臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第1201號
原 告 丁○○
訴訟代理人 沈昌錡律師
被 告 金永和房屋仲介股份有限公司
兼法定代理 丙○○
人
上列被告共同
訴訟代理人 甲○○ 住同上
戊○○ 住同上
被 告 乙 ○ 住臺北縣永和市○○○路○段209巷5號1
2樓之2
己○○ 住臺北縣板橋市○○路○段128號
上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國99年10月5日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告金永和房屋仲介股份有限公司、丙○○、己○○應連帶給付原告新台幣柒拾萬元，及金永和房屋仲介股份有限公司、丙○○自民國99年5月20日起、己○○自民國99年9月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔1/2；其餘1/2由被告金永和房屋仲介股份有限公司、丙○○、己○○連帶負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告金永和房屋仲介股份有限公司、丙○○、己○○如以新台幣柒拾萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被告金永和房屋仲介股份有限公司（下稱金永和公司） 、丙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依原告之聲請，此部分由其一造辯論而 為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告方面：
（一）其於民國99年2月10日經由被告金永和公司之經紀員被告 丙○○、被告己○○之媒介，欲向被告乙○購買坐落台北 縣永和市○○路○段16巷36號5樓之房地（下簡稱系爭房地 ）。被告丙○○、詹錦森向原告保證可貸款達8成，並由 被告己○○當場書寫房貸試算表乙份（見原證1）交由原 告收執，雙方乃於當日簽訂不動產買賣意願書及確認書，
並於特約事項載明「買賣成交價需自金融單位貸款8成便 成立，否則取消此合約」之條件。事後己○○以電話告知 賣方乙○亦同意上開事項，雙方乃於隔日簽訂不動產買賣 契約書，簽約當時原告再次詢問不動產買賣意願書中特約 事項即貸款相關事宜，被告丙○○、被告己○○2人卻向 原告言：「依不動產買賣意願書及確認書，有效斡旋期間 至99年2月12日，被告乙○願意來談即表示亦同意該條款 ，該貸款需達8成之特約事項不需另行於買賣契約中記載 ，即屬有效」云云。另被告乙○明知不動產買賣意願書中 特約事項之內容，其在場表示「你們喬好就好」。（二）惟至原告已繳交簽約款33萬元、第2期用印款30萬元及仲 介費共70萬元後，被告己○○才通知原告無法核貸8成， 並催促原告儘速繳交餘款，否則將沒收已收受款項70萬元 抵充違約金。經原告向多家銀行查詢，系爭房地為坪數10 坪以下之小套房，根本無法核貸達8成。被告丙○○、張 錦深卻誆騙原告系爭房地得貸款8成，特約事項僅需記載 於不動產買賣意願書云云，被告乙○於簽約現場皆有聽聞 ，實無法委為不知，故原告依民法第92條之規定，自得撤 銷受詐欺之意思表示。其已以台北光華郵局第148號存證 信函對被告乙○等人撤銷購買系爭房地之意思表示，買賣 之意思表示自始無效，則被告乙○受領買賣價金，顯無法 律上之原因，原告自得依民法第113條、179條、182條等 規定返還原告已給付之買賣價金63萬元，及賠償因系爭契 約而支出之仲介服務費7萬元，合計共70萬元。（三）按「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託 人受損害時，由該經紀業負賠償責任。經紀業因經紀人員 執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者 ，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任」。不動產經紀 業管理條例第26條定有明文。又「不動產經紀業管理條例 第22條第1項及民法第567條第2項規定，仲介業者針對其 所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所 從事之業務負善盡預見危險及調查之義務」，最高法院84 年台上字第1064號亦著有判決要旨。本件被告丙○○、己 ○○身為專業不動產經紀人員，自應本於善良管理人之注 意義務處理本件經紀業務，惟其訂約過程顯有嚴重之瑕疵 ，系爭房地主建物加計附屬建物為31.59平方公尺，約莫 為9.5坪，為10坪以下之小套房物件，無論購買人個人條 件如何優渥，金融單位皆不可能核貸達8成，其2人對此知 之甚詳，但為賺取高額之仲介費用，被告己○○竟出具可 貸款八成之房貸試算表，顯見不但未盡業務員預見危險及
