臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第332號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 子○○
選任辯護人 鄭明達律師
被 告 丙○○
選任辯護人 葉武侯律師
被 告 丁○○
選任辯護人 李淑妃律師
被 告 己○○
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 癸○○
選任辯護人 鍾治漢律師
被 告 壬○○
選任辯護人 陳麗珍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年
度偵字第2958、3626、5195、5284、1390、1391、1596、1875號
），本院判決如下：
主 文
子○○犯附表編號㈠、㈡、㈢①、㈣①之罪，各處如附表編號㈠、㈡、㈢①、㈣①之刑，應執行有期徒刑貳拾年，未扣案單獨販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，扣案0000000000號手機壹支、電子磅秤壹台、糖粉貳包、塑膠藥鏟貳支、茶葉鐵罐壹個、空夾鏈袋壹包均沒收。丁○○犯附表編號㈢②、㈣②之罪，各處如附表編號㈢②、㈣②之刑，應執行有期徒刑陸年，未扣案共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元與子○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，扣案0000000000號手機壹支、電子磅秤壹台、糖粉貳包、塑膠藥鏟貳支、茶葉鐵罐壹個、空夾鏈袋壹包均沒收。
己○○犯附表編號㈤、㈥、㈦①、㈧①、㈨①、㈩①之罪，各處如附表編號㈤、㈥、㈦①、㈧①、㈨①、㈩①之刑，應執行有期徒刑貳拾貳年，未扣案單獨販賣第一級毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案共同販賣第一級毒品所得新台幣貳仟元與壬○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，扣案電子磅秤壹台、塑膠藥鏟叁支、空夾鏈袋壹包均沒收。
壬○○犯附表編號㈦②、㈧②、㈨②、㈩②之罪，各處如附表編號㈦②、㈧②、㈨②、㈩②之刑，應執行有期徒刑拾捌年，未扣
案共同販賣第一級毒品所得新台幣貳仟元與己○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，扣案電子磅秤壹台、塑膠藥鏟叁支、空夾鏈袋壹包均沒收。
子○○、丁○○、己○○、壬○○其餘被訴部分無罪。丙○○無罪。
癸○○無罪。
事 實
一、子○○於民國92年間因施用毒品案件，經本院以92年訴字第 757 號判決判處有期徒刑8 月確定，於94年4 月12日期滿執 行完畢出監；丁○○於94年間因施用毒品案件，經本院以94 年度訴字第971 號判決判處有期徒刑8 月確定，於95年7 月 31日期滿執行完畢出監；己○○於94年間因施用毒品案件， 經本院以94年度訴字第751 號判決判處有期徒刑1 年4 月確 定，復於同年間因施用毒品案件，經本院分別以94年度簡字 第1172號判決、94年度訴字第1135號判決判處有期徒刑6 月 、1 年確定，上開3 案經本院以96年度聲減字第509 號、43 3 號裁定分別減為有期徒刑8 月、3 月、6 月，應執行有期 徒刑10月確定，於96年9 月17日假釋付保護管束出監，96年 12月6 日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。
二、子○○詎仍不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 犯意，於下列時地以下述方式販賣第一級毒品海洛因：㈠、96年6 月中至同年6 月底間某日，在接獲丁○○、乙○○以 公共電話撥打其所有之0000000000號行動電話，向其要求購 買新台幣（下同）500 元之第一級毒品海洛因，即騎乘紅色 機車至屏東縣屏東市○○路66號之「永利通訊行」旁巷口， 將海洛因1 包交予丁○○及乙○○，並收取價金500 元。㈡、96年6 月底至97年2 月9 日間某日，在接獲丁○○、乙○○ 以公共電話撥打其向友人朱俊祿所借用之0000000000號行動 電話，向其約定購買500 元之第一級毒品海洛因時，自行騎 乘紅色機車至約定之上開「永利通訊行」旁巷口，將海洛因 1 包交予丁○○及乙○○，並收取價金500 元。三、子○○及丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，於下列時地以下述方式販賣第一級毒品海洛因：㈠、97年4 月28日晚間6 時許，甲○○以其所有之0000000000號 撥打至子○○向丑○○所取得、交予丁○○持用之00000000 00號行動電話，向其等購買500 元之海洛因，並約定於屏東 市○○○路上之代天府前交易，子○○、丁○○應允後，由 子○○命丁○○持海洛因騎乘機車至上開約定地點，將海洛 因交予甲○○，並取得500 元價金。
