臺灣南投地方法院刑事判決 98年度訴字第62號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
選任辯護人 張英一律師
被 告 戊○○
選任辯護人 張國楨律師
被 告 丁○○
選任辯護人 陳胘富律師
上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十七
年度偵字第三九七四號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。
壬○○、戊○○均無罪。
犯罪事實
一、丁○○於民國九十年至九十三年間，係依南投縣政府暨所屬 機關短期進用人員管理要點法令規定，在南投縣水里鄉公所 之地方自治團體之短期進用人員，其在上開短期進用人員任 職期間，據水里鄉公所鄉長之職務命令負責經辦工程招標、 監工、驗收等業務，為依政府採購法從事公共事務而具有工 程招標、監工、驗收之法定職務權限人員。緣於九十年間， 南投縣水里鄉公所經行政院九二一震災重建委員會專案補助 經費新臺幣（下同）一千三百八十五萬元，辦理南投縣水里 鄉「建築廢棄物再生利用處理計畫－水里鄉土資場（城中段 ）」（以下簡稱為「水里鄉土資場」）規劃設計及興建工程 。丙○○（所涉違反政府採購法部分，另經本院以協商判決 判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日，緩刑三年 確定）明知本身不具投標資格，為圖獲取利益，乃經竣宇公 司甲○○（所涉違反政府採購法部分，另經本院以協商判決 判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日，緩刑三年 確定）同意，借用竣宇營造公司牌照、公司大小章製作投標 文件後參與投標，以一千二百十萬元得標承攬水里鄉土資場 之興建工程。丁○○擔任上開興建工程驗收人員，明知本件 興建工程係依政府採購法所辦理之公開招標，且亦明知同法 第七十二條第一項前段規定「機關辦理驗收時應製作紀錄， 由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不 符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」 故若得標廠商之施作有違反相關採購契約之約定時，應依上 開規定要求廠商進行限期改善、拆除或重作等動作，不得逕 予同意驗收而放行撥款，其竟基於對於主管之驗收上開工程
之事務，明知違背政府採購法第七十二條第一項之驗收規定 ，為直接使本件興建工程之得標廠商竣宇公司之丙○○圖得 毋須再重新施作或減價而得以逕予驗收通過之不法利益及基 於公務員登載不實文書之犯意，於九十二年六月十七日丙○ ○於工程完工時報請驗收，基於明知違背上開政府採購法法 律規定，意圖使丙○○及建中水土保持事務所（以下簡稱為 「建中事務所」）獲取未施作工程之款項不法利益犯意，違 背上開政府採購法規定，於九十二年七月二十三日，由丁○ ○會同丙○○及庚○○（為辛○○水土保持技師事務所【以 下簡稱為「辛○○事務所」】之員工，由辛○○事務所指派 協助負責監造上開工程建中事務所）在現場辦理驗收，Ｗ２ 及Ｗ３擋土牆（Ｗ３擋土牆即未變更設計前之Ｗ１擋土牆） 二座屬上開工程覓見即非隱蔽部份，應由驗收人員實際丈量 擋土牆寬度、長度、高度、斜度，竣工平面配置圖記載Ｗ１ 擋土牆六十九公尺、Ｗ２擋土牆八十公尺及竣工擋土牆展開 圖所載為Ｗ１擋土牆施作範圍為０Ｋ＋一二六至０Ｋ＋二０ 六（即一百二十六公尺至二百零六公尺，長度為八十公尺） 、Ｗ２擋土牆施作範圍為０Ｋ＋二一一至０Ｋ＋二八一（即 二百十一公尺至二百八十一公尺，長度為七十公尺），且丙 ○○已將擋土牆長度以每二十公尺在地上噴漆標明，Ｗ１擋 土牆（即變更設計後為Ｗ３擋土牆）實際長度為五十六公尺 、Ｗ２擋土牆則為七十公尺，實際長度與驗收資料中之竣工 平面配置圖所載之八十公尺、六十九公尺不符，丁○○發覺 上情，卻仍於營繕工程驗收紀錄之驗收情形欄載以「如決算 書圖」之不實內容，及驗收意見欄蓋以「對抽驗顯見部分尺 寸與竣工圖相符，其餘由監工人員負責准予驗收」之記載後 ，並核章用印確認，在執掌之上開營繕工程驗收紀錄公文書 上登載本件工程之實際施作與決算書圖相符之不實事項，足 生損害政府採購契約執行、支付款項之正確性，並使竣宇公 司及建中事務所圖得不法利益，分別為六十一萬二千九百三 十五元、三萬六千七百七十六元，繼交由不知情之戊○○審 核，戊○○於審核驗收紀錄及驗收決算書，乃依據工程進行 中，因佔耕戶土地問題，於九十二年四月二日會勘時決議擋 土牆減做六十公尺，Ｗ１擋土牆變更設計為Ｗ３擋土牆九十 二公尺、Ｗ２擋土牆為八十公尺，卻於審核工程驗收決算書 時，以Ｗ２擋土牆長度仍為八十公尺（實際施作僅為七十公 尺）及Ｗ３擋土牆長度九十二公尺（實際施作祇為五十六公 尺）長度計算上開二座擋土牆之數量及工程價款，核章同意 撥付上開二座擋土牆結算價款分別為一百二十萬七千九百七 十四元及二百二十三萬五千三百五十三元。嗣經審計部臺灣
省南投縣審計室人員，於九十六年七月間查核時，發現上述 二座擋土牆項目實作長度與驗收決算所載之長度相較，竟分 別不足十公尺及三十六公尺，而要求改善處理後，水里鄉公 所始函請竣宇公司應追回前述未施作計四十四公尺（實際應 為四十六公尺）長度之工程價款計一百二十七萬八千二百元 。
二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項復有明文。本案證人庚○○、己○○於檢察 官偵查中以證人身分具結後所為之陳述，被告壬○○、戊○ ○、丁○○及選任辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦未釋明有何「顯有不可信之情況」之理由， 且依本件卷證復未見上開供述有何「顯有不可信之情況」之 情形，故證人庚○○、己○○於偵查中具結後所為之陳述， 均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告丁○○自九十年至九十三年間，為水里鄉公所之短期進 用人員，有卷附南投縣水里鄉公所九十九年八月十二日里鄉 人字第０九九００一一七二五號函所附水里鄉公所九十年九 月十三日九０里鄉觀字第一二四八二號函、九十二年一月三 日里鄉人字第０九二００００一二六號函各一份、水里鄉公 所短期進用人員進用契約書二份（見本院卷卷二第一九二頁 、第二００頁至第二０三頁、第二０六頁、第二０八、第二 ０九頁）等在卷足憑；而被告擔任短期進用人員係依南投縣 政府暨所屬機關學校短期進用人員管理要點之法令規定服務 於地方自治團體水里鄉公所所屬之觀光課，此有上開南投縣 水里鄉公所短期進用人員進用契約書第六條所載：「本契約 如未有詳盡事宜，均依南投縣政府暨所屬機關短期進用人員 管理要點規定辦理。」等內容可據，復有南投縣政府暨所屬 機關短期進用人員管理要點（見本院卷卷二第二一０頁）可 參；又被告丁○○在前揭期間受水里鄉公所進用為短期進用 人員，亦係依水里鄉公所鄉長之職務命令而任職於該公所之 觀光課，亦有水里鄉公所九十年九月十三日九０里鄉觀字第 一二四八二號函、九十二年一月三日里鄉人字第０九二００
００一二六號函各一份在卷足憑（見本院卷卷二第二０一頁 、第二０六頁），均足徵被告丁○○擔任短期進用人員期間 確係依法令服務於地方自治團體之水里鄉公所。被告丁○○ 所職掌上開興建工程之驗收業務，業據被告丁○○自承在卷 （見本院卷卷一第一四五頁），又被告丁○○職掌該等業務 亦載明於上開二函文可證（見本院卷卷二第二０一頁、第二 ０六頁）；被告丁○○既依法令從事於公共事務，且具有辦 理工程驗收之法定職務權限，應屬刑法第十條第二項第一款 後段之授權公務員。
㈡訊據被告丁○○坦認本件工程係於九十二年七月二十三日驗 收，且驗收未實際丈量二座擋土牆之實作長度等情，惟否認 有何登載不實或圖利之犯行，被告丁○○辯稱：因二座擋土 牆係以一式一座為計價單位，所以伊在現場僅確認有無該實 物存在，伊有發現竣工平面配置圖與竣工決算書的記載有所 出入，但伊回公所後有與被告戊○○提及此事，被告戊○○ 跟伊說因為有變更設計云云，經查：
