臺灣士林地方法院刑事判決 99年度訴緝字第28號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）
選任辯護人 杜英達律師
謝啟明律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（90年度少連偵字
第21號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續殺人未遂，處有期徒刑陸年。
扣案之開山刀貳把均沒收。
事 實
一、緣少年黃０漢（民國73年11月生，其餘姓名年籍資料詳卷， 業經臺灣高等法院少年法庭以95年度少上訴字第25號案件判 決共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑3 年，並經最高法院以98 年度臺上字第5628號案件駁回上訴確定）於90年2 月間與少 年陳０達（民國72年11月生，其餘姓名年籍資料詳卷）之友 人因走路擦撞等細故發生爭執，黃０漢及其友人即少年王０ 哲（民國73年10月生，其餘姓名年籍資料詳卷，業經本院少 年法庭以90年度少護字第460 號案件諭知交付保護管束確定 ）因此遭陳０達及其友人毆打，黃０漢為此心有不甘，乃將 此事告知其姐之男友即成年男子乙○○（業經臺灣高等法院 以92年度少連上訴字第180 號案件判決成年人與未滿18歲之 人共同連續殺人未遂罪，處有期徒刑8 年，並經最高法院以 93年度臺上字第4345號案件駁回上訴確定），央求乙○○為 其出面教訓陳０達以討回公道，乙○○應允後，黃０漢乃於 同年2 月16日晚間8 時許，邀集國中同學即少年王０哲、段 ０宇（民國73年7 月生，其餘姓名年籍資料詳卷，業經本院 少年法庭以90年度少護字第460 號案件諭知交付保護管束確 定），王０哲再轉而邀集少年蔡０庭（民國74年1 月生，其 餘姓名年籍資料詳卷，業經本院少年法庭以90年度少護字第 460 號案件諭知交付保護管束確定）、蔡０勳（民國74年2 月生，其餘姓名年籍資料詳卷，業經本院少年法庭以90年度 少護字第460 號案件諭知交付保護管束確定）前往位在臺北 市北投區之致遠公園內集合，乙○○則邀集其友人即綽號「 大個」之甲○○、真實姓名年籍不詳之成年男子3 人，亦同 往前開公園集合，一干人等於同日晚間齊集後，黃０漢乃帶 同乙○○、甲○○、王０哲、段０宇、蔡０庭、蔡０勳、乙 ○○之其餘友人，分騎機車前往致遠公園附近之網咖店尋找 陳０達尋事，因未能尋獲而於當晚10時許復返致遠公園。此
際陳０達因故得悉黃０漢率人找他，不甘示弱，亦糾集其友 人丁○○、賴宜鋒、李哲維、溫英智、賴泓成、少年高０興 （民國74年4 月生，其餘姓名年籍資料詳卷）及真實姓名年 籍不詳之成年男子2 人為其助勢，並於同日晚間10時30分許 群聚明德捷運站後，陳０達主動撥打黃０漢手機，向黃０漢 揚稱：「你們不是要押我嗎？我在明德捷運站，你們有種就 過來。」等語，黃０漢乃將電話交與乙○○接聽，乙○○在 電話中與陳０達對罵並相約前往明德捷運站談判。乙○○掛 上電話後，為壯聲勢，即返回其位在臺北市○○區○○街之 住處拿刀械，途中因思及不易一人載運多把刀械，即以電話 要求甲○○前往其住處幫忙，甲○○乃騎機車載同黃０漢前 往取刀，後因乙○○發現可獨力攜帶其所有3 把開山刀（均 非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械），乃於取刀後自行 返回致遠公園，致甲○○、黃０漢抵達乙○○住處時未遇， 經以電話聯繫，甲○○、黃０漢又返回致遠公園。當晚10時 50分許，其等均回到致遠公園，乙○○、甲○○、黃０漢乃 朋分現場開山刀使用，乙○○並向大夥表示往明德捷運站出 發，為免引起注意，大家分頭前往，此時適有警車靠近，且 王０哲當時無機車，必須回附近家中取車，蔡０庭、蔡０勳 、段０宇即先陪同王０哲回其住處取車，乙○○、甲○○、 黃０漢則分別由乙○○之3 名友人騎乘機車附載後，先行前 往明德捷運站赴約。甲○○等一行6 人於同日晚間11時許到 達明德捷運站出口右側北投區○○街○路旁時，為陳０達發 現，陳０達即以臺語叫囂：「你們不是要比輸贏嗎？來啊！ 