調查之義務，自始即有詐欺原告之故意。原告與被告乙○ 於99年2月12日簽定系爭買賣契約時，丙○○、己○○2人 更矇騙原告稱不動產買賣意願書中之特約條款不需另行訂 立於買賣契約即生效力，導致原告因受2人詐欺而陷於錯 誤，方簽定系爭買賣契約，而未另行將特約條款記載於買 賣契約。故依民法第184條、第185條、227條第1、2項及 不動產經紀業管理條例第26條等規定，請求被告己○○、 丙○○及金永和公司連帶賠償原告已給付之買賣價金63萬 元及仲介費用7萬元，合計共70萬元。
（四）退萬步言，若認原告未受詐欺，依原告與被告乙○所簽訂 買賣契約第11條第2款約定，乙○沒收已支付之價金63萬 元，作為懲罰性違約金，亦屬過高，爰備位聲明酌減違約 金53萬元等語。
（五）聲明：
①先位聲明：
⑴被告乙○應給付原告70萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起，按年利率5%計算之利息。
⑵被告己○○、丙○○、金永和公司應連帶給付原告70 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（己○○自99年 9月1日起），按年利率5%計算之利息。
⑶前二項被告中任一被告已為給付，其他被告於該給付 範圍內同免責任。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
①備位聲明：
⑴被告乙○應給付原告53萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起，按年利率5%計算之利息。
⑵被告己○○、丙○○、金永和公司應連帶給付原告53 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（己○○自99年 9 月1日起），按年利率5%計算之利息。
⑶前二項被告中任一被告已為給付，其他被告於該給付 範圍內同免責任。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○以：
（一）金永和公司營業員李清峰曾於簽約前，電話詢問其是否接 受原告在房地買賣契約中另立貸款金額不足之解約條款， 因貸款因素非其所能掌握，所以在電話中明確表示如須特 約任何貸款條件，則拒絕見面及簽約之情，其從未見過關 於系爭房地之不動產買賣意願書及確認書。
（二）簽約日99年2月11日，其向金永和公司營業員李清峰強調 不擔保或特約任何貸款條件，否則不同意簽約。經過金永
和公司仲介溝通與原告見面簽約，簽約當時其再次提出「 貸款因素不是我所能掌握，所以不動產買賣契約書不增加 任何特約條款，簽署買賣契約時，地政士甲○○再次告知 原告「得預定以貸款支付尾款，如買方之貸款額度不足支 付尾款時，不足部分應於完稅前以現金一次補足，如買方 有違約情事，賣方經催告後得於解除契約後沒收買方已給 付之全部款項」等語。
（三）依契約書約定，原告應於民國99年3月31日前履行其全部 價金給付之義務，然原告卻產生遲延給付之情事。其曾以 台北永和中山路郵局第115號存證信函催告原告於文到7日 內履行契約義務，金永和公司與僑馥建築經理股份有限公 司均亦曾寄送存證信函予原告，但原告並未依約完成銀行 貸款對保並以現金補足貸款不足額等義務。依買賣契約約 定，遂以台北永和永安郵局第329號存證信函告知原告解 除上開不動產買賣契約。
（四）其對於原告是否有被詐欺或被蒙騙等事自始並未知情，原 告以民法92條但書撤銷其意思表示，顯不符合該條成立之 要件。其依據民法第226條有關債務不履行、第250條有關 違約金規定與不動產買賣契約書雙方協議訂立條款第11條 第1項與第2項約定，因可規責於原告遲延給付致解除買賣 契約，有權沒收原告已支付之價金共63萬元，自無民法第 113、179、182條之適用，且此違約金數額適當，並無過 高情事，原告亦不得酌減。另原告支出之仲介服務費7萬 元為原告與金永和公司之間事宜，不應其索取等語置辯。（五）答辯聲明：