⒈本件興建工程由竣宇公司之丙○○施作，Ｗ１擋土牆即變更 設計後之Ｗ３擋土牆，其實際施作長度為五十六公尺、Ｗ２ 擋土牆實際施作長度為七十公尺，於九十二年七月二十三日 由被告丁○○以決算書所附之竣工平面配置圖、工程竣工決 算表等驗收資料進行驗收等節，除據被告丁○○自承在卷外 ，並有水里鄉公所九十七年一月九日里鄉社字第０九六００ 一五六一一號函及所附Ｗ２、Ｗ３擋土牆決算數量與重新檢 討後數量對照表、工程決算書、營繕工程驗收紀錄、工程結 算驗收證明書、工程竣工驗收表、竣工平面配置圖各一份在 卷可憑（見九十七年度他字第三二三號偵查卷第四九頁、第 五一頁至第五四頁；調查站卷二第六頁、第七頁、第一二頁 至第一四頁、第一四九頁）。是本件工程所施作之實際長度 不足驗收時被告丁○○所持之竣工平面配置圖所載之長度， 嗣後仍得以獲被告丁○○驗收通過一節，堪以認定。 ⒉茲應予審究者為，被告丁○○是否有圖利丙○○及建中事務 所之主觀犯意：
⑴證人丙○○於本院審理中結證稱：關於Ｗ２、Ｗ３擋土牆的 長、寬、高，以肉眼即可看得非常明顯，現場伊有用噴漆作 記號，當天被告丁○○沒有就Ｗ２、Ｗ３擋土牆以皮尺測量 長、寬、高，但該二座擋土牆上面已有噴漆作長度的記號， Ｗ２、Ｗ３擋土牆是明顯的，沒有任何隱蔽部分，且伊認為 用肉眼目視就可以判斷，伊事前有將長度的數字噴在擋土牆 上，噴漆的方式是先在起始點上先噴漆，標明所示０００起 點，再每隔二十公尺噴漆０＋０二０，表示長度二十公尺，
再隔二十公尺，噴漆標明０＋０四０，表示長度四十公尺， 再往下延伸依此辦理，如果有不足二十公尺尾端，也會噴漆 作記號，並標示實際長度幾公尺，這是工程上的慣例，所以 在驗收當天，未以皮尺實際測量，以目視看擋土牆噴漆標記 的數字亦能明確得知Ｗ２、Ｗ３擋土牆實際施作的長度若干 ，當天被告丁○○有拿竣工平面配置圖驗收等語（見本院卷 卷二第一二四頁、第二二０頁、第二二三頁），可知當天均 已在Ｗ２、Ｗ３擋土牆上標明上開二座擋土牆實際施作長度 ，對於Ｗ２、Ｗ３擋土牆實際長度係一望即明，無庸再以皮 尺或其他工具進行測量方可知悉。縱被告丁○○仍有疑義， 於驗收之際，相關配合驗收人員亦備有皮尺，得於驗收現場 即刻丈量，即可確定上開擋土牆實際施作之長度，然被告丁 ○○亦不為此舉，任憑實際施作數量與相關圖面不符，復不 據實丈量，而任意記載「如決算書圖」、「對抽驗顯見部分 尺寸與竣工圖相符，其餘由監工人員負責准予驗收」等文， 通過驗收，容由施作廠商領款，確有圖利之意圖甚明。 ⑵觀之被告丁○○於本院準備程序供稱：於驗收當天，伊係以 竣工決算書內之工程竣工決算表、竣工驗收表、工程數量計 算紙、竣工平面配置圖來進行驗收，伊在調查站有說過「Ｗ ２、Ｗ３擋土牆應由被告戊○○負責」係因伊在驗收時，發 現平面配置圖與竣工決算書之記載有出入，伊後來回來有問 被告戊○○，伊係配合竣工決算表及竣工平面配置圖進行驗 收等語（見本院卷卷一第一四六頁、第一五五頁、第一五六 頁），又工程竣工決算表所載Ｗ１擋土牆決算總價為０，Ｗ ２擋土牆為一百二十萬七千九百七十四點二八元，Ｗ３擋土 牆則為二百二十三萬五千三百五十二點六一元，然竣工平面 配置圖所載「擋土牆Ｗ１，Ｌ＝六九ｍ」、「擋土牆Ｗ２， Ｌ＝八十ｍ」，有竣工決算表、竣工平面配置圖各一份附卷 足參（見調查站卷卷二第九頁、第一四九頁），竣工平面配 置圖所載之Ｗ３擋土牆短於Ｗ２擋土牆，但竣工決算表所載 Ｗ３擋土牆之決算總價卻將近為Ｗ２擋土牆決算總價二倍之 譜，被告丁○○既以上開二文件進行驗收，且針對上開二座 擋土牆一事特為詢問被告戊○○，益徵被告丁○○對於竣工 平面配置圖、竣工驗收表、竣工決算表等記載與現狀不符， 於驗收時已然知悉。
⑶再衡以被告丁○○係本件興建工程之主驗人員，而驗收結果 若與契約、圖說、貨樣規定不符者，即應通知廠商限期改善 、拆除、重作、退貨或換貨，政府採購法第七十二條第一項 定有明文。是被告丁○○至現場查驗時，對於驗收標的物是 否符合契約之約定，自有審慎查證之義務，而Ｗ２、Ｗ３擋
土牆事先既經證人丙○○以噴漆方式標明長度，其若因對於 上開二座擋土牆有任何疑義而無從確認，本應當場詢問本工 程之監造人員庚○○會同查驗，亦可要求證人丙○○提出契 約實際應施作長度，更遑論在其對於上開二座擋土牆已有所 疑問之情形下，卻仍未在驗收紀錄加註任何驗收意見，顯見 其對證人丙○○現場所實際施作之長度有所不足，於驗收之 際已確實知悉，足見被告丁○○要非一時失察，或因經驗不 足以致無法確認上開二座擋土牆之實際長度，而係明知證人 丙○○所施作之擋土牆與竣工平面配置圖所載數量不符。是 被告丁○○明知在此情形下，仍在營繕工程驗收紀錄之驗收 情形欄上登載「如決算書圖」之不實事項，其有公務員登載 不實而圖利竣宇公司及監造單位建中事務所之犯意至為明確 ，洵堪認定。