」，陳０達即率前開其所糾集助勢之丁○○等人迎向甲○○ 等人方向，甲○○、乙○○、黃０漢見陳０達態度囂張，殺 意陡起，乃變更傷害犯意為殺人之犯意聯絡，由甲○○先下 車拔出開山刀，乙○○、黃０漢亦繼之下車，亮出開山刀， 此時陳０達尚不知所糾集之友人見到刀械均已掉頭向後逃跑 ，仍繼續向前衝，甲○○遂以手持開山刀猛力往陳０達頭部 砍殺兩刀，陳０達雙手抱頭蹲下後，乙○○、黃０漢見狀隨 即上前以開山刀往陳０達之背部、手臂、大腿補砍數刀，丁 ○○欲搭救陳０達，乃上前將甲○○推到馬路上，乙○○遂 基於殺人之概括犯意，自丁○○後方揮刀砍殺丁○○頭部， 丁○○倒下後，甲○○再與乙○○基於殺人之概括犯意聯絡 ，由甲○○持開山刀往丁○○之頭部、臉部各砍殺一刀，甲 ○○、曹書瑋此際方罷手欲與黃０漢一起離去，黃０漢臨走 前又在陳０達之小腿砍一刀以洩憤，乙○○、甲○○、黃０ 漢乃跳上在旁等候之機車逃逸而去，致陳０達受有頭部剖裂 傷併顱骨線狀骨折、顱內血腫、背部及左腿多處割裂傷、左
小腿切割傷致神經損傷等傷害，丁○○則受有頭皮兩處切割 傷（各約長12公分及15公分）導致顱骨開放性骨折且合併氣 腦、下顎撕裂傷之傷害，均經送臺北榮民總醫院急救而倖免 於死。而乙○○等人逃至距明德捷運站50公尺之紅綠燈處， 適王０哲等一行四人正欲前來，乙○○乃告知王０哲等人不 用再去明德捷運站，並指示王０哲等人前往位於社子其真實 姓名不詳之友人家中集合，因王０哲等人不知如何前往，甲 ○○乃跳上王０哲騎乘之機車帶路。黃０漢、乙○○一行人 在社子友人家中集合後，甲○○見電視新聞報導此事，乃指 黃０漢為事主，若出事要黃０漢自行承擔等語，乙○○亦對 黃０漢及前來助勢之王０哲等少年稱：最近不要回家等語後 ，黃０漢、王０哲等少年隨即由該處解散，後因不知何處可 去，仍各自回家（蔡０庭、蔡０勳因時間太晚而前往王０哲 家中過夜）。嗣因陳０達家人向警方表示此次糾紛與黃０漢 有關，警方乃循線前往黃０漢家中約談黃０漢，黃０漢向警 方供出乙○○、綽號「大個」之人涉案，經媒體公開後，甲 ○○乃在警方毫無所悉其即為綽號「大個」之人前，與乙○ ○攜同乙○○所有之前揭開山刀其中兩把，至警察局自首（ 乙○○則為投案）而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按少年事件處理法第68條第1 項第1 款所規定：「對兒童及 少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法 律之刑事案件由少年法院管轄」，係指少年法院（庭）管轄 之刑事案件需具備兩要件，一為須有違反兒童福利法或少年 福利法規定之行為，一為該行為並觸犯刑罰法律。而案件繫 屬時有效，現已廢止之少年福利法並無類似案件繫屬時有效 ，現已廢止之兒童福利法第26條任何人對於兒童不得有該條 各款規定之特定行為之規定，雖92年5 月28日制定公布施行 之兒童及少年福利法於第30條已新增任何人不得對少年有特 定行為之規定，但於該條公布施行前，原已合法繫屬於普通 法院刑事庭之對少年犯罪的刑事案件被告，其行為雖或觸犯 刑罰法律，本未違反案件繫屬時有效的少年福利法規定，自 無前開少年事件處理法第68條第1 項第1 款專屬管轄適用， 原繫屬之普通法院對該刑事案件，自仍有管轄權甚明。本件 被告甲○○被訴事實，雖係對少年陳０達為殺人犯罪行為， 而違反兒童及少年福利法第30條第15款任何人不得對兒童及 少年犯罪之規定，然並未違反案件繫屬時有效之少年福利法 規定，衡諸前揭說明，本院刑事庭自仍有管轄權，而得將全
案審理判決，合先敘明。
二、茲就本件相關證據之證據能力有無，先予敘明：按「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查本件檢察官於起訴書提出之證據，及 本院所引用之下列審判外陳述，均經被告同意具有證據能力 （參本院訴緝字卷第47頁正反面），而相關證人於偵查中向 檢察官所為之陳述，經核程序上並無不法取供之顯不可信情 況，其餘言詞陳述、書面陳述作成時之情況，經審酌亦均無 不當情形，揆諸前揭法條所示，均具有證據能力，合先敘明 。