①駁回原告之訴及假執行之聲請。
②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告金永和公司、丙○○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟 其先前辯論期日與己○○共同以：
（一）原告於99年2月10日至金永和公司表示欲購屋，經被告丙 ○○、己○○帶其看屋，就系爭被告乙○之房地，丙○○ 對原告表示一般貸款額度為7成至8成5，實際貸款金額由 銀行決定，亦告之如保證人為公務員，銀行核貸額較高， 約達8成左右等情，因此丙○○並無向原告保證可貸款8成 ，嗣後丙○○手寫簽約金等金額1紙，此即為原告提出之 原證1書證，原告誣指此為己○○書寫，並非真實。因原 告希望貸款達8成，遂由己○○向被告乙○斡旋，此為原 告簽定買賣意願書、確認書之經過，該意願書、確認書係 屬原告授權被告己○○代為向被告乙○協調，乙○有權決 定接受與否，若拒絕則上開買賣意願書、確認書，或達成
他項條件之合意，此意願書、確認書即失其效力，不能作 為買賣契約之一部分。嗣丙○○、己○○將原告願以360 萬元價格，但貸款需達8成，否則取消契約之意願轉告乙 ○，乙○不同意，惟願降價出售，丙○○見雙方價格已接 近，遂請雙方至金永和公司洽談，經多次斡旋，買賣雙方 同意價金降為330萬元，但無貸款需達8成，否則取消契約 之條件，買賣雙方無異議後，乃簽訂買賣契約，因此原告 所述受詐欺簽訂契約云云，顯不實在。
（二）買賣契約簽訂後，金永和公司請原告提出保證人文件，然 原告未提出充足文件，金融機構僅願核貸180萬元，不足 支付尾款，迄乙○發函解除系爭買賣契約止，原告仍未提 供貸款所需文件或補足尾款，違約事由顯可歸責原告，原 告無由撤銷契約，其已支付之價金63萬元，依雙方買賣契 約第11條之約定，為懲罰性違約金，不得主張返還。（三）按居間人於契約因其媒介而成立時，得請求報酬，其契約 因故解除，於所得報酬無影響。本件系爭買賣契約因被告 等媒介而成立，被告得有7萬元之報酬，不因乙○解除系 爭買賣契約而受影響等語置辯。
（四）答辯聲明：
①原告之訴駁回。
②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、原告起訴主張其於99年2月10日經由被告金永和公司之經紀 員被告丙○○、被告己○○之媒介，欲向被告乙○購買系爭 房地，先與被告金永和公司簽訂不動產買賣意願書及確認書 ，並於特約事項載明「買賣成交價需自金融單位貸款8成便 成立，否則取消此合約」之條件，其後再與被告乙○達成33 0萬元之系爭房地買賣契約，其已繳付乙○簽約款33萬元、 第2期用印款30萬元、另支付被告金永和公司仲介費7萬元， 嗣因銀行無法核貸8成價金，乙○依買賣契約約定，以台北 永和永安郵局第329號存證信函通知解除上開不動產買賣契 約等情，為被告所不爭執，並有不動產買賣意願書及確認書 、不動產買賣契約書、永安郵局第329號解約信函及回執等 附卷可稽，此部分原告主張之事實，應屬可採信。惟原告另 主張被告丙○○、張錦深誆騙原告系爭房地得貸款8成，被 告乙○於簽約現場皆有聽聞，實無法委為不知，依民法第92 條之規定，其得撤銷受詐欺之買賣意思表示，其已以台北光 華郵局第148號存證信函，對被告乙○等人撤銷購買系爭房 地之意思表示，買賣之意思表示自始無效，被告乙○受領買 賣價金，顯無法律上之原因，依民法第113條、179條、182 條等規定，應返還原告已給付之買賣價金63萬元，及賠償因
系爭契約而支出之仲介服務費7萬元；另亦得依民法第184條 、第185條、227條第1、2項及不動產經紀業管理條例第26條 等規定，請求被告己○○、丙○○及金永和公司連帶賠償原 告已給付之買賣價金63萬元及仲介費用7萬元等情，則為被 告所爭執，並以上開情詞置辯。從而本見兩造爭執要旨厥為 ：
（一）原告得否以受詐欺為由，依民法第92條之規定，單方解除 系爭不動產買賣契約。
（二）原告得否依民法第184條、第185條、227條第1、2項及不 動產經紀業管理條例第26條等規定，請求被告己○○、丙 ○○及金永和公司連帶賠償。