⑷查本案未依法驗收或通知竣宇公司補行施作未達竣工平面配 置圖之Ｗ２、Ｗ３擋土牆長度八十公尺、六十九公尺，上開 二座擋土牆實際施作長度僅為七十公尺、五十六公尺，自應 扣除未施作之二十三公尺。惟按貪污治罪條例第六條第一項 第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或 其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件， 且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「 不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言； 此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而 支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之 「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益 內。故而承包工程或出售產品之廠商本該有合理之利潤，故 上開不法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦 理招標、比價過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法 利益（最高法院九十八年度台上字第一九九一號、九十七年 度台上字第四六四四號判決明確闡示斯旨）。茲依承包興建 工程之廠商竣宇公司Ｗ２、Ｗ３擋土牆溢核金額均需扣除濾 層回填之款項後（詳後述），其應扣款二十萬八千七百二十 元、三十一萬七千六百五十三元，另扣除相關勞工安全衛生 管理費、包商管理費及利潤、營業稅等相關費用，上開二座 擋土牆之溢領金額合計為六十一萬二千九百三十五元（計算 式：0000000．０９元＋３１７６５３．１３元＋４ ７３７．３６元【勞工安全衛生管理費】＋５２６３７．３ ２元【包商管理費及利潤】＋２９１８７．５元【營業稅】 ≒６１２９３５元，元以下四捨五入元），而建中事務所所 溢領之監造費用則係上開溢核金額加計管理費、包商管理費 、營業稅之百分之六，其溢領之金額應為三萬六千七百七十
六元（計算式：Ｗ２、Ｗ３擋土牆合計溢領金額５２６３７ ３元＋勞工安全衛生管理費４７３７．３６元＋包商管理費 及利潤５２６３７７．３２元＋營業稅２９１８７．４０元 ×６％≒３６７７６元，元以下四捨五入）。從而竣宇公司 及建中事務所實際圖得之不法利益各應為五十二萬六千三百 七十三元、三萬六千七百七十六元。
⒊綜上所述，被告丁○○上開所辯，均係事後卸責之詞，不足 採信。被告丁○○身為本件興建工程之主驗人員，明知竣宇 公司未依其於驗收時所持竣工平面配置圖所載Ｗ２、Ｗ３擋 土牆八十公尺、九十二公尺施作，而實際僅施作七十公尺、 五十六公尺等事實，被告丁○○竟於所執掌之公文書上登載 「驗收情形如決算書圖」，進而使竣宇公司得以毋須重新施 作補足長度或遭受扣款，並使竣宇公司及建中事務所順利溢 領工程款項，其有前揭對於主管之事務直接圖利他人及公務 員登載不實之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠新舊法部分：
⒈刑法部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，九十四年 二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二條第 一項定有明文，此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用此規定， 為「從舊從輕」之比較。茲析述如下：