三、訊據被告對於上開事實坦承不諱，核與證人曹書瑋、陳０達 、丁○○、黃０漢、段０宇、蔡０庭、王０哲、蔡０勳、賴 泓成、賴宜鋒、李哲維、溫英智、高０興分別於本案警詢及 偵查、本院91年度訴字第389 號案件（即曹書瑋遭起訴後繫 屬於本院案號）調查中、本院90年度少調字第156 號案件（ 即少年黃０漢繫屬於本院少年法庭案號）調查中、本院91年 度少訴字第5 號案件（即少年黃０漢經本院少年法庭裁定移 送檢察官偵查起訴後，繫屬於本院案號）調查中、本院94年 度少訴更字第1 號案件（即少年黃０漢繫屬於本院案號）審 理中所證相符，並有陳０達之臺北榮民總醫院診斷證明書暨 病歷、陳０達之高雄榮民總醫院診斷證明書、陳０達之茂隆 骨科醫院診斷證明書、丁○○之臺北榮民總醫院診斷證明書 各1 份，及攝有扣案開山刀兩把之照片1 幀在卷可稽，及開 山刀兩把扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信 ，故本案事證業已明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論 科。
四、論罪科刑部分：
（一）被告行為及自首（理由詳下述（七））後，刑法業於94年 2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行（以下簡稱修 正後刑法，95年7 月1 日修正施行前刑法以下簡稱修正前 刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決 議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行 後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從
輕」之比較，本案涉及法律變更部分，如附表所示，業經 比較修正前後刑法何者較為有利，故依修正後刑法第2 條 第1 項前段規定，均適用最有利於被告之修正前刑法，合 先敘明。
（二）核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未 遂罪。
（三）被告與乙○○、少年黃０漢間，就殺害被害人陳０達未遂 之犯行，及被告與乙○○間，就殺害被害人丁○○未遂之 犯行，分別具有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同 正犯。
（四）被告夥同共犯先後砍殺被害人陳０達、丁○○二人，犯罪 時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意 反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪 ，並依法加重其刑（惟法定本刑死刑、無期徒刑部分不得 加重）。
（五）被告於行為時，尚未滿20歲而非成年人，無需依少年事件 處理法第85條第1 項規定加重其刑。
（六）被告已著手於殺人行為之實施，而未生被害人死亡之結果 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之 刑減輕其刑，並就法定本刑得加重部分，依先加後減之例 為之（被告之未遂行為，修正前刑法原於第25條、第26條 前段分別規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為 未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」、「 未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」；修正後刑法 則將之合併規定於同法第25條為：「已著手於犯罪行為之 實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定 者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，因無論依修正前 後刑法之規定，被告行為均構成未遂犯，僅係法條條號改 列而已，並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自 應適用現行刑法第25條第2 項之規定，最高法院95年第21 次刑事庭會議決議參照）。