㈡、97年4 月30日晚間6 時許，甲○○以其所有之0000000000號
撥打至子○○所有、交予丁○○持用之0000000000號行動電 話，向其等購買500 元之海洛因，並約定於上開代天府前交 易，子○○、丁○○應允後，由子○○命丁○○持海洛因騎 乘機車至上開約定地點，將海洛因交予甲○○，並取得500 價金。嗣於97年5 月1 日14時10分許，經員警持本院搜索票 至子○○位於屏東市○○○路70巷1 號2 樓B 室住處搜索， 扣得子○○、丁○○所有供販賣使用之電子磅秤1 台、塑膠 藥鏟2 支、糖粉2 包、放置糖粉所用之茶葉鐵罐1 個、空夾 鏈袋1 包、子○○所有供販賣毒品使用之0000000000號行動 電話、子○○友人朱俊祿所出借之0000000000號之行動電話 1 支。嗣子○○、丁○○於偵查中供出己○○為其上開三㈠ 、㈡事實之第一級毒品之來源，經警進而搜索而查獲己○○ （詳下述）；丁○○並於偵查及審判中自白其販賣海洛因之 行為。
四、己○○詎仍不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 犯意，於下列時地以下述方式販賣第一級毒品海洛因：㈠、97年3 、4 月間，子○○與其女友丙○○共同前往己○○所 開設，位於屏東縣九路鄉○○路○段之「限制級檳榔攤」向 己○○購買6,000 元之第一級毒品海洛因。己○○應允後， 即取出6,000 元之海洛因交予子○○並收受價金。㈡、97年5 月1 日上午某時許，子○○與丁○○共同前往己○○ 上開「限制級檳榔攤」，由子○○向己○○表明要購買6,00 0 元之第一級毒品海洛因。己○○應允後，即取出6,000 元 之海洛因交予子○○並收受價金。
五、己○○於97年4 月間某日起，僱用壬○○於上開限制級檳榔 攤工作，二人並基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，由己○○指示壬○○與前往該處購買海洛因之買家 交易，而於下列時點，共同在限制級檳榔攤以下述方式販賣 第一級毒品海洛因：
㈠、於97年5 月26日18時許，辛○○騎乘機車至上開「限制級檳 榔攤」向壬○○要求購買500 元之海洛因，壬○○即取出50 0 元之海洛因交予辛○○並收受金錢。
㈡、於97年5 月27日18時許，辛○○騎乘機車至上開「限制級檳 榔攤」向壬○○要求購買500 元之海洛因，壬○○即取出50 0 元之海洛因交予辛○○並收受金錢。
㈢、於97年4 月底某日9 時許，庚○○騎乘機車至上開「限制級 檳榔攤」向壬○○要求購買500 元之海洛因，壬○○即取出 500元之海洛因交予庚○○並收受金錢。
㈣、於97年4 月底某日14時許，庚○○騎乘機車至上開「限制級 檳榔攤」向壬○○要求購買500 元之海洛因，壬○○即取出
500 元之海洛因交予庚○○並收受金錢。嗣於97年5 月28日 14時許，警方因子○○、丁○○之指證，至上述限制級檳榔 攤查獲壬○○。再於同日20時30分許，持本院搜索票於該處 查獲己○○、辛○○、戊○○等3 人，並扣得己○○所有供 販賣毒品所用電子磅秤1 台、空夾鏈袋1 包、塑膠藥鏟3 支六、案經屏東縣政府警察局里港分局報告台灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被 告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，同法第159 條之1 定有明文。而偵查中 對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提 之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告 、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由， 即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查被告丁○○ 、子○○、俞蕙玲、己○○於本院羈押訊問中在法官面前之 陳述、被告子○○於97年5 月16日、被告癸○○於97年6 月 4 日、壬○○於97年6 月6 日、7 月14日、丁○○97年5 月 14日以證人身分在偵查中所為之陳述及證人甲○○、丑○○ 、庚○○於偵查中所為之陳述，業經具結，且均無證據證明 有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故前揭被告及 證人於法官、檢察官面前之陳述及上開證人於偵查中向檢察 官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳 述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證 人即同案被告壬○○於警詢中證述有無「為被告己○○販賣