⑴刑法第三十三條第五款有關罰金刑之規定，修正前係規定一 元以上（按銀元）；修正後係規定新臺幣一千元以上，以百 元計算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人 。
⑵修正前刑法第五十五條後段規定：「犯一罪而其方法或結果 之行為犯他罪名者，從一重處斷」，則有方法或結果關係之 數行為，從一重處斷即可；新法刪除該部分規定，原屬牽連 犯之數行為，須分論併罰，故新法對被告未較有利。 ⑶綜合比較刑法修正前後之結果，被告丁○○綜合適用其行為 時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。 ⑷貪污治罪條例部分：
①再被告丁○○行為後，刑法第十條第二項關於公務員之定義 ，經總統於九十四年二月二日公布修正，於九十五年七月一 日施行；貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月三十日配合 修正公布，並於九十五年七月一日施行。按修正前貪污治罪 條例第二條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪
者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本 條例之罪者，亦同。」，修正後規定「公務員犯本條例之罪 者，依本條例處斷。」；又修正前刑法第十條第二項規定「 稱公務員者，謂依法令從事公務者。」，修正後規定「稱公 務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者；⑵受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 。」，對於公務員之範圍加以限縮。經比較新舊法，被告丁 ○○無論依修正前後之刑法第十條第二項及貪污治罪條例第 二條規定，均符合公務員身分，核與被告丁○○罪刑不生影 響，並無有利不利情形，依刑法第二條第一項規定，應逕適 用修正後之法律規定。
②被告丁○○行為後，貪污治罪條例分別於九十五年五月三十 日、九十八年四月二十二日二次修正公布，其中貪污治罪條 例第六條第一項四款原規定為「有下列行為之一者，處五年 以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於 主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其 他私人不法利益，因而獲得利益者。」，於九十八年四月二 十二日雖經修正為「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之 事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或 其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，然此乃實務見解 之明文化，其新舊法之構成要件及處罰輕重相同，要無比較 適用之問題（最高法院九十九年度台上字第二七四０號判決 參照），非法律變更，並無刑法第二條第一項之適用。 ③是本件應適用被告修正後之貪污治罪條例處斷。 ⑸另因貪污治罪條例第十七條規定對於褫奪公權之期間，即從 刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應 適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之刑度 有所依憑，始為合法（最高法院九十五年度台上字第一０五 四號判決）。刑法第三十七條第二項原規定：「宣告六月以 上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告 一年以上十年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為： 「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之 必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，因屬從刑之科 刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告丁○○ 行為時刑法第三十七條第二項規定，併宣告褫奪公權。