（七）被告於本院主張其有自首規定適用，經查： １、證人許志清（即案發當時於北投分局石牌派出所擔任副 主管之人）於本院91年度訴字第389 號案件調查時證稱 ：案發當天伊當班執行擴大臨檢時，在警車上聽到通報 本案，伊趕到現場發現被害人陳０達倒在該處不能動， 遂請救護車把陳０達送到榮總，伊下勤務後到醫院，想 跟陳０達說話，但陳０達沒有反應，陳０達的父親則說 是黃０漢與他的朋友砍的，伊請陳０達家人送來黃０漢 的明德國中畢業紀念冊，循線找到黃０漢及他的幾個朋
友，他們當時有承認這件事，但說不是他們做的，黃０ 漢說是一個叫「小銘」和「大個」的人幹的，伊向黃０ 漢追問何人為「小銘」、「大個」時，他有說出「小銘 」的真實姓名，但沒有說出「大個」的名字，他說他跟 「大個」比較不熟，只有描述「大個」的身材瘦瘦高高 的，頭髮有染金色，之後我們依黃０漢所述乙○○的名 字調口卡，且去口卡上地址查訪，但他家人說乙○○已 經好幾天沒有回來了，後來乙○○及甲○○都不是我們 派出所約談到案的，從未因本案與該二人接觸過，一直 到開庭才第一次見到乙○○等語（參本院91年度訴字第 389 號卷第226 頁至第231 頁）；輔以卷附90年2 月17 日於北投分局石牌派出所製作之黃０漢、段０宇、蔡０ 庭、王０哲、蔡０勳、陳０達、丁○○、賴泓成、賴宜 鋒、李哲維、溫英智、高０興警詢筆錄（參90年度少連 偵字第21號卷第8 頁至第31頁），其等於警詢時均未能 供出綽號「大個」之男子為何人，至多僅能由黃０漢供 出乙○○之年籍姓名；加以卷附北投分局石牌派出所之 報告書所列嫌疑人，包含黃０漢、段０宇、蔡０庭、王 ０哲、蔡０勳、乙○○，獨無被告資料（參90年度少連 偵字第21號卷第68頁），堪認本件在北投分局石牌派出 所偵辦時，警方確實不知涉案綽號「大個」之男子即為 被告。
２、被告於通緝前即本院91年度訴字第389 號案件調查時供 稱：本件是乙○○找伊一起去投案的，因為乙○○的名 字已經在新聞上，乙○○又在假釋中，他說無法再擔這 條罪，他說伊有精神病，扛這條罪應該沒有關係等語（ 參本院91年度訴字第389 號卷第55頁），而參酌卷附被 告及相關人等之警詢筆錄，除被告及乙○○之警詢筆錄 是於90年2 月19日下午1 時許由北投分局第三組警員製 作外，其餘人之警詢筆錄均係於90年2 月17日由北投分 局石牌派出所警員製作（參90年度少連偵字第21號卷第 3 頁至第32頁），堪認被告所供上情與事證相符，本件 確係案件由北投分局石牌派出所偵辦完移送北投分局後 ，被告始與乙○○一同到案製作筆錄。
３、被告警詢筆錄，雖記載其主動投案說明等字句（參90年 度少連偵字第21號卷第6 頁），而證人丙○○（即當時 為被告製作警詢筆錄之警員）於本院證稱：伊沒有印象 被告怎麼會來製作筆錄，應該是他主動來投案，因為這 個人伊不認識，收案前也不知道他的綽號，沒辦法找到 他，只知道他來組裡找我們製作筆錄。筆錄所載「主動
投案」的意思，就是主動來製作筆錄，伊在製作筆錄前 ，不知道被告有涉案，這個案件伊也不曉得，因為案發 地點不是伊負責的區域，應該是製作筆錄時由伊值班。 伊在製作本案被告警詢筆錄前，已經做了10幾年警察， 知道投案與自首的分別，也知道法律效果不同，自首就 是在案件發生後不知道犯嫌何人，如果案發後知道犯嫌 ，他來到案，就是投案，如果被告是來自首，伊不會寫 成投案。本案伊也不清楚其他同事是否知道被告有涉案 ，（問：照你所言，製作筆錄前你不清楚被告有涉案， 也不曉得組上承辦的人是否知道被告有涉案，為何筆錄 上要寫投案？）時間太久了記不清楚，（問：當你不確 定一個人是否自首，如果有人請你對來的犯嫌製作筆錄 ，筆錄上你會寫投案還是自首？）伊會先去了解案情， 如果沒人可問，伊又不知道他是涉嫌人的話，伊會寫自 首，（受命法官問：本件被告的綽號叫「大個」，本件 被告到案前，其他相關證人及共犯都有指稱「大個」有 持刀砍殺被害人頭部，當被告到案時稱他為「大個」， 請求你為他製作筆錄，這樣算是投案還是自首？）伊會 寫投案，因為其他共犯供稱「大個」有涉案，會主動來 的話，代表他們供稱的「大個」就是他，（檢察官緊接 著問：如果你只知道一個外號，但後來有一個人跑來說 他是涉嫌人，要求你幫他製作筆錄，你只知道綽號，沒 有其他特徵線索可資辨別，也就是你只知道一個綽號的 時候，你會寫投案還是自首？）