臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第674號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 謝協昌律師
上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（九十
七年度偵字第三四九六、四三○六號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同中華民國船泊所有人、船長違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，處有期徒刑陸月；又共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，並應於本判決確定之翌日起玖個月內，依檢察官之命令，向公庫支付新臺幣肆佰伍拾捌萬元（支付方式：第壹至捌月，按月支付新臺幣伍拾萬元，第玖月則支付新臺幣伍拾捌萬元）。
事 實
一、乙○○為基隆市八斗子漁港籍金漁春八六號漁船（統一編號 ：ＣＴ00000000號，登記所有人：壬○○）實際上 船主即所有人，其明知未經主管機關許可，不得使漁船非法 航行至大陸地區，及魚類、甲殼類、軟體類、其他水產無脊 椎動物均屬海關進口稅則第三章所列之物品，依行政院於民 國九十七年二月二十七日修正公告之「管制物品項目及數額 」丙項第五款規定，一次私運原產地為大陸地區而未經主管 機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列物品 一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過 新臺幣（下同）十萬元或其總重量超過一千公斤者，為管制 進口物品；竟僱用丁○○擔任上開漁船船長，及僱用甲○○ 、丙○○、辛○○及戊○○等四人擔任該漁船船員（丁○○ 、吳進升、丙○○、辛○○及戊○○分別經臺灣高等法院及 本院判決確定），而與渠等五人基於非法航行至大陸地區之 犯意聯絡，及與渠等五人暨真實姓名年籍均不詳而人稱「庚 ○○（使用大陸地區行動電話門號為0000000000 000號）」之大陸地區人民基於自大陸地區私運管制物品 進入臺灣地區之犯意聯絡，由丁○○、甲○○、丙○○、辛 ○○及戊○○等五人，於九十七年三月六日上午十一時許， 共同駕駛上開漁船，自臺北縣萬里鄉萬里漁港向行政院海岸 巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一大隊萬里安檢所 報關出港，未經主管機關許可，航向至大陸地區，於同年三 月八日上午六時五十分至五十三分許，抵達座標為北緯二十 二度四十二分、東經一百十四度三十二分之大陸地區廣東省 沿海某港口，停留至同年三月三十一日上午九時二分至五分
許，復接續往西南航行，於同日下午二時十三分至十六分許 ，抵達座標為北緯二十二度十九分、東經一百十四度九分之 大陸地區香港某港口，停留至同年四月七日下午五時四十一 分至四十四分許，再接續向東北航行，於同年四月十日上午 六時五十四分至五十七分許，抵達座標為北緯二十八度五分 、東經一百二十一度八分之大陸地區浙江省沿海某港口，丁 ○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○即與大陸地區搬運 工共同將乙○○向庚○○所購買、以紙箱包裝之肉魚約二萬 九千四百公斤（每箱約十點五公斤）、蝦蛄約二萬零八百公 斤（每箱約十六公斤）、花枝約二萬九千七百公斤（每箱約 二十七公斤）、白帶約九千公斤（每箱二十二點五公斤，起 訴書漏載此部分漁獲）、透抽約一萬二千六百公斤（每箱約 十八公斤）、鸚哥魚約三千四百五十公斤（每箱約十五公斤 ）、小蝦約二萬三千八百公斤（每箱約十五公斤）、扁魚約 五百九十四公斤（每箱約二十二公斤）、螃蟹約三百九十公 斤（每箱約十三公斤）、鮸魚約四千五百公斤（每箱約二十 五公斤）等經加工且包裝完畢之魚貨（總箱數八千零七箱、 總重量共約十三萬四千二百三十四公斤）裝載於上開漁船船 艙後，渠等五人再於同年四月十八日下午五時五十八分至六 時一分許，接續往南航行，於同年四月十九日晚間七時五十 一分至五十四分許，返抵臺北縣萬里鄉龜吼漁港，由丁○○ 向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一大 隊龜吼安檢所報關進港，行政院海岸巡防署海岸巡防總局指 派情報組組長蔣新光（所涉違反貪污治罪條例部分罪嫌，現 由本院審判中）及行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區 巡防局副局長熊孝煒（現役軍人，所涉違反貪污治罪條例部 分，由國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官以九十七年偵 字第二三號案件為不起訴處分確定）在場監卸，然未將上開 走私魚貨扣案並移送海關處理而放行。嗣經臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處，於九十七 年七月二日持本院核發之搜索票，在臺北縣萬里鄉龜吼村漁 澳七九之二號六樓之乙○○居住執行搜索，查扣一批漁船支 出費用統計表，而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨臺灣基隆地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。良以偵查中檢察官對被告以外之人（包括