㈡被告丁○○行為後刑法於九十四年二月二日修正公布，並於 九十五年七月一日生效施行，修正後同法第十條第二項規定 ：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者；⑵受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共 事務者」。上述⑴前段所稱「依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂 「身分公務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法 令任用之成員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理 公共事務時屬之；而⑴後段所稱「其他依法令從事於公共事 務，而具有法定職務權限者」，乃學理所謂「授權公務員」 ，指非國家或地方自治團體所屬機關之人員，但因從事法定 之公共事務，被視為刑法上之公務員；而上述⑵所稱「受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者」，則為學理所稱之「委託公務員」。而 「委託公務員」係參酌貪污治罪條例第二條、國家賠償法第 四條第一項之規定而設，由於其從事者乃公共事務，因此其 承辦人員應屬刑法上之公務員。至「法定職務權限」之「法 定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而 言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組 織規程、處務規程等）在內（最高法院九十九年度台上字第 五五三號判決參照）。又政府採購法之制訂，旨在建立政府 採購制度，依公平、公開之程序，提升採購效率與功能，以 確保採購品質。依該法所編排之章節觀之，其於總則、招標 、決標章之後，尚規定履約管理、驗收、爭議處理、罰則及 附則，而構成整體採購程序法規。而政府採購程序之進行， 係依招標、決標、履約管理、驗收及爭議處理等步驟，而完 成全部採購程序，其中每一步驟，均足以影響政府採購目的 之合法實現，而具有不可或缺之重要性。故政府採購法所規 範之對象，自非僅限於參與發包、招標、審標、決標之採購 人員，仍應包括完成採購後負責履約管理、驗收及爭議處理 之執行人員。從而，所謂辦理政府採購法所規定事項而具有 法定職務權限之人員，亦不應僅限於參與發包、招標、審標 、決標之採購人員，尚應包括完成採購後負責履約管理、驗 收及爭議處理之執行人員（最高法院九十九年度台上字第五 五三號判決參照）。查被告丁○○於九十二年間，係南投縣 水里鄉公所短期進用人員，負責辦理負責工程驗收業務，就 所屬單位發包之公共工程應依據政府採購法第七十二條規定 ，就工程之品質、數量等事項進行驗收，為依法令從事於公
共事務，而具有法定職務權限之公務員，為授權公務員，已 述之如前。被告丁○○對於其主管之工程驗收事務，明知Ｗ ２、Ｗ３擋土牆之實際施作長度僅為七十公尺、五十六公尺 ，與營繕工程驗收記錄所附竣工圖長度不符，卻於驗收之際 ，違反政府採購法第七十二條第一項規定，以登載不實公文 ，直接圖利竣宇公司及建中事務所，並因而使竣宇公司、建 中事務所獲得利益，核其所為，係犯刑法第二百十三條登載 不實公文罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。 按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於 該文書之內容有所主張，始克成立；若行為人在文件核章後 ，僅於機關內部層轉主管覆核，僅屬機關內部職務上之層轉 行為，顯與一般所謂行使必行為人持用該不實文書而對於內 容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別（最高法院九十 一年度台上字第四四三二號、九十六年度台上字第二八二０ 號判決意旨參照）。