槍出來，請我 幫他保管該把手槍，我就答應幫他保管，我就將該把手槍 帶回家放在房間衣櫥內，至今天林乙○○打電話給我，叫 我將該槍拿到他住處交還給他，才為警方查獲該把手槍（ 問：你為何要幫乙○○寄藏槍枝？）因為好奇而且跟乙○ ○是朋友，所以才幫他保管該把手槍。。」、於96年12 月19日檢察官訊問時證稱：「（問：槍枝如何取得？）96 年11月底或12月初某一天林寄放在我這裡。（問：為何要 收下林交付槍枝？）沒看過好奇，因為是朋友所以答應他 。（問：何時將槍枝還給林？）今天乙○○臨時打給我， 要我拿東西給他。」、於97年2 月12日檢察官訊問時證稱 ：「（問：乙○○何時將扣案黑色手槍交給你？為何要把 槍交給你？）也是同一時間在96年11月底、12月初，在他 家裡拿給我。他說先放我這裡，沒說原因。」、於97年3 月24日檢察官訊問時證稱：「（問：【提示槍彈鑑定書所 附照片】照片編號1 、2 是誰持有？）照片1 、2 那把是 我拿的。」等語，互核相符。又證人乙○○於96年12月19 日為警查獲後，通知李承叡攜帶到場之如附表三所示扣案 槍枝1 支，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附 表三所示槍枝係仿BE RETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝
管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局 97年2 月4 日刑鑑字第0970000183號槍彈鑑定書在卷可稽 ，並有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片 、李承叡起獲槍械相片附卷可憑；附表二編號二所示犯罪 事實，業據證人乙○○於97年10月31日檢察官訊問時證稱 ：「在11月多時幫丁○○拿100 公克到中平路撞球場旁的 7-11給丙○○。」、於本院審理中證稱：「（檢察官問： 96年11月多的時候，有無與丁○○見面？）有。（檢察官 問：丁○○有沒有拿什麼東西請你轉交給別人？）他有拿 愷他命，叫我轉交給別人。（檢察官問：當天的情形為何 ？）那天是在晚上，差不多11、12點的時候，他拿了100 克，叫我交給丙○○，地點是在我家那邊中平路上的撞球 場，靠近7-11超商的旁邊。（檢察官問：你如何知道丁○ ○給你的是100 公克的愷他命？）因為他有秤好給我，看 的時候就知道。（檢察官問：丁○○交付給你的時候，丁 ○○跟你說什麼？）他叫我幫他交付給丙○○，錢拿到後 面再給他。（檢察官問：後來有沒有跟丙○○見面？）有 ，有跟丙○○見面，但是沒有很久，就是丟給他而已。（ 檢察官問：你見面之後，跟丙○○說什麼？）我只知道我 有交毒品給他。（檢察官問：丙○○有沒有交付錢？）有 。（檢察官問：你有沒有數是多少錢？）不知道，我只知 道我有交毒品給他。（檢察官問：事後有沒有把丙○○給 你的錢再交還給丁○○？）有。（檢察官問：是何時交給 丁○○的？）我不是很清楚，我只知道我有交毒品給丙○ ○，拿到錢之後不知道是2 、3 天還是當天晚上交給他的 。」等語明確，所證交付第三級毒品愷他命與證人丙○○ 之期間、地點、數量等節，核與證人丙○○於97年6 月3 日檢察官訊問時證稱：「（問：對乙○○所述，有無意見 ？）我確實有在那時在中平路撞球館跟一個人拿過K 他命 ，但不記得是不是他。（問：你當時跟誰買？）胖哥，因 為賣我毒品的人我都是晚上碰面，且是在桃園市○○路○ ○道旁邊車上，所以我根本不太記得他們長相。（問：你 那次是買多少毒品？）不知是50還是100 公克，應該是10 0 公克，因為印象中我當時是拿4 萬元給對方。（問：你 當時在哪裡等? 如何跟對方約在那裡碰面? ）中平路金庸 網咖及路口7-11便利商店間的大樓樓梯口。我是在晚上8 、9 點拿到的，在幾個小時之前我有先打電話給賣我的人 說要跟他買，他說會叫人送給我，印象中不知是賣我的人 ，還是送來的人跟我約在那裡碰面。」等語，互核相符。