第一級毒品海洛因予被告證人辛○○、庚○○」乙節，及證 人即同案被告癸○○有無「為被告林恭宏販賣第一級毒品海 洛因予被告壬○○」一事，及證人丑○○警詢中所證「被告 丙○○有無單獨交付毒品」各情，與其等在本院審理中所為 證述不符，而本院審酌販賣第一級毒品罪刑極重，警詢過程 當時，被告己○○、丙○○並未在場，較不易因人情壓力， 有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，又被告壬○○、癸○○ 雖供稱員警要求伊配合，渠等始為被告己○○不利供述，然 參以員警僅係告以要求配合等語，並非脅迫、威嚇，在其2 人係本於自由意志就相關犯罪事實供承詳盡之下，於警詢中 所為供述具有任意性，況被告癸○○於97年6 月4 日警詢後 再於同日接受檢察官偵訊時供承：「我說出己○○那麼多事 情，我怕他會報復我，希望我的名字不要曝光」等語，益證 其先前所述之可信性，綜上，被告壬○○、癸○○及證人丑 ○○於警詢中之供證述，客觀上較本院審理時具有較可信之 特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定， 其等於警詢中之證言自有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用 第20 3條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時 ，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事 訴訟法第208 條第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定 報告，屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，應為上開 傳聞法則之例外。故高雄市立凱旋醫院及法務部調查局於本 案偵查中，受檢察官指定就扣案物品所為之鑑定而出具之濫 用藥物鑑定書，依前揭說明自有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第159 條之3 規定：「被告以外之人於審判 中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳 述者。」查證人即被告戊○○及被告乙○○分別經檢察官及 辯護人於準備程序中聲請到庭做證，惟經本院合法對其戶籍 地及卷內居所地址送達審理期日傳票，而未於99年6 月22、 8 月3 日、9 月14日之審理期日到庭，有本院送達證書3 紙 及審判筆錄3 份在卷可按，而被告戊○○已於98年11月29日 為本院發通緝在案，有本院通緝稿1 紙可佐，是被告戊○○
顯已逃匿，上開2 人經本院多次傳喚拘提而不到，已合於上 開規定之「傳喚不到之情形」，另審酌上開2 人於屏東縣警 察局內依法接受具法定職權之公務員詢問，復未與被告子○ ○、丁○○、壬○○、己○○具怨恨嫌隙，當無陷害其等之 虞，顯具特別可信之情況，且為證明本案待證事實之必要， 本院認其於警詢所證，應具證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。經查，檢察官、被告6 人就本院所引用除前揭 一至四部分外，其餘被告以外之人於審判外之陳述均知為傳 聞證據，並同意作為證據，本院審酌此等證據資料依作成時 之情況並無不法及不可信之情事，且與待證事實具有關聯性 ，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。六、此外，證人丑○○於警詢中關於被告子○○犯罪事實所為之 證述，雖因被告子○○及其辯護人不同意做為證據，而無證 據能力，惟按同法第159 條第1 項規定所禁止作為證據者， 僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作 為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非 為法所禁止（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上 字第6881號判決要旨參照）。