五、原告得否以受詐欺為由，依民法第92條之規定，單方解除系 爭不動產買賣契約：
（一）按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意 思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實 或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示 ，其撤銷不得以之對抗善意第三人。民法第92條固有明文 ，惟民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為 意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而 為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或 舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當 事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其 被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（參照最高法院95 年度台上字第2948號裁判意旨）。
（二）原告主張被告乙○於簽約現場有聽聞貸款須達8成，否則 解約之條件，本件符合民法第92條第1項但書之情形，然 此已為被告乙○所否認。經查，被告乙○抗辯未見過不動 產買賣意願書及確認書內容，無以知悉原告與金永和公司 有何特約事項之情，此據被告金永和公司等人陳稱「經多 次斡旋，買賣雙方同意價金降為330萬元，但無貸款需達8 成，否則取消契約之條件，買賣雙方無異議後，乃簽訂買 賣契約」等語可參。其次，若乙○有共同施詐，或知悉金 永和向原告詐稱貸款可達8成之情事，以金永和公司之不 動產居間專業知識，衡情應會在本件不動產買賣契約書上 ，增加此貸款條件之特約條款，將此能否貸款風險，歸由 締結買賣本約之當事人承擔，斷無僅於其與原告間買賣意 願書及確認書上，有此約定而已。是被告乙○抗辯曾向金 永和公司營業員李清峰表達不同意任何特約條款，簽約當 日見面時，未曾聽聞被告丙○○、己○○提到系爭房地得 貸款8成等情，足堪採信。此外，原告就被告乙○有何施
詐術，或明知第三人對原告施詐術，或可得而知之有利於 己之積極事實，未能另行舉證以實其說，參照上開判決意 旨所示，本件原告就不動產買賣意思表示之相對人即被告 乙○，無由主張民法第92條之撤銷權。從而原告所述已以 台北光華郵局第148號存證信函，對被告乙○撤銷購買系 爭房地之意思表示，買賣之意思表示自始無效，被告乙○ 受領買賣價金，顯無法律上之原因，原告自得依民法第11 3 條、179條、182條等規定，請求返還已給付之買賣價金 及賠償支出之仲介服務費云云，為無理由。
（三）反之，系爭不動產買賣契約第11條第2項約定「甲方（即 本件原告）若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解 除時，除應負擔乙方（即本件被告乙○）所受損害之賠償 外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方」 」等語，上開不動產買賣契約約定原告至遲應於99年3月 31日交付所餘第3期尾款267萬元，其逾期未為給付，已生 違約事由，故被告乙○先以台北永和中山路郵局第115號 存證信函，催告原告於文到7日內履行契約義務，但原告 並未依限完成銀行貸款對保或以現金補足貸款不足額，未 能履行價金給付義務，乙○再以99年4月22日台北永和永 安郵局第329號存證信函通知原告解除上開不動產買賣契 約，並通知原告依約沒收已付價金63萬元，此有乙○提出 之存證信函附卷可稽，並為原告所不爭執。是乙○主張原 告已給付之價金，其依不動產買賣契約第11條第2項約定 ，充作懲罰性違約金，無庸返還原告，應屬可採信。六、原告得否依民法第184條、第185條、227條第1、2項及不動 產經紀業管理條例第26條等規定，請求被告己○○、丙○○ 及金永和公司連帶賠償：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；以 居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立 該約之能力，有調查之義務。民法第227條、第567條第2 項分別定有明文。