證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查 筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖 均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高。故被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力（最高法院九十九年度台上字第五六五一 號裁判要旨及刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項立法理 由可資參照）。查本案檢察官所提出證人葉俊良（九十七年 度偵字第四三○六號卷㈡〈下稱偵㈣卷〉第二七九至二八七 頁、九十七年度偵字第四三○六號卷㈠〈下稱偵㈢卷〉第三 五三至三五六頁，起訴書證據編號一）、證人即前述被告經 查扣之帳冊收支文書紀錄人己○○（偵㈣卷第一一三至一一 六頁，起訴書證據編號二）、證人即曾與被告有漁獲買賣等 交易關係之石榮宗（偵㈣卷第一一八至一二一頁，起訴書證 據編號三）、癸○○（偵㈣卷第一五六至一五九頁，起訴書 證據編號四）、陳淵明（偵㈣卷第一六九至一七三頁，起訴 書證據編號六）、蕭崑風（偵㈣卷第一七五至一七八頁，起 訴書證據編號七）、吳石永（偵㈣卷第一八○至一八三頁， 起訴書證據編號八）、郭翰鴻（起訴書誤載為「郭鴻翰」， 偵㈣卷第一八五至一八八頁，起訴書證據編號九）、證人即 曾與「庚○○」所使用中國大陸行動電話00000000 00000號有通聯紀錄之郭信雄（偵㈣卷第一六五至一六 七頁，起訴書證據編號五）於檢察官偵訊時之證述，固均係 被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據；然俱經 檢察官以證人身分告以具結義務及偽證處罰且命具結後所為 ，有各該證人偵訊筆錄及結文在卷可憑；被告及其選任辯護 人復未於本院準備程序爭執其證據能力，或於本案言詞辯論 終結前對證據能力聲明異議，或釋明前揭證述過程中有遭受 不當干擾之顯不可信情況，再經本院於審判程序依法調查， 則依上開規定及說明，得為本案證據。
㈡又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非 以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關被告以外 之人於檢察官偵查中所為之陳述如何得為證據之規定。故於 審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時，已依刑事訴
訟法第二百八十七條之二規定，轉換為證人調查訊問，而具 結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會 者，該以共同被告身分所為之陳述，法院得與其以證人身分 所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內 其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨 ，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共 同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人 身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應 予排除不用（最高法院九十七年度台上字第六六七八號裁判 要旨可資參照）。而刑事訴訟法第一百五十八條之三規定： 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指 檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人 身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、 共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭， 而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供 述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法 官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊 問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法 第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九 十九年度台上字第二○五九號裁判要旨可資參照）。