是以證人丑○○就被告子○○ 所涉部分於警詢時之陳述，仍得作為彈劾證據，不受刑事訴 訟法第159 條第1 項之限制。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、訊據被告丁○○對其上開販賣第一級毒品海洛因之犯行坦承 不諱；被告子○○、己○○、壬○○則矢口否認有何販賣第 一級毒品海洛因之行為，被告子○○辯稱：「我只有和他們 合資購買，並不是販賣海洛因給他們」；、被告己○○辯稱 ：「我沒有賣過毒品給任何人，我只有看過子○○而已，但 是不認識他」、被告壬○○則辯稱：「我們沒有賣過毒品給 任何人」云云，經查：
㈠、被告子○○單獨及與被告丁○○共同販賣第一級毒品部分1、 被告丁○○曾於96年6 月中及97年年初之間與證人乙○○合
資，以公共電話撥打被告子○○手機，向其以每包500 元之 代價購買第一級毒品海洛因共2 次之事實，業據被告丁○○ 於本院審理時證述明確（見本院卷㈡第45頁），核與證人乙 ○○於警詢中所證：「我與丁○○在屏東市○○路永利通訊 行巷口，要向被告子○○購買海洛因前，會先以屏東市○○ 路中華電信建國服務中心的公用電話，打給子○○之000000 0000號及0000000000號行動電話約定交易地點及數量後，再 進行毒品交易；子○○都騎一台紅色機車到永利通訊行巷口 將毒品交給我或丁○○，我們在那邊和子○○購買海洛因都 是1 包500 元，都是以透明夾鏈袋包裝」等語（見97年度偵 字第2958號卷㈡第10至12頁）及偵訊中所證：「我和丁○○ 一起和子○○買海洛因是在96年6 月中至6 月底左右，是在 永利通訊行附近買的，是買500 元，最後一次是在97年2 月 11日前3 、4 天左右和丁○○合買500 元，我們都是以公共 電話和子○○聯絡」（見97年度偵字第2958號卷㈠第142 至 147 頁）等語相符，參以證人乙○○就其與被告丁○○向被 告子○○購買海洛因之方式、交易情節均能證述詳盡，且與 其等在警詢中所述並無出入，復與被告丁○○於本院所證相 符，是其等所述應可信採，況被告子○○亦於警詢中自承被 告丁○○及證人乙○○都用公共電話撥打伊0000000000號手 機聯絡，說要撥500 元東西，乙○○都是透過丁○○和伊聯 絡後，再由丁○○騎機車載乙○○跟伊碰面。500 元是金額 ，東西指海洛因」等語（見0000000000號警卷第70至71頁） ，是被告子○○上開2 次販賣第一級毒品海洛因予被告丁○ ○及證人乙○○之事實，應堪認定。
2、 被告丁○○曾於97年4 月28日、4 月30日晚間6 時許替被告 子○○送海洛因給買家即證人甲○○一事，業據被告丁○○ 偵訊及本院審理時證述在卷（見97年度偵字第3958號卷㈠第 9 至11頁、本院卷㈡第47頁正反面），而證人甲○○亦於偵 訊中證稱：「我在97年4 月28日、30日，總共向丁○○買了 二次海洛因，每次買500 元，詳細時間我不記得，都是丁○ ○送到建興南路復興國小後面的代天府給我，他都是騎機車 來」等語（見97年偵字第2958號卷㈡第2 至3 頁），並於本 院審理時證稱：「我曾向丁○○購買2 次毒品，確實的時間 如同我在偵查中所述，我在偵查中所言均實在，我二次都購 買500 元，都是丁○○拿毒品出來給我」等語（見本院卷㈡ 第51頁反面至第53頁），而證人甲○○於97年4 月30因施用 第一級毒品海洛因，而為台灣屏東地方法院檢察署檢察官以 97年度毒偵字第1156號起訴，有該署起訴書1 份在卷可按， （見97年度偵字第2958號卷第149 至150 頁），核與被告丁
○○、證人甲○○前揭所證相符，是被告丁○○在上述二日 拿取證人甲○○所欲購買之海洛因前往約定地點交付之事實 ，已無疑義。
3、 又0000000000號行動電話是被告子○○交予被告丁○○所使 用，業據被告子○○及丁○○於警偵訊中供承在卷（見0000 000000號警卷第8 頁、27頁；97年度偵字第2958號卷㈠第14 5 頁），而證人甲○○於偵查中證稱：「我是因為在屏安醫 院喝美沙冬才知道丁○○那邊有毒品，電話是我向丁○○問 的，號碼是後面有404 號」等語（見97年偵字第2958號卷㈡ 第3 頁），而證人甲○○於本院審理時證稱：「我和丁○○ 、子○○是喝美沙冬認識，丁○○拿電話號碼給我，我打他 給我的電話號碼，他們二人都與我聯絡，我不知道他們的關 係，他們和我說我不舒服的話就打這支電話給他們」等語（ 見本院卷㈡第52頁正反面），而被告子○○亦供承證人甲○ ○與其並無怨隙，所證復係死刑、無期徒刑以上之重罪，在 無利害關係之下，自無構陷被告子○○之理。