經查，證人乙○○於前述警詢中所為證述，與其於檢察官 訊問時所證旨相符，其於檢察官訊問時，係經告以偽證罪 之刑責後，具結證述如上，而乙○○與被告甲○○、丁○ ○間彼此相識、素無怨隙，是乙○○殊無甘冒偽證罪之風 險而杜撰其毒品來源係向被告甲○○、丁○○所購買，且 其曾為丁○○代送愷他命與丙○○並收取價金，及如附表 三所示槍枝1 支係受被告甲○○之託而保管等虛情，僅為 恣意誣攀並無怨仇之被告甲○○、丁○○之理。而證人李 承叡、丙○○之證詞，亦均未直指被告甲○○或丁○○之 姓名，是堪認渠等亦無以其證詞構陷被告2 人之圖。又被 告甲○○、丁○○固辯稱證人乙○○係因本身涉犯販賣第 三級毒品愷他命及寄藏具殺傷力之槍枝罪嫌，為圖分別適 用毒品危害防制條例第17條第1 項、槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4 項之規定減輕本身刑責，始偽稱被告甲○○ 、丁○○為其毒品上游，並誣稱被告甲○○為附表三所示 槍枝之提供者，是其所證顯無足採云云，惟查，證人乙○ ○就其本身所犯販賣第三級毒品愷他命、寄藏具殺傷力之 槍枝犯行，既已欲供出毒品上游及槍枝來源以求較輕刑度 ，則其如實供出真實來源，並無難處，且可藉檢警嗣後之 追查佐實其說，俾利其適用上揭規定以減輕其刑，是乙○ ○豈有尚須誣指2 名無辜之人為其毒品及槍枝來源，徒增 其構陷之情遭揭穿後，非僅無從遂其減輕刑度之目的，尚 且需另負偽證罪責之風險之必要？是被告甲○○、丁○○ 空言指摘證人乙○○所證均屬虛情，顯無足採。至證人丙 ○○固稱其不知「胖哥」為何人，亦不確定其於96年11月 間向「胖哥」購買第三級毒品愷他命100 克，並約定在桃 園縣桃園市○○路7-11便利商店旁交易該次，在約定地點 交付其所購買之愷他命之人是否為證人乙○○云云。惟查 ，證人丙○○與「胖哥」間買賣第三級毒品愷他命之交易 係犯罪行為，衡情當隱密為之，是倘非實際參與該毒品交 易事項、過程之人，當無任意查悉交易細節之可能，惟證 人乙○○就丙○○所稱該次向「胖哥」購買第三級毒品愷 他命之過程，所證交易期間、毒品數量、交易地點、付款 方式等節，竟均與證人丙○○所述相符，是證人乙○○確 即該次毒品交易中，為「胖哥」交付第三級毒品愷他命與 證人丙○○並收取價金之人，洵堪認定。而證人乙○○既 就該次委託其交付愷他命與丙○○之人，即為本案被告丁 ○○一節證述明確，而乙○○復無設詞誣攀被告丁○○之 必要及動機，業如前述，是證人丙○○該次購買第三級毒 品愷他命之對象，當即為本案被告丁○○無誤，亦堪認定
。綜上所述，堪認證人乙○○、李承叡、丙○○前開所證 各節，當均與事實相符，洵堪採信。
（二）至證人乙○○於96年12月19日為警查獲後，至上開97年10 月31日檢察官訊問前，其間歷經多次警詢、偵訊及其本身 經檢察官聲請羈押後之法院訊問，而就其向被告甲○○、 丁○○購買第三級毒品愷他命之次數、時間、數量、金額 各節，前後所證固未盡相符，且於案發後已近2 年半之本 院審理中，所證各節亦均與其於97年10月31日檢察官訊問 時所證情節互有出入。惟查，證人乙○○於為警查獲之初 ，於96年12月19日之警詢、偵訊及法院訊問、97年1 月10 日警詢中、97年2 月12日檢察官訊問時、97年3 月14日警 詢及檢察官訊問時、97年6 月3 日檢察官訊問時，均就其 係向綽號「宏城」之被告甲○○、綽號「小胖」之被告丁 ○○購買第三級毒品愷他命以便轉售牟利；購買期間約在 96年間；購買地點包括甲○○及丁○○分別位於桃園縣桃 園市○○○路○ 段206 號5 樓、4 樓「亞曼尼社區」內之 住處、甲○○位於桃園縣桃園市○○路「麥當勞」附近之 租屋處、乙○○位於桃園縣桃園市○○街57號住處附近， 購買價格為350 元至400 元不等；購買方式包括賣方直接 攜帶毒品前往乙○○住處販售，抑或乙○○與賣方另約地 點交易；其並曾為被告丁○○送交欲販賣與丙○○之第三 級毒品愷他命等節，迭次證述明確，是證人乙○○就其確 曾向被告甲○○、丁○○購買第三級毒品愷他命，並曾為 丁○○交付愷他命與丙○○一情，所證前後並無二致，是 殊無從僅以證人乙○○就購毒細節之陳述或記憶前後或有 出入一節，即驟認乙○○所述當屬不實，並率以此為被告 甲○○、丁○○有利之認定。