本件被告丁○○明知Ｗ２、Ｗ３擋土牆 之實際長度與營繕工程驗收記錄所附竣工圖長度不符，卻仍 記載驗收情形如決算書圖之不實事項，亦即Ｗ２、Ｗ３擋土 牆記載之長度，顯屬不實事項，竟仍在該營繕工程驗收記錄 及工程竣工驗收表上核章，表示工程竣工驗收書圖所載Ｗ２ 、Ｗ３擋土牆之長度與實際長度相符而經驗收無誤，將此不 實之事項登載於營繕工程驗收紀錄而有公務員登載不實之犯 行，均如前述，然被告丁○○完成上開公務員登載不實犯行 後，係將營繕工程驗收記錄層轉由不知情之承辦人員戊○○ 、課長、秘書及鄉長核章，再由水里鄉公所之主計人員辦理 工程款之核撥程序，此觀諸該工程竣工決算書即明（見調查 站卷卷二第六頁、第七頁、第一二頁至第一四頁），足認被 告丁○○將前開營繕工程驗收記錄呈由該業務之承辦人員， 再由該業務之承辦人員連同工程結算驗收證明書、工程竣工 決算書表呈由課長、秘書及鄉長核章，以及由出納、會計人 員據該營繕工程驗收記錄之內容，辦理核撥工程款項等，均 僅屬機關內部職務上之層轉行為，被告丁○○並未本於該營 繕工程驗收記錄之內容有所主張；參酌首揭所述，即與行使 之定義不符，核與刑法第二百十六條之構成要件尚屬有間， 附此敘明。
㈢被告丁○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連犯關係，應從 一重之圖利罪處斷。
㈣爰審酌被告丁○○：⑴無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表一份附卷可憑，素行尚佳；⑵行為時身為南投縣水 里鄉公所之公務人員，為本件興建工程之驗收者，不知積極 造福鄉里，違法未依政府採購法相關規定驗收，圖利金額各
為六十一萬二千九百三十五元、三萬六千七百七十六元，總 計六十四萬九千七百十一元；⑶於本件偵審中一再矯飾犯行 ，毫無悔意之態度等一切情狀，量處被告丁○○如主文所示 之刑，且依貪污治罪條例第十七條及修正前刑法第三十七條 第二項之規定宣告褫奪公權。
㈤貪污治罪條例第十條關於貪污所得財物追繳、追徵價額或以 財產抵償之規定，以實施犯罪行為所得者為限，如實施犯罪 行為者未得財物，除非共犯連帶之情形，否則無適用餘地（ 最高法院九十一年度台上字第六三六七號判決參照）。本件 被告丁○○貪污直接圖利他人，無證據證明其得有財物；而 被圖利者雖得有財物（金錢），然非被告丁○○圖利犯行之 共同正犯，對被告丁○○而言，自無從連帶追繳所得財物或 以財產抵償，附此敘明。
㈥不另為無罪諭知之部分：
公訴意旨謂被告丁○○明知上開二座擋土牆並未背填三十公 分厚透水材料，仍於其職務上所掌管之營繕工程驗收記錄公 文書為不實登載後，核章同意撥付此部分之工程款項，使不 知情之主計單位核撥此部分之工程款項，圖利竣宇公司及建 中事務所。因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項 第四款之圖利罪等語。經查：證人庚○○於本院審理中結證 稱：這部分是當時審計室人員說明的內容，但審計室人員看 錯了，實際上擋土牆的透水材料是施作在擋土牆與我們基地 之間，並不是擋土牆與民宅之間，我們設計圖就有將透水材 料設計在擋土牆與基地間的位置，是審計室人員搞錯了等語 明確（見本院卷卷二第五五頁），核與證人丙○○於本院審 理中結證稱：Ｗ２、Ｗ３擋土牆有背填厚度三十公分透水材 料，伊施工係在擋土牆與基地之間，並非在擋土牆與民宅間 等語相符（見本院卷卷二第一二六頁），難認竣宇公司並未 施作背填三十公分厚透水材料之情，是公訴意旨所指此節， 尚有誤認。綜上所述，檢察官雖指被告丁○○涉犯前揭罪嫌 ，然並查無其他積極證據足以證明被告丁○○確有公訴意旨 所指之犯行，被告丁○○此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因 檢察官認此部分與前開前開科刑部分，有實質上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○於九十一年至九十三年間，擔任 水里鄉公所觀光課課長（九十四年八月間離職），綜理鄉公 所工程設計、招標、驗收等業務，被告戊○○則係擔任南投 縣水里鄉公所清潔隊員借調觀光課承辦員，負責承辦鄉公所 工程設計招標、監工、驗收及核定給付工程款等業務，均為
