臺灣臺南地方法院臺南簡易庭秩事判決 99年度南秩字第59號
移送機關 臺南市警察局第五分局
被移送人 甲○ 女 33.
上列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以民國99
年10月1日南市警五刑社字第038號移送書移送審理，本院裁定如
下：
主 文
甲○不罰。
事 實 理 由 及 證 據
一、移送意旨略以：被移送人甲○意圖得利與不特定客人從事性 交易，涉嫌以2小時新臺幣（下同）2,300元之代價，為關係 人羅志嘉從事口交及手淫服務。案經臺南市警察局第五分局 員警於99年9月25日凌晨1時20分許，在臺南市○區○○路3 段260號4樓水漾護膚坊，持臺灣臺南地方法院所核發之搜索 票執行搜索時，當場發現被移送人甲○與證人羅志嘉在該店 3號房間內實施口交及手淫服務行為，顯涉有違反社會秩序 維護法第80條第1項第1款妨害善良風俗之行為等語。二、按法院受理違反社會秩序維護法案件，除社會秩序維護法有 規定外，準用刑事訴訟法之規定，社會秩序維護法第92條定 有明文。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按社會秩序 維護法第80條第1項第1款妨害善良風俗之處罰，除被移送人 係出於營利之意圖外，尚須被移送人有姦淫或陪宿行為為要 件，又所謂「意圖得利與人姦」之規定，須以行為人已與他 人進行姦淫行為為構成要件，若尚未進行姦淫行為，則與該 條之構成要件不符。次按，兩性生殖器接合構成姦淫既遂乙 節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要 ，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未 射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插 入，即未達於接合程度，應為未遂犯，最高法院62年台上字 第2090號判例可資參照。再者，社會秩序維護法第80條第1 項第1款所稱之意圖得利而與人姦之姦淫行為，應係指男女 生殖器之接合，雖刑法第10條第5項定義之性交，已包含「 以性器進入他人之口腔」之行為，然社會秩序維護法上開法 律條文既未修正為「意圖得利而與人性交」，依罪刑法定主 義之原則，自不得擴張解釋上揭條文所定之「姦」亦包括「 以性器進入他人之口腔」在內，合先說明。
三、經查，本件移送意旨認定被移送人涉有違反社會秩序維護法 第80條第1項第1款之行為，係以被移送人於警詢中之自白， 及男子羅志嘉於警詢中之陳述為其依據，惟依男子羅志嘉於
警詢中所證，僅足以證明被移送人有為男子羅志嘉為手淫（ 即以手按摩生殖器）及口交之行為，而其二人均未供陳兩人 有姦淫既遂之行為，惟揆諸上開說明，該等行為尚非社會秩 序維護法第80條第1項第1款所規範之意圖得利而與人「姦」 ，自不得加以處罰。此外，復無其他積極證據可證被移送人 另有違反社會秩序維護法第80條第1項第1款之情事，自無從 加以處罰，自應為被移送人不罰之裁定。
四、依社會秩序維護法第45條第2項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 10 月 8 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 童來好
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5日內，以書狀敘述理由，向本庭提起抗告。
中 華 民 國 99 年 10 月 8 日
書記官 凌昇裕