另觀諸上述各次警詢、檢察 官訊問及法院羈押訊問，證人乙○○證述內容均屬短暫且 片段，則證人乙○○各次陳述是否即足說明其向被告甲○ ○、丁○○購買第三級毒品愷他命之全貌而鉅細靡遺，尚 非無疑；又證人乙○○於距案發之日已逾2 年之本院99 年5 月6 日審理中，就其於該審理期日所證購買日期、數 量、金額等節，實已因時隔日久而記憶疏漏一節亦證述在 卷，是其於本院審理中所證其與被告甲○○、丁○○間有 關第三級毒品愷他命之往來情形是否屬實，亦難逕信。反 之，證人乙○○於97年10月31日即偵查階段中檢察官末次 訊問時，就其結識被告甲○○、丁○○之緣由；嗣向被告 甲○○、丁○○購買愷他命之次數、時間、數量、金額； 曾為丁○○交付愷他命與證人丙○○之經過，證述內容始 末連貫且具體詳盡，而證人乙○○並於該次檢察官訊問時
陳稱：「（問：為何你之前所說購買過程與今日所說不盡 相同？）答：我確實有跟他們買過，也有幫丁○○送K 給 丙○○，但我之前都認為他們是一起的所以拿的次數時間 有點混在一起，但最近我有仔細回想過，把和他們交往經 過都想清楚了，所以我今天說的才是正確的。」等語在卷 ，而就其於該日所為證述內容，係其經過仔細回想、釐清 後之正確實情一節證述明確。是綜上各情，當以證人乙○ ○於97年10月31日檢察官訊問時所為證述情節，始與事實 相符。
（三）再查，販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而 每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等， 因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得 除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉 售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證 據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得 僥倖，而失情理之平。再參酌第三級毒品之交易為政府懸 為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告甲○○、丁○○與 證人乙○○間；被告丁○○與證人丙○○間，均係因購買 第三級毒品愷他命之事始有往來，是被告2 人分別與證人 乙○○、丙○○之交往顯係建立於毒品交易之上，而難認 有何親密情誼，是被告甲○○、丁○○與既與證人乙○○ 、丙○○並非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭 查緝法辦重刑之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而多次 頻繁交付第三級毒品愷他命與證人乙○○、丙○○之理。 況且，證人乙○○自被告甲○○、丁○○處購得之第三級 毒品愷他命，係供乙○○轉售牟利之用，而乙○○之進價 為每包350 元至400 元之間，嗣則以每包600 元之價格售 出，此業據證人乙○○證述明確，是堪認販賣第三級毒品 愷他命利潤甚豐，則被告甲○○、丁○○殊無可能竟不求 利得，僅以原價販賣第三級毒品愷他命與交情不深之證人 乙○○、丙○○，更徒使乙○○得以賺取豐厚轉售差價之 可能，是被告甲○○、丁○○販賣第三級毒品愷他命顯具 營利之意圖，堪以認定。
（四）末查，起訴書固認被告甲○○係於96年11月初某日，將其 所持有如附表三所示改造手槍1 支交付與證人乙○○保管