依法令服務於地方自治團體所屬機關而具法定職務權限之人 員。
㈠於九十年間，水里鄉公所經行政院九二一震災重建委員會專 案補助經費一千三百八十五萬元，辦理水里鄉土資場工程， 九十年七月間，被告壬○○簽擬提列八十萬元為規劃費用， 採限制性招標方式辦理上開工程委託規劃招標採購，經證人 即水里鄉公所秘書乙○○批示，指定辛○○事務所、洪毓華 水土保持技師事務所、立邦水土保持技師事務所等三家業者 比價，由辛○○事務所得標承攬；被告壬○○明知上開工程 設計、監造，均由標得工程規劃之辛○○事務所副總經理庚 ○○，協助建中事務所製作投標文件，證人庚○○並提供建 中事務所、立邦水土保持技師事務所、力榮大地技師事務所 等三家廠商之名單予水里鄉公所指定參加比價，依政府採購 法第三十九條及施行細則第三十八條第一項第一款「提供規 劃之廠商，於依該規劃結果辦理採購，不得參加投標、作為 決標對象或協助投標廠商」之規定，竟於九十一年二月七日 ，以時效急迫為由，簽辦指定參加比價採限制性招標，並使 用證人庚○○提供上開三家廠商名單予證人乙○○，證人乙 ○○於九十一年二月十五日在簽呈上批示同意後，於九十一 年二月二十六日開標結果，由建中事務所標價以按工程決算 總價扣除試驗費等金額計算，跟核定底價相同之百分之六得 標。嗣該事務所則申請將漢義公司列為連帶保證廠商，水里 鄉公所並與漢義公司，於九十一年三月六日（起訴書誤載為 九十一年三月五日，應予更正）完成合約書簽約對保，建中 事務所旋於九十一年三月十二日，提出由漢義公司製作之工 程設計預算書圖表等，並於九十三年二月間，完成工程監造 後，由水里鄉公所撥付建中事務所設計及監造服務費計六十 七萬零五百零九元，建中事務所旋即支付一半金額（約三十 八餘萬元）予漢義公司，作為協助製作投標資料、設計及監 造費用。
㈡被告戊○○身為水里鄉土資場興建工程主辦及監工人員，本 應依職責監督承包商施工情形，撥付工程款（起訴書誤載為 各期估驗款，應予更正）時，應知擋土牆實際施作寬度、長 度、高度、斜度，明知應依政府採購法第七十二條第一項「 …驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限 期改善、拆除、重作…」之規定辦理驗收，工程應依實作數 量驗收決算，廠商未施作部分應不得驗收或以扣款、減帳處 理；詎於九十二年七月間，丙○○於工程完工時報請驗收， 被告戊○○明知Ｗ２、Ｗ３擋土牆二座屬上開工程覓見非隱 蔽部份，應由驗收人員實際丈量擋土牆寬度、長度、高度、
斜度，卻僅由被告丁○○於驗收紀錄之驗收情形欄蓋以『如 決算書圖』，及驗收意見欄蓋以『對抽驗顯見部分尺寸與竣 工圖相符，其餘由監工人員負責准予驗收』後，交由被告戊 ○○審核，被告戊○○於審核驗收紀錄及製作驗收決算書竣 工圖，明知Ｗ２、Ｗ３擋土牆二座未實際丈量，卻不實填載 驗收決算長度為八十公尺及六十九公尺等不實內容，並於審 核工程驗收決算書時，以設計施作八十公尺（實際為七十公 尺）及九十二公尺（實際為五十六公尺）長度計算數量及價 款，核章同意撥付此擋土牆二座結算價款分別為一百二十萬 七千九百七十四元及二百二十三萬五千三百五十三元。嗣經 審計部臺灣省南投縣審計室人員，於九十六年七月間查核時 ，發現上述二座擋土牆項目實作長度各不足十公尺及三十六 公尺，且未背填三十公分厚透水材料等，數量核與設計驗收 不符，而要求改善處理後，水里鄉公所始函請竣宇公司應追 回前述未施作計四十四公尺（實際應為四十六公尺）長度之 工程價款計一百二十七萬八千二百元。
㈢因認被告壬○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖 利罪、被告戊○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之 圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公文書登載 不實罪等語。