查本案 檢察官所提出證人辛○○於另案檢察官偵訊時以被告身分所 為之供述（九十七年度偵字第三五一一號卷〈下稱偵㈠卷〉 第四八頁至四九頁，起訴書證據編號十），因證人辛○○嗣 經本院於本案審判程序以證人身分傳喚到庭，告以刑事訴訟 法第一百八十一條所定得拒絕證言之權利，經其同意作證後 ，再告知具結義務及偽證處罰，且命具結後作證，已然賦予 被告及其選任辯護人對該證人陳述為詰問之機會，揆諸前揭 規定及說明，本院自得綜合其於檢察官偵訊時以被告身分所 為供述及於本院審判程序以證人身分所為結證，斟酌案內其 他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨， 作證據價值之判斷；易言之，其於檢察官偵訊時以被告身分 所為之供述，亦得為本案證據。
㈢次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第 一款定有明文。其立法理由略謂：公務員職務上製作之紀錄
文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真 實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公 務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽 ，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高， 且該等文書經常處於可受公開檢查 （Public Inspection） 之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有 不可信之情況外，其真實之保障極高。本案檢察官所提出金 漁春八六號漁船漁業執照及船舶登記證書影本（偵㈢卷第九 一、一一六頁，起訴書證據編號十四），分別係行政院農業 委員會授權漁業署及交通部基隆港務局之專責人員各本諸其 職務，而分別依漁業法及船舶登記法之相關規定所核發，而 為表彰已獲得經營漁業之核准及船舶應行公示事項之證照影 本，自屬上開機關之公務員職務上製作之證明文書；另檢察 官所提出行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第 二一大隊龜吼安檢所漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表影 本（偵㈠卷第六頁，起訴書證據編號十一），因其上所載查 獲漁船名稱、統一編號、總噸數、船員人數、查獲時間、查 獲地點、作業天數、出港時間、出港港口、作業海域、漁具 漁法及漁撈設備、查獲經過、查獲漁獲種類及數量暨請求事 項各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記 載，並不涉及主觀判斷或意見，且該諮詢表之作用，係在請 求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行 撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑 定之參考，其上並載明受文者「農委會漁業署」、發文單位 「北巡局岸巡二一大隊龜吼安檢所」、聯絡人「上尉林川傑 」及電傳號碼等項，係就一定事實加以記載之文書影本，當 屬上開機關之公務員職務上製作之紀錄文書（最高法院九十 八年度台上字第五八一四號裁判要旨可資參照）。被告及其 選任辯護人復未爭執此等文書有何違法採證或釋明有何偽造 、變造或登載不實之顯有不可信之情況，再經本院於審判程 序依法調查，則依前開規定及說明，自均得為本案證據。 ㈣復按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。乃因從事業務 之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書 ，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常 有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成 於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造 動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口述方式於法 庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定