伊會寫自首等語（參本 院99年度訴緝字第28號卷第93頁反面至第99頁）。依照 前揭證人丙○○之證詞，其對於自首與投案之分別雖作 有上開不同詮釋，然其作證時即99年9 月6 日距離筆錄 製作時即90年2 月19日已長達9 年餘，證人丙○○於9 年多前為被告製作筆錄時，是否亦認「投案」的定義是 指案發後知道犯罪嫌疑人是誰且犯罪嫌疑人自己到案， 而非單純指犯罪嫌疑人自己到案的客觀狀態，已有可議 ；且證人丙○○對於本院訊問：「本件被告的綽號叫『 大個』，本件被告到案前，其他相關證人及共犯都有指 稱『大個』有持刀砍殺被害人頭部，當被告到案時稱他 為『大個』，請求你為他製作筆錄，這樣算是投案還是 自首？」之問題時，先稱會寫投案，嗣檢察官訊問：「 如果你只知道一個外號，但後來有一個人跑來說他是涉 嫌人，要求你幫他製作筆錄，你只知道綽號，沒有其他 特徵線索可資辨別，也就是你只知道一個綽號的時候， 你會寫投案還是自首？」時，證人丙○○竟然對與本院
所問一樣的問題，僅以抽象化且言語中反覆強調「只知 道綽號」的訊問內容，改稱其會寫自首，益證證人丙○ ○即使於本院能對自首及投案作出分別的定義，但在實 際操作上，亦有與其定義混淆相悖的適用情形；再被告 既與共犯乙○○一同到案，而乙○○已遭警方知悉為犯 罪嫌疑人之情，業為到案前之被告與乙○○於新聞中知 悉，則被告於90年2 月19日到案當時，是否因為誤認警 方亦已知悉其涉案，而先告知警方其來投案，致當時不 熟悉案情之值班警員丙○○據以登錄在筆錄上，亦非無 可能。綜上所述，「投案」的定義，或有人認為單純係 指犯罪嫌疑人主動到案，故犯罪嫌疑人除投案外，是否 構成自首，本應另調查是否符合自首要件以斷，其與「 自首」並非兩立觀念，或有人認為（如本案證人丙○○ 於99年9 月6 日在本院作證時所認）「投案」與「自首 」是完全兩立的觀念，其認「自首」是在案件發生後不 知道犯罪嫌疑人為何人時，犯罪嫌疑人主動到案，如果 案發後知道犯罪嫌疑人是誰，而其到案則是「投案」。 本案若單純因被告警詢筆錄記載「投案」兩字，而以上 開兩種詮釋「投案」的不同定義，檢視被告於本案是否 構成自首，自有天差地別之結果，影響被告權益甚鉅， 故本院所欲強調者，乃本件被告究竟有無自首，實在不 應單純以其警詢筆錄所載「投案」等字眼遽予認定，而 應再參閱卷內其他事證加以研求，況且證人丙○○所證 上情具有如前所載之瑕疵，更不能僅以其筆錄記載此等 字樣，即認被告不符合自首情事。
４、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，修正前 刑法第62條前段定有明文，而所謂發覺，固非以有偵查 犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對 其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑 ，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若 單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72 年度臺上字第641 號判例意旨參照）。承前所述，本件 在北投分局石牌派出所偵辦時，警方尚不知綽號「大個 」之男子即為被告，迄被告到案請求製作筆錄時，警員 丙○○亦如前所證不清楚被告有涉案，也不曉得組上承 辦的人是否知道被告有涉案，且被告僅為乙○○之友人 ，應乙○○之邀始到場致最終犯下本案，其餘人等不論 是黃０漢或陳０達一方人馬，均與被告本不熟識，難以 提供「大個」為何許人之線索，而本件案發時間為90年 2 月16日晚間11時許，北投分局石牌派出所為被告及乙