復參以被告子 ○○於警詢中供承被告丁○○所居住位於屏東市○○路之「 一品大旅社」338 號房間，係其為被告丁○○所支付租金（ 見0000000000號警卷第72頁），可證被告丁○○之資力顯不 及於被告子○○，在其起居尚須仰賴被告子○○出資之情形 下，難認係被告丁○○自行經營販毒營收，衡情應係被告子 ○○主導而指示被告丁○○前往交付，二人共同具有販賣毒 品之犯意聯絡無訛。另證人甲○○雖於本院審理時證稱被告 丁○○第一次交付海洛因時，並無向其收取價金500 元，惟 其均係以購買海洛因之意思向被告2 人為要約，於達成買賣 之意思合致之後，再由被告丁○○持海洛因前往約定地點交 付，業如上述，是被告2 人與證人甲○○均係本於買賣之意 思而交易毒品，自不因未取得價金而有別，被告子○○、丁 ○○該次亦屬販賣既遂。從而，被告子○○、丁○○上開2 次販賣海洛因之行為，要無疑義。
4 、被告子○○雖辯稱其係和被告丁○○、證人乙○○、甲○○ 合資購買毒品云云，然一般合資購買毒品者之動機，或因手 頭較不寬裕，或因集資可購得量大且品質較優之毒品，雖不 一而足，然毒品量微價高，且依其品質、純度對解癮之效果 亦有差別，故施用毒品者對於購入毒品之重量、品質及純度 等無不錙銖必較，從而合資購毒之數人，必將出資之比例言 明在先，復依各自比例出資取用完足，並盡可能當面要求毒 販依各人出資金額分裝，苟未能相偕前往取得毒品者，亦當 要求出面取得毒品之人，需將整體毒品在數人面前依出資比 例分裝，而確保自己所取得之毒品數量或品質可與分攤之價
格相當，方符常理，此觀證人乙○○於警詢所證與被告壬○ ○共同購買海洛因時，會得知各人出資多寡情形及一同前往 取得毒品之情即明（見97年度偵字第2958號卷㈡第11頁）。 而證人即被告丁○○、證人乙○○、甲○○向被告子○○購 買毒品時，均由買方直接就毒品數量及價格而為指明，未見 被告子○○表明其欲出資之數額及數量，且被告子○○係事 後逕將500 元等值之海洛因交予證人即被告丁○○、證人乙 ○○、甲○○，若係屬合資，該3 名買家如何得知其取得之 數量與付出之金額相符，而被告子○○亦於警詢中供稱其購 置海洛因後，即添加糖粉賺取差價（見0000000000號警卷第 5 頁），是被告子○○所為自非合資購買之情，其所辯顯無 可採。
㈡、被告己○○單獨及與被告壬○○共同販賣第一級毒品部分1 、屏東縣九如鄉○○村○○路○段之「限制級檳榔攤」是被告 己○○所開設一事，業據被告己○○於本院準備程序時供承 屬實（見本院卷㈠第207 頁）。又被告子○○於偵訊時證稱 ：「我在今天3 、4 月間才開始向己○○購買海洛因，被查 獲的海洛因是我最近1 次在97年5 月1 日那天和丁○○一同 前往九如那邊的檳榔攤向林恭宏購買海洛因」等語（見97年 度偵字第2958號卷㈠第13、190 、191 頁），核與證人即被 告丁○○於本院羈押訊問時所證：「97年5 月1 日下午2 時 10分我被查獲時，在我身上扣到的海洛因是我跟子○○一起 去九如鄉的一家檳榔攤向己○○所購買，總共買15包，共6, 000 元」等語相符（見本院97年度聲羈卷字第142 號卷第15 至17頁）；又證人即被告子○○於本院審理時證稱：「我和 己○○是因為毒品的關係認識的，我曾經和他買過海洛因， 是在97年3 月、4 月間，地點有時候是檳榔攤或是他家裡面 ，大約有二次，兩次都是購買6,000 或是6,500 元，我要跟 他買毒品都不會以電話先聯絡，丁○○或丙○○曾和我一起 去過該處，但他們在外面」等語（見本院卷㈡第128 、129 頁），觀之其於偵查中及本院審理所指之購買時間、地點、 次數、價格及方法等情節均無齲齬，且與證人即被告丁○○ 於本院審理時所證伊曾和被告子○○一同至九如鄉檳榔攤找 過林恭宏等情互核一致（見本院卷㈡第47頁），堪認其指證 ，應係屬實而值採信，是被告己○○上開2 次販賣海洛因予 被告子○○之行為，堪以認定。又被告子○○所證向被告己 ○○購買2 次之金額為6,000 及6,500 元不等，惟各次實際 金額為何已因時間久遠而不復詳記，是應以利於被告己○○ 而認定其2 次收受之價金均為6,000元。
2、 證人辛○○於本院審理時證稱：「我認識壬○○，是在97年