程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不 可信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此，採取上開 文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業 務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高 法院九十八年度台上字第五六三五號裁判要旨可資參照）。 查本案檢察官所提出金山地區農會九十八年三月十九日北金 農萬字第○九八○○○○九八一號函附被告在該農會所申辦 帳號為0000000000號帳戶交易明細表影本（偵㈣ 卷第一九一至一九八頁，起訴書證據編號十八）、大陸地區 行動電話門號為0000000000000號雙向通聯及 反求電話資料影本（九十七年度交查字第三五七號卷〈下稱 偵㈡卷〉第二、一一五至一三二、一七五至二○一、二八四 至二八五頁、偵㈣卷第一二三至一二六頁，起訴書證據編號 十九）、證人己○○所使用行動電話門號00000000 00號通聯紀錄影本（偵㈣卷第四四至六二頁，起訴書證據 編號二十）、證人石榮宗所使用行動電話門號000000 0000號通聯紀錄影本（偵㈣卷第六三至六九頁，起訴書 證據編號二一），分別係上開金融機構紀錄與客戶交易詳情 或電信業者為計算電話通話費用，而由各該機構承辦或操作 人員利用電腦設備，逐筆紀錄交易方式、金額、時間及存款 餘額、通話日期、時間、對方門號、通話地點所在之最近基 地臺位置等資料之影本，係屬於通常業務過程規律而不間斷 、機械性而準確之記載，非為訴訟上之特定目的所製作；且 於各該紀錄業務完成前後，無預見日後可能被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽可能性甚低；復因紀錄筆數龐大，如讓 電腦操作而製作上開紀錄資料者以口述方式於法庭上再現過 去之事實及數據實有困難，因此具有一定程度之不可替代性 ，自屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書；被告及其選任辯護人復未爭執此等文書有何違法採 證或釋明有何偽造、變造或登載不實之顯有不可信之情況， 再經本院於審判程序依法調查，則依前開規定及說明，自均 得為本案證據。
㈤刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人 外，另設有囑託機關鑑定制度；而依同法第一百九十八條及 第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關（團體），固 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞 或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為 證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察（官）調查中 之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，
併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之 鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文 禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證 據。又行政院農業委員會於我國加入世界貿易組織後，為協 助海關辦理農產品原產地鑑定工作，乃成立稻米、水果花卉 、蔬菜雜糧特作、林業、漁業及畜牧等六個農產品協助鑑定 小組。該委員會所轄漁業署負責漁業部分，且成立「漁產品 是否為漁船自行捕獲諮詢小組」，以加速走私漁貨案件之處 理。而上開諮詢小組係由該署聘請國內水產院校、水產實驗 等機關具有漁具、漁法及從事漁業調查研究及多年教學實務 經驗之教授或研究人員擔任諮詢委員；查緝機關遇案需協助 諮詢時，必須填具「諮詢表」並檢附漁撈情況等照片資料傳 送該署，由該署隨機送請諮詢委員依據上述「諮詢表」所述 漁撈作業情形及船長陳述之事證，按照查緝機關所送船上漁 具及漁撈機械配置位置、配件是否合理齊全，能否使用或有 無使用過痕跡，及船上捕獲魚種、漁獲組成、漁獲量與實際 作業天數、漁獲處理方式是否合理等情，進行分析諮詢，並 援引相關學術報告後提供書面諮詢意見，再由該署綜合專家 意見後，以該署立場作成間接推定是否該船自行捕獲之諮詢 意見回復查緝機關。查本案檢察官所提出行政院農業委員會 漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真影本（偵㈠卷 第七頁，起訴書證據編號十一），係該署就行政院海岸巡防 署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一大隊龜吼安檢所九十 七年五月七日所詢有關金漁春八六號漁船於九十七年四月十 九日進港載運漁產品是否自行捕獲之書面回覆影本，雖係被 告以外之人於審判外之書面陳述，然行政院農業委員會漁業 署係臺灣高等法院檢察署關於漁業鑑定之概括選任鑑定機關 （最高法院九十九年度台上字第一八八七號裁判可資參照） ，則上開緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，自屬刑事 訴訟法第一百五十九條第一項規定之例外情形；被告及其選 任辯護人復未爭執此等文書之證據能力，再經本院於審判程 序依法調查，則依前開規定及說明，自得為本案證據。 ㈥再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項