○○以外之案件相關人製作警詢筆錄時間則為90年2 月 17日，被告則係於90年2 月19日到案，則從90年2 月17 日至同年月19日，時僅相隔兩天，依卷附資料，於此兩 天內毫無警方曾以他法（如調閱通聯紀錄方式）追查「 大個」其人資料之事證，客觀上除非乙○○到案，警方 對於「大個」究竟為何人，尚無突破性線索，而被告於 90年2 月19日又是偕同乙○○一同到案，業如前述，並 無乙○○先行供出被告情事，足證警方於被告主動到案 前，尚不知被告即為綽號「大個」之人，被告確有自首 情事，應依修正前刑法第62條前段規定，遞減輕其刑。（八）爰審酌被告與被害人陳０達、丁○○均素不相識，僅因受 友人乙○○之邀，即為與其亦無交情之黃０漢尋事，過程 中復僅因乙○○遭陳０達挑釁，即於最後案發時陡生殺人 犯意，且下刀處直朝被害人頭部砍殺，足見其性格不僅愛 為人出頭且甚為暴戾，而其案發後即前往身心內科就診， 此有臺北市立聯合醫院99年8 月27日函文暨所附病歷資料 影本1 份在卷可參，可見其犯下本案後，精神上亦受有極 大壓力，再其所犯致被害人二人受有上開傷害，傷勢非輕 ，然於案發後均未與被害人洽談賠償事宜，且逃匿至大陸 地區，迄99年6 月11日始遭遣返回臺灣地區等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
（九）被告犯刑法第271 條之罪，經本院宣告之刑逾有期徒刑1 年6 月，且被告於92年4 月3 日經本院發布通緝，迄99年 6 月11日始遭遣返回臺灣地區，無論依中華民國96年罪犯 減刑條例第3 條第1 項第15款、第5 條規定，均不得依該 條例減刑，附此敘明。
（十）被告與共犯乙○○、黃０漢持以殺人之開山刀3 把，係共 犯乙○○所有並供本件殺人犯罪之用，除其中1 把業已丟 棄，此業據證人乙○○供明在卷，衡情業已滅失外，其餘 2 把開山刀均經扣案，皆應依刑法第38條第1 項第2 款之 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第28條、第56條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日 臺灣士林地方法院刑事第五庭
審判長法 官 林秀鳳
法 官 黃珮茹
法 官 鄭光婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日附表：
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│編號│ 比較法條 │修正前刑法於本案│修正後刑法於本案│依從舊從輕原則比│
│ │ │適用之法律效果 │適用之法律效果 │較結果 │
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│ 1 │刑法第28條 │被告已實行犯罪行│修正後刑法將「實│修正前刑法並無較│
│ │ │為，在法條所定「│施」改為「實行」│不利於被告 │
│ │ │實施」犯罪之概念│，故共同正犯已不│ │
│ │ │內，故應論以共同│含陰謀共同正犯、│ │
│ │ │正犯 │預備共同正犯之概│ │
│ │ │ │念，然被告已實行│ │
│ │ │ │犯罪行為，故依修│ │
│ │ │ │正後刑法第28條規│ │
│ │ │ │定，仍應論以共同│ │
│ │ │ │正犯 │ │
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│ 2 │刑法第56條有│連續數行為而犯同│該條業已刪除，故│從修正前刑法較有│
│ │關連續犯之規│一罪名者，以一罪│數行為均犯同一罪│利於被告 │
│ │定 │論，但得加重其刑│名需數罪併罰 │ │
│ │ │至二分之一 │ │ │
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│ 3 │刑法第62條前│對於未發覺之罪自│對於未發覺之罪自│從修正前刑法較有│
│ │段 │首而受裁判者，減│首而受裁判者，得│利於被告 │
│ │ │輕其刑 │減輕其刑 │ │
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附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第271 條第1 項、第2 項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。