云云。惟查，證人乙○○於警詢以迄本院審理中，就其自 被告甲○○處受寄而藏放附表三所示槍枝之時間，曾先後 證稱係於96年9 月間、96年11月初、96年10月份，其情不 一，則起訴書上開所認是否屬實，已難逕信。次查，證人 乙○○於97年10月31日檢察官訊問時證稱：「... 之後是 8 、9 月間我又到甲○○三民路麥當勞附近的租屋處跟他 買了100 公克1 大包，這次他答應我等賣完再付他錢，所 以我是1 、2 禮拜後才拿錢給他，而這次買K 他命時，他 就跟我說有1 把槍放在他那裡不安全要我要幫保管，當時 因為好奇我就答應他收下，而這把槍就是我後來借李承叡 的那1 把槍。」、「（問：是否又在同年8 、9 月間，在 三民路麥當勞附近甲○○租屋處向甲○○買了1 大包100 公克K 他命？）是，這次他說漲價了所以是每公克400 元 賣我，槍也是這次同時交給我保管。」等語，查證人乙○ ○就該次所證過程，自陳係經仔細思索後所為之正確內容 ，此業如前述，而證人乙○○該次所證收受槍枝之期間， 與其於96年12月19日甫為警查獲之初，在距案發時刻較為 接近，記憶亦當較為深刻之警詢中所證：「（問：你的槍 枝從何處得來的？為何持有改造槍枝？）答：黑色的是綽 號『宏城哥』在96年9 月份的時候，在宏城哥的住處給我 的，他說要寄放在我這邊，銀色我忘記怎麼來的。」一情 ，始為接近，是堪認證人乙○○所證其係於附表一編號三 所示向被告甲○○購買第三級毒品愷他命之時，於同日自 被告甲○○處收受如附表三所示槍枝1 支而寄藏一節，始 與事實相符。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，最高法 院著有77年臺上字第2135號判例可稽。經查，本件被告甲 ○○自96年8 、9 月間某日起，將如附表三所示槍枝1 支 交與證人乙○○代為保管，嗣乙○○則於96年12月10日起 將該槍枝復行交付證人李承叡保管，是乙○○就其於96年 8 、9 月間某日起至96年12月10日將如附表三所示槍枝交 付李承叡保管為止之期間內，受寄而藏放上述具有殺傷力 改造手槍之寄藏行為所當然包括之持有行為，與被告甲○ ○具有犯意聯絡及行為分擔；乙○○、李承叡就李承叡於 96年12月10日受託保管如附表三所示槍枝時起至96年12月 19日為警查獲時止之期間內，受寄而藏放上述具有殺傷力 改造手槍之寄藏行為所當然包括之持有行為，與被告甲○ ○間均具有犯意聯絡及行為分擔，其情甚明，亦堪認定。二、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、丁○○犯行洵堪認 定，應予依法論罪科刑。
三、新舊法比較
（一）查被告甲○○於附表一編號一至編號五行為後；丁○○於 附表二編號一、編號二行為後，毒品危害防制條例部分條 文業於98年5 月20日修正公布，同年11月20日施行（見臺 灣高等法院98年6 月12日98年第3 次刑事庭庭長會議結論 參照）。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑， 得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制 條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金。」而將罰金刑之上限自新臺幣500 萬元提高至新臺 幣700 萬元。又毒品危害防制條例第17條第1 項修正為「 犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並 於同條第2 項增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」惟被告甲○○就其於附表一 編號一至編號五所為之販賣第三級毒品犯行；被告丁○○ 就其於附表二編號一、編號二所為之販賣第三級毒品犯行 ，均未於偵查或審理中自白。是就修正前後之毒品危害防 制條例相關規定綜合比較，以修正前之規定有利於被告甲