定有明文。查本案檢察官所提出證人即行政院海岸巡防署海 岸巡防總局北部地區巡防局第二一大隊龜吼安檢所副所長即 九十七年四月十九日金漁春八六號漁船航抵臺北縣萬里鄉龜 吼漁港時之留守主管葉俊良（偵㈣卷第二五九至二六五頁， 起訴書證據編號一）、證人即另案被告丁○○、甲○○、丙 ○○、辛○○及戊○○於調查員詢問時之陳述（偵㈠卷第十 四至二七頁，起訴書證據編號十）、證人甲○○、丁○○於 檢察事務官詢問時之陳述（偵㈡卷第二七三至二七四、二七 八至二七九頁，起訴書證據編號十）、證人甲○○及戊○○ 於另案檢察官偵訊時以被告身分所為供述（偵㈠卷第四八頁 至第四九頁，起訴書證據編號十）、行政院海岸巡防署海岸 巡防總局執行安康專案龜吼安檢所工作日誌（○四二○零時 至二十四時）影本、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地 區巡防局監卸勤務檢查表影本、監卸專用紀錄簿及金漁春八 六號漁船進出港檢查表影本（偵㈢卷第六十至七二、九四頁 ，起訴書證據編號十二）、行政院農業委員會漁業署九十八 年四月二十七日漁二字第○九八一二○六八一九號函及所附 航跡圖影本（九十七年度偵字第三四九六號卷〈下稱偵㈤卷 〉第一九七至一九九頁，起訴書證據編號十七，詳參下述㈤ ），分別為被告乙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，均為傳聞證據；惟被告及其選任辯護人均未於本院準備程 序爭執此部分證據之證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前 ，就上開證據之證據能力聲明異議；依刑事訴訟法第一百五 十九條之五第二項之規定，視為被告同意作為證據，且經本 院審酌該等陳述作成時情況及證據取得過程等節，認亦適宜 作為證據，復與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序 依法調查，依同條第一項規定，得為本案證據。 ㈦另按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規 定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄 音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人 對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音 聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得以該通訊監察譯文
為論罪之依據（最高法院九十九年度台上字第五四九四、五 三四六號裁判要旨可資參照）。查本案檢察官所提出被告使 用之行動電話門號0000000000號於九十七年四月 二十六日十時三十九分三十七秒開始通訊之對話譯文影本（ 偵㈣卷第三三一至三三五頁，起訴書證據編號二二），係臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請自九十七年四月十七日上 午十時起至同年五月十六日上午十時止對上開門號通訊過程 予以監聽及錄音，再就上開通訊錄音內容轉譯而成之文書影 本；而上開通訊監察聲請，經本院以九十七年度聲監字第七 六號核發通訊監聽書，有該通訊監察書及其電話附表影本（ 偵㈣卷第三二七至三二九頁）在卷可稽，是上開監察採證程 序自屬適法。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、 月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九 條固有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符 合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員， 依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察 譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無 上開規定之適用（最高法院九十九年度台上字第五一三五號 裁判要旨可資參照）。而查上開被告使用之行動電話門號0 000000000號於九十七年四月二十六日十時三十九 分三十七秒開始通訊之對話譯文影本，經被告及其選任辯護 人於本院準備程序同意作為證據使用（本院卷㈠第二三頁） ，且基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之刑事訴訟目 的，暨貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確 認當事人對於證據能力有處分權之制度理念，復經本院於審 判程序依法調查，依上開說明，自得為本案證據。 ㈧末按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院九十 七年度台上字第一四○一、六一五三號裁判要旨可資參照） 。查本案檢察官所提出金漁春八六號漁船於九十七年三月六 日出港照片十二張影本（偵㈢卷第九六至一○一頁，起訴書 證據編號十三）、於同年四月十九日入港照片二十二張影本 （偵㈢卷第一○二至一一三頁，起訴書證據編號十五），均 係基於照相機之機器功能作用，攝錄當時實際形貌及拍攝車 禍地點狀況所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素 ，所攝得內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原 ，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如 知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等）；另