（二）本件原告主張被告金永和公司之法定代理人丙○○、受僱 人己○○身為專業不動產經紀人員，自應本於善良管理人 之注意義務處理本件經紀業務，惟其訂約過程保證可貸款 8 成，顯有嚴重之瑕疵，系爭房地主建物加計附屬建物為 31 .59平方公尺，約莫為9.5坪，為10坪以下之小套房物 件，無論購買人個人條件如何優渥，金融單位皆不可能核 貸達8成，其2人對此知之甚詳，竟出具可貸款八成之房貸
試算表，顯見不但未盡業務員預見危險及調查之義務，自 始即故意詐欺原告，縱無故意亦有過失等情。被告均不爭 執金永和公司之法定代理人為丙○○、受僱人為經紀人員 己○○，然爭執經多次斡旋，買賣雙方同意價金降為330 萬元後，已無貸款需達8成，否則取消契約之條件，其等 無不完全給付或侵害原告權利致原告受損行為。（三）經查，被告金永和公司與原告間，確實訂有「買賣成交價 需自金融單位貸款8成便成立，否則取消此合約」之特約 事項條件，此有原告提出為被告不爭執之不動產買賣意願 書確認書可稽，雖被告辯稱其後多次斡旋，已無貸款需達 8成之條件約束云云，然此解除特約事項之積極事實，未 據被告金永和公司等人舉證以實其說。何況被告金永和公 司等人，係以不動產買賣經紀為業，於其業務上經常從事 之接受仲介締約行為，應有高於通常人之注意能力，茍先 前應允要約人之特約事項，於整個不動產交易過程有所變 更，以被告之能力，應能及時修正該特約事項，惟本件被 告金永和公司與原告間成立之不動產買賣意願書確認書， 並未刪除或變更上開貸款8成之約定，顯亦可見被告所辯 ，有違常情，不足採信。堪認被告金永和公司未應就其所 從事之業務負善盡調查之義務，以致未向原告報告關於不 足10坪房地產貸款之確實資訊。從而，原告主張被告金永 和公司有不完全給付情事，被告丙○○、己○○有過失侵 權行為，均足採信。再按，不動產經紀業管理條例第4條 第7款規定該條例所指經紀人員為經紀人或經紀營業員， 顯然經紀營業員己○○之行為亦該當同條例26條「經紀業 因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失」要件，是 被告金永和公司依上開條例第26條之規定，應連帶賠償原 告所受之損害。
（四）末查，本件原告所受損害為已給付被告乙○之價金63萬元 ，另為已支付金永和公司之仲介費用7萬元，合計因系爭 房地買賣支出共有70萬元，原告主張被告金永和公司、丙 ○○、己○○應連帶賠償，應屬有理由。
七、綜上所述，原告依據回復原狀、返還不當得利法律關係，訴 請被告乙○給付70萬元及利息為無理由，不應准許；惟原告 依據不完全給付、共同侵權、不動產經紀業管理條例第26條 之規定，訴請被告金永和公司、丙○○、己○○連帶賠償損 害70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告金永和公司、丙 ○○自99年5月20日起、被告己○○自99年9月1日起，均至 清償日止之法定遲延利息，於法有據，應予准許，並依兩造 之聲請，各酌定相當金額為准免假執行之宣告；原告敗訴部
分（即對乙○請求部分），其假執行之聲請因訴之駁回而失 所依附，不予准許。
八、本件原告先位聲明部分，請求上開被告乙○或金永和公司等 任一被告給付70萬元本息，即為滿足，本院既已判准先位部 分由金永和公司等人完全給付，自無庸就原告另舉酌減違約 金之備位之訴審判。本件為判決基礎之事證已臻明確，本院 經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦及立證方法，均與上開 論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
丙、結論：
本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項、 第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第三庭 法 官 陳財旺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
書記官 陳淑芳
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