5 月間跟他買海洛因認識的，我是在屏東縣九如鄉○○路要 往耆老村的大路邊的一個檳榔攤停車場和他買海洛因，他賣 我500 元，共有2 次，確切的時間是在97年5 月26日晚上6 點以及97年5 月27日晚間6 點，當時他錢收了就放在口袋， 這二次毒品交易都有成功」等語（見本院卷㈡第192 至194 頁），核與被告壬○○亦於警詢中證稱：「我於97年5 月初 幫己○○販賣2 次毒品給辛○○，他2 次都是和我購買500 元海洛因，地點都是在屏東縣九如鄉○○村○○路○ 段的限 制檳榔攤交易，他沒有行動電話，都是直接到該處找我，2 次時間都是在97年5 月份的晚上」等語及偵訊中所證曾販賣 海洛因予辛○○等語並無出入（見0000000000號警卷第14、 15頁；97年度毒偵字第1391號卷第14、15頁）。而被告壬○ ○雖於本院審理時復異前詞，供稱伊是因為被告己○○找人 毆打伊，伊心生不滿始於警詢時誣陷被告己○○云云，惟被 告壬○○於97年5 月28日係在被告己○○所開設之上開檳榔 攤內遭警查獲，該時仍在該處工作，顯非與被告己○○互有 怨隙之情，況其先前於警、偵訊均未供稱被告己○○毆打伊 之情事，復未追究其傷害行為，已與其所述之情未洽，參以 其先前於警詢中所證各節均與證人辛○○所證相符，是其於 本院審理時所證應係迴護被告己○○之詞，從而，被告壬○ ○確有於上開時間為被告己○○交付2 次海洛因予證人辛○ ○無誤。另被告壬○○雖曾於偵訊中供稱伊並未向證人辛○ ○收取金錢，然其上開2 次交易海洛因時均與證人辛○○當 場收受價金，業據證人辛○○證述如前，而被告壬○○僅受 僱於被告己○○，當無得自行無償提供海洛因供人施用之可 能，是被告己○○、壬○○有事實欄五㈠、㈡所載共同販賣 第一級毒品海洛因之犯行。
3 、證人庚○○於偵訊中證稱：「我在97年4 月間，在限制級檳 榔攤向壬○○購買過2 次500 元的海洛因，我有聽說限制級 檳榔攤有在賣毒品，去那邊才認識壬○○，我都是直接到檳 榔去買，沒有用電話聯絡」等語（見97年度偵字第3626號卷 第273 至275 頁），復於本院審理時證稱：「我確實有和壬 ○○買過2 次海洛因，第一次是97年4 月底某日早上9 點， 第二次是97年4 月底某日下午2 點，地點都在限制級檳榔攤 ，都是500 元，他從衣服拿海洛因出來給我之後，我在給他 500 元，2 次都是這樣，我都是直接過去檳榔攤，沒有事先 聯絡」等語（見本院卷㈡第195 、196 頁），而被告壬○○ 曾為被告己○○以每包500 元之代價販賣2 次第一級毒品海 洛因予證人庚○○之事實，亦據被告壬○○於警詢中供承明 確（見0000000000號警卷第14、15頁），是其在案發之初，
對亦涉及自身利害關係之事項供承不諱，且與證人庚○○所 述購買毒品情節互核無訛，實堪採信，本此，被告壬○○確 有於上開時間為被告己○○交付2 次海洛因予證人庚○○之 事實，已然明確。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府 對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行查緝，且毒品 物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品。況販賣 毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及 管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙 方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購 買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由， 而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。被告丁○○、子○○於97年5 月1 日遭查獲時，扣得糖粉2 包，而糖粉之用途係其等在初購入 海洛因後，自內取出部分用量，再將糖粉添入所購得之海洛 因內，據以稀釋後再轉交予買家，業據被告子○○於警詢中 供承屬實（見0000000000號警卷第5 頁）。而被告己○○亦 於偵訊中證稱：「我海洛因都是一個叫做【世芳】的人購買 ，買了之後有再加糖粉分裝」等語（見97年度偵字第3626號 卷第163 頁），可知被告子○○、丁○○、己○○、壬○○ 人均以上開量差之方式牟利；另被告4 人該上開販賣第一級 毒品之行為，均已自買家處獲得利益，業如上述，是被告4 人就販賣第一級毒品予上開對象時具有牟利之意圖，應無疑 義。
三、此外，復有被告子○○、丁○○所有供販賣使用之電子磅秤 1 台、塑膠藥鏟2 支、糖粉2 包、放置糖粉所用之茶葉鐵罐 1 個、空夾鏈袋1 包、0000000000號行動電話、0000000000 號之行動電話1 支；被告己○○所有供販賣毒品所用電子磅 秤1 台、空夾鏈袋1 包、塑膠藥鏟3 支扣案可證。綜上所述 ，被告子○○、丁○○、己○○、壬○○上開犯行事證明確 ，足堪認定。
四、新舊法比較
㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第 2 條第1 項定有明文，又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從 輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結 果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一 部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號 判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照），經查：1 、被告4 人行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正 公布，原毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後同條例第4 條 第1 項、第2 項則分別修正為：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 二千萬元以下罰金」，是該條罰金法定刑部分已為提高，應 適用修正前之法律較被告4 人有利。
2 、毒品危害防制條例第17條第1 項由原先「犯第4 條第1 項至 第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第 7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第 11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得 減輕其刑」，修正為「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑」，並增訂第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告子○○、丁○○ 於查獲供出毒品來源（即事實欄三㈠、㈡部分）、丁○○就 其所犯販賣第一級毒品之部分，更於偵查及審判中均自白犯 行，合於本項要件，應適用修正後之法律較被告子○○、丁 ○○有利。
㈡、綜上比較結果，就被告丁○○、子○○（除事實欄二㈠、㈡ 部分外）販賣第一級毒品之部分，因罰金刑為採得併科之規 定，而減刑則為必減事由，故本件在未科以罰金刑之情況下 ，應整體適用修正後之毒品危害防制條例對其等有利；而其 餘被告2 人則應適用修正前之規定對其有利。
五、核被告子○○就事實欄二㈠、㈡之所為、被告己○○、壬○ ○販賣海洛因所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；被告子○○、丁○○事實欄三㈠ 、㈡販賣海洛因行為，係犯修正後之毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告4 人販賣前持有毒品之
低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 被告子○○就事實欄三㈠、㈡之犯行與被告丁○○有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯；被告己○○就事實欄五㈠、㈡ 、㈢、㈣與被告壬○○亦有有犯意聯絡及行為分擔，亦為共 同正犯。又被告子○○、丁○○、己○○有事實欄所載之前 案紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可按，其 等有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪，皆為累犯，是除其所犯販賣第一級毒品罪法定刑為 死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘各罪均應依刑法第47 條第1 項加重其刑。被告丁○○就事實三㈠、㈡之販賣第一 級毒品之犯行，均於偵查、審判中自白，業如上述，是各該 次犯行均合於新增訂之毒品危害防制條例第17條第2 項之要 件，爰依修正後之規定，減輕其刑。又被告行為後，毒品危 害防制條例已於民國98年5 月20日修正公布，其中第17條原 規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項 前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第 8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪 ，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。嗣改列第一 項，並修正為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除