行政院農業委員會漁業署九十八年四月二十七日漁二字第○ 九八一二○六八一九號函附光碟所儲存之金漁春八六號漁船 九十七年三月六日至同年四月二十日之航程紀錄器紀錄航跡 時間與座標檔案及列印資料（偵㈤卷第二八五至二九八頁， 光碟則置於該卷證物袋），乃透過金漁春八六號漁船之航程 紀錄器內建全球衛星定位系統，每隔三分鐘紀錄一次漁船實 際航跡經緯度及時間，且於製作過程中，並無人力繪製、登 載或其他人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主 觀上知覺、記憶錯誤之危險，是上開航程紀錄圖之紀錄，並 非傳聞證據，自無傳聞法則之適用。又被告及其選任辯護人 均未爭執或釋明有何違法取得上開證據資料之情形，復經本 院於審判程序中依法調查，自得為本案證據。至上開行政院 農業委員會漁業署函文及所附航跡圖，則係該署承辦人根據 上開光碟所儲存航跡時間及經緯度資料所函覆及繪製，而為 被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，業於前 述㈠部分說明其證據能力，此不再贅述。
㈨本件檢察官所提出扣案之漁船支出費用統計表（影本附於偵 ㈣卷第一七○至一八七頁，起訴書證據編號十六），係臺灣 基隆地方法院檢察署檢察官於九十七年六月三十日依刑事訴 訟法第一百二十二條第一項、第一百二十八條之一第一項及 第一百二十八條第二項之規定向本院聲請核發搜索票，經本 院於同日依同法第一百二十二條第一項、第一百二十八條第 二、三項之規定，核發九十七年度聲搜字第二九四號搜索票 准自九十七年七月二日八時起至九十七年七月三日二十四時 止，對被告及其位在臺北縣萬里鄉龜吼村漁澳七九之二號六 樓之居處搜索，再經法務部調查局臺北市調查處調查員於九 十七年七月二日上午八時許，依同法第一百二十八條之二第 一項及第一百二十八條第一項之規定，持上開搜索票前往上 址被告居住執行搜索，再依同法第一百三十三條第一項及第 一百三十六條第一項之規定予以扣押，有臺灣基隆地方法院 檢察署九十七年度聲搜字第二五號搜索票聲請書、本院上開 字號搜索票及法務部調查局臺北市調查處搜索、扣押筆錄及 扣押物品目錄表在卷可憑（本院卷㈡第九六至一○六頁）， 是上開採證程序當屬適法；而卷附上開漁船支出費用統計表 影本，亦查無違背法定程式或經偽造、變造取得證據等證據 排除之情事，再經本院於審判程序依法調查，自得為本案證 據。
二、實體事實之認定
上開犯罪事實，除有關金漁春八六漁船未經主管機關許可非 法航行至大陸地區之共同正犯（應包括另案被告甲○○、丙
○○、辛○○及戊○○，詳下述）及起訴書犯罪事實欄漏載 自大陸地區私運進口之「白帶約九千公斤（每箱二十二點五 公斤）」（根據被告及其選任辯護人所不爭執之下列證據， 可知起訴書此部分係屬漏載）外，業據被告於本院審判程序 為認罪之陳述（本院卷㈡第三、四二、一一一頁），復有證 人己○○、辛○○、壬○○、癸○○於本院審判程序之證述 、證人葉俊良、己○○、石榮宗、癸○○、陳淵明、蕭崑風 、吳石永、郭翰鴻、郭信雄於檢察官偵訊時之證述、證人辛 ○○、甲○○、戊○○於另案檢察官偵訊時以被告身分所為 之供述、證人甲○○、丁○○於檢察事務官詢問時之陳述、 證人葉俊良、丁○○、甲○○、丙○○、辛○○及戊○○於 調查員詢問時之陳述、金漁春漁船漁業執照及船舶登記證書 、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一大 隊龜吼安檢所漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、金山地 區農會九十八年三月十九日北金農萬字第○九八○○○○九 八一號函附該農會帳號為0000000000號帳戶交易 明細表、大陸地區行動電話門號為00000000000 00號雙向通聯及反求電話資料、行動電話門號00000 00000、0000000000號通聯紀錄、行政院農 業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、行 政院海岸巡防署海岸巡防總局執行安康專案龜吼安檢所工作 日誌（○四二○零時至二十四時）、行政院海岸巡防署海岸 巡防總局北部地區巡防局監卸勤務檢查表、監卸專用紀錄簿 及金漁春八六號漁船進出港檢查表、行政院農業委員會漁業 署九十八年四月二十七日漁二字第○九八一二○六八一九號 函及所附航跡圖、行動電話門號0000000000號於 九十七年四月二十六日十時三十九分三十七秒開始通訊之對 話譯文、金漁春八六號漁船於九十七年三月六日出港照片十 二張、於同年四月十九日入港照片二十二張、行政院農業委 員會漁業署九十八年四月二十七日漁二字第○九八一二○六 八一九號函附光碟暨所存金漁春八六號漁船九十七年三月六 日至同年四月二十日之航程紀錄器紀錄航跡時間與座標檔案 及列印資料（以上文書均影本）及扣案之漁船支出費用統計 表可資綜合斟酌、取捨，而認被告所為認罪陳述之被訴事實 ，除前述有關金漁春八六漁船未經主管機關許可非法航行至 大陸地區之共同正犯應包括另案被告甲○○、丙○○、辛○ ○及戊○○及起訴書犯罪事實欄漏載自大陸地區私運進口「 白帶約九千公斤（每箱二十二點五公斤）」外，均確屬實情 。