臺灣新竹地方法院民事判決 98年度簡上字第64號
上 訴 人 壬○○
癸○○
上一人訴訟
代理人 丁○○
視同上訴人 辰○○
宙○○
號
玄○○
號
黃○○
號
Ａ○○
號
巳○○
巷53弄7號
亥○○
號
子○○
7號
寅○○○
號
乙○○
號
戊○○
號
午○○
卯○○
丑○○○
丙○○
己○○
辛○○
申○○
未○○
庚○○
戌○○
號
甲○○
樓之4
酉○○
號
Ｃ○○(即劉李寶妹之繼承人)
天○○(即劉李寶妹之繼承人)
地○○(即劉李寶妹之繼承人)
號
Ｂ○○(即劉李寶妹之繼承人)
Ｅ○○(即劉李寶妹之繼承人)
Ｄ○○(即劉李寶妹之繼承人)
被上訴人 宇○○
訴訟代理人 吳聖欽律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國98年7月8
日本院竹北簡易庭98年度竹北簡字第66號第一審判決提起上訴，
本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院竹北簡易庭。
理 由
一、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下 列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同 訴訟人者，其效力及於全體」，民事訴訟法第56條第1 款前 段定有明文。」，最高法院33年上字第4810號判例意旨可資 參照。經查，被上訴人宇○○起訴請求壬○○、癸○○、辰 ○○、劉李寶妹、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、巳○ ○、亥○○、子○○、寅○○○、乙○○、戊○○、午○○ 、卯○○、丑○○○、丙○○、己○○、辛○○、申○○、 未○○、庚○○、戌○○、甲○○、酉○○應將坐落新竹縣 峨眉鄉○○段西河排小段20-1地號土地上，如複丈成果圖所 示(二)部分，面積35平方公尺之墳墓遷移，並將上開土地返 還原告，原審判決被上訴人勝訴，嗣壬○○、癸○○提起上 訴，惟查系爭標的物係屬訴外人李鍾盛德之全體後代子孫公 同共有，又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關 係所由規定之法律或契約另有規定外，須得公同共有人全體 之同意，民法第828條第2項定有明文，依此有關共有權之訴 訟通常即應由共有人全體為原告或被告，亦即共有人全體對 於訴訟標的有合一確定之必要，揆諸上開說明，則壬○○、 癸○○之上訴效力自應及於同造之共同訴訟人，爰併列辰○ ○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、巳○○、亥○○、 子○○、寅○○○、乙○○、戊○○、午○○、卯○○、丑 ○○○、丙○○、己○○、辛○○、申○○、未○○、庚○ ○、戌○○、甲○○、酉○○，及劉李寶妹之繼承人Ｃ○○ 、天○○、地○○、Ｂ○○、Ｅ○○、Ｄ○○為視同上訴人
，先予敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；上開判決得不經言詞辯論為之，此為民事訴訟法 第451條第1項、第453 條分別定有明文。所謂「訴訟程序有 重大之瑕疵」者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背 與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為 第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年臺上字第12 7 號判例參照）。第一審訴訟進行中當事人死亡時，訴訟程 序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承 受其訴訟以前當然停止，苟承受訴訟人未聲明承受訴訟，法 院復未依職權裁定命承受訴訟人續行訴訟，即逕行辯論及判 決者，既與民事訴訟法第168條、第175條第1項、第178條規 定有違，自屬訴訟程序上之重大瑕疵，為維持當事人之審級 利益，第二審法院應將原判決廢棄，發回原法院更為審理。三、本件被上訴人於97年9 月25日以上訴人壬○○等為被告，向 原審提起返還土地之訴，由原審以98年度竹北簡字第66號案 件審理中，然視同上訴人劉李寶妹已於98年6月2日死亡，有 戶籍謄本、除戶謄本在卷可按，揆諸上開規定，訴訟程序在 有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其 訴訟以前當然停止，原審即不得再行裁判。惟原審未及察之 ，疏未依職權裁定命劉李寶妹之繼承人續行本件訴訟，即於 98 年6月24日辯論終結，並於98年7月8日判決被上訴人勝訴 ，其訴訟程序難謂無重大之瑕疵，基此所為之原判決，應屬 無效，惟既具有判決之形式，仍得依上訴程序辦理（司法院 大法官會議釋字第135 號解釋參照）。另經本院通知劉李寶 妹之繼承人Ｃ○○、天○○、地○○、Ｂ○○、Ｅ○○、Ｄ ○○於99年10月4 日準備程序期日到庭陳述是否就本案願由 本院為裁判，Ｃ○○、天○○、地○○、Ｂ○○、Ｅ○○、 Ｄ○○均未到庭陳述意見，且上訴人亦向本院表示「為維持 審級利益之必要，請求發回原法院更審」之意，有99年10月 4 日準備程序筆錄在卷可稽，顯未同意由本院就本事件為裁 判。從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，理由雖有 不同，但原判決既有可議，仍應予廢棄，發回原審更為審理 ，以維兩造審級之利益。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰不經言詞辯論，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第451條第1項前段、第453條，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
民事第一庭 審判長 法 官 汪銘欽
法 官 陳順珍
法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
書記官 陳思璟