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物 品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例 規定處斷，懲治走私條例第十二條定有明文。是核被告所為 ，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條之規 定，應依同條例第八十條第一項之規定處斷之中華民國船舶 未經主管機關許可，非法航行至大陸地區罪，及犯懲治走私 條例第二條第一項之自大陸地區私運管制物品逾公告數額進 口罪。
㈡又按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部 分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官釋字 第一百零九號解釋可資參照。且共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院七十七年台上 字第二一三五號著有判例可資參照。是以船舶指揮固由船長 負責，船長為執行職務，有命令與管理在船海員及在船上其 他人員，並得為必要處置；而船舶之輪機長與船員，亦非臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段所定之 犯罪主體，然如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長 共謀違反同條例第二十八條第一項規定航行至大陸地區，仍 共犯同條例第八十條第一項前段之罪。查本案係駕駛漁船未 經主管機關非法航行至大陸地區私運屬於管制物品之漁獲進 口，自屬應行隱密之犯罪行為，且該等私運之漁獲數量龐大 ，價值甚高，船舶所有人及船長自當邀集知悉犯罪計畫而有 明確犯意聯絡之人，斷無使原不知情且無犯意聯絡之船員參 與其中，而平添犯罪遂行之變數及增加犯罪行為曝光之理！ 是本件另案被告甲○○、丙○○、辛○○及戊○○等船員， 除參與自大陸地區私運漁獲進口之犯行外，對於被告及另案 被告丁○○藉由駕駛金漁春八六號漁船航行至大陸地區之部 分，均應當知情且有實際參與，方符常情；本院九十八年度 訴字五九六號判決及臺灣高等法院九十八年度上訴字第四一 八四號確定判決亦均同此認定。起訴書犯罪事實欄就上開中 華民國船舶未經主管機關許可非法航行至大陸地區犯行部分 ，僅認被告「與丁○○基於共同非法直航大陸地區之犯意聯 絡」，而不及於另案被告甲○○、丙○○、辛○○及戊○○ ，與前揭判例意旨及相關說明有所不符，當非可採。從而， 本案被告就中華民國船舶未經主管機關許可非法航行至大陸 地區犯行部分，與另案被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○ ○及戊○○間；另就私運管制物品進口逾公告數額部分，與
另案被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○及大陸 地區人民「庚○○」之間；均係以自己犯罪之意思，事先同 謀而推由另案被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○及戊○ ○實施，皆為共同正犯；被告就以「船長」身分非法航行至 大陸地區部分，依刑法第三十一條第一項規定，亦以共同正 犯論。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣爰審酌被告僱用另案被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○ 、戊○○等人分別擔任船長及船員，而駕駛其所有金漁春八 六號漁船，以出海捕魚作為掩護，未經主管機關許可，非法 航行至大陸地區，且自大陸地區私運大量屬於管制物品之漁 獲進口牟利，不僅犯罪動機及手段均屬可議，亦影響國家財 政稅收、國內經濟市場、產業結構及社會安全，殊非足取； 惟被告前無任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表及臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可 參，素行甚佳，又其雖先飾詞圖卸而矢口否認犯行，惟經本 院審判程序進行證人交互詰問等調查證據後，已然坦承犯行 ，尚難謂非無悔意，兼衡其智識程度、被告與另案被告丁○ ○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○等人之關係及渠等業 經判決確定之刑度、檢察官及被告之選任辯護人之意見等一