臺北高等行政法院判決
99年度訴字第913號
99年9月30日辯論終結
原 告 生華創業投資股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 乙○○ ○○
吳姝叡 律師
廖婉君 律師
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 丙○○○○○○住同上
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99
年3 月2 日台財訴字第09900016110 號（案號：第09900154號）
訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人陳文宗於訴訟進行中依次變更為邱政茂、吳 自心，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。
二、事實概要：
原告民國（下同）95年度營利事業所得稅結算申報，原列報 停徵之證券、期貨交易所得新臺幣（下同）46,954,304元及 前五年核定虧損本年度扣除額（以下簡稱虧損扣除額）20,7 87,934元，經被告分別核定3,763,346 元及25,673,057元， 應補稅額5,071,028 元。原告不服，申經復查及提起訴願未 獲變更，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告訴稱：
⑴原告為「創業投資事業」，依財政部相關函釋意旨，係屬「 非」以有價證券買賣為專業，就其買賣有價證券部分，依法 不必分攤一般營業發生之費用及利息：
①依財政部73年2 月21日台財稅字第51217 號函釋：「經本 部特許設立之創業投資事業，係以對科技事業提供資本， 並直接參與經營或監督之投資為事業，核屬非以有價證券 買賣為專業者，其於證券交易所得停徵所得稅期間，出售 有價證券之所得，得免納所得稅。」又依財政部83年2 月 8 日台財稅字第831582472 號函釋（下稱「系爭函釋」） 說明二之意旨：「非以有價證券買賣為專業之營利事業，
其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自 有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之 費用及利息。」準此，綜合前開二則財政部函釋意旨，可 知創業投資事業係屬「非」以有價證券買賣為專業之營利 事業，就其買賣有價證券部分，依法即毋需分攤一般營業 發生之費用及利息，至為明確。
②另為釐清「創業投資事業買賣有價證券應否分攤營業費用 及利息支出」之疑義，中華民國創業投資商業同業公會亦 曾於90年間發函向財政部台北市國稅局詢問，並於90年9 月10日接獲財政部台北市國稅局財北國稅審一字第901656 83號函文，再次確認「創業投資事業依財政部73年2 月21 日台財稅字第51217 函釋，係屬非以有價證券買賣為專業 者，其買賣有價證券部分，應依財政部83年2 月8 日台財 稅第831582472 號函規定，除可直接歸屬之費用及利息， 應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發 生之費用及利息。」
⑵被告以原告95年度營業收入淨額出售國內有價證券收入遠超 過出售國外有價證券，忽略原告實際營業情形，認定原告屬 於以買賣有價證券為專業，而為本件原處分，適用法令顯有 違誤：
①按財政部73年2 月21日台財稅字第51217 號函釋及系爭函 釋說明二之意旨，已明確指出「創業投資事業，核屬『非 』以有價證券買賣為專業者，故就其買賣有價證券部分， 不必分攤一般營業發生之費用及利息」，則被告罔顧原告 核屬「創業投資事業」且原告之實際營運亦係對被投資事 業（原告所投資之企業，下稱「被投資事業」）提供資金 、經營、管理、諮詢等服務之事實，而逕自以「僅有國內 收入與國外收入之分別並無前揭函釋所稱分攤一般營業發 生費用情形之適用」為由，而核定應適用系爭函釋說明三 針對「以有價證券買賣為專業之營利事業」，逕認以免稅 及應稅收入比例來分攤認列費用之計算。
②原告實質經營業務內容為對有發展潛力之事業提供資金、 經營、管理及諮詢等創業投資業務，與以有價證券買賣為 專業之營利事業（如證券商、一般投資公司）係以賺取被 投資公司股價之短期價差為主要目的不同，而非屬有價證 券買賣為專業之營利事業：
⒈查原告為「創業投資事業」，業務內容主要在於發掘國 內、外具備成長潛力之企業（即「被投資事業」），並 持續供給長期資金、提供相關企業經營、管理與諮詢服 務予被投資事業，以協助被投資事業之發展。此外，亦
定期追蹤被投資事業之營運情形及製作紀錄報告，以隨 時掌握被投資事業之營運及發展狀況。原告投資目的在 於透過參與經營之方式，協助被投資事業成長並獲利， 進而分享其經營成果，此乃長期投資經營；與一般以有 價證券買賣為專業之營利事業（如證券商、一般投資公 司）係以賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的， 差異甚大，不容混淆。
⒉原告於95年度所申報之國內有價證券交易收入雖與往年 相較有所偏高，惟此乃係因當年度之國內外創投市場景 氣不佳，致使原告於該年仍然缺乏從被投資事業獲益之 機會，亦甚少出現值得投資之潛力企業，原告為妥善運 用閒置資金，酌予投資於國內證券市場之債券型基金， 簡言之，其僅係「資金理財行為」，並非原告之主要營 業，其所花費之時間、人力、費用亦極其微少，而綜觀 原告之主要費用開銷仍皆用於開拓與經營創投事業中， 因此，就經濟實質觀之，尚不得僅以原告當年度之免稅 收入高於應稅收入，而逕自將原告認定為以有價證券買 賣為專業之營利事業，如此推論顯係倒果為因。 ⒊自原告之實際投資情形觀之，原告於95年度累積投資國 外創投股權之總額為1,480,914,212 元整、累積投資國 內創投股權（不含投資債券型基金）之總額為138,371, 562 元整；而原告於95年度所處分投資案中針對國外創 投股權投資部分，其處分金額合計295,142,552 元整； 至於國內創投股權投資部分，由於當年度之股權投資皆 繼續持有未予以處分，故處分金額合計共0 元整；而原 告於95年度持有之國內、外創投股權投資部分，其中部 分投資直至97、98年間始有出售，甚至部分投資截至目 前為止亦尚未出售；惟於持有創投股權投資期間內，原 告仍委由顧問公司持續觀察、追蹤被投資事業之發展狀 況，如遇被投資事業有增資需求時，原告及顧問公司必 須召開投資審議委員會及董事會決議是否參與增資，並 由顧問公司定期召開資產處分會議檢討是否出售被投資 事業之股權，亦證創業投資事業之經營及獲利乃「長期 投資規劃」，而非短期之買低賣高，更不能僅以當年度 未出售創投股權故營業收入為0 元之結果，即矢口斷定 原告當年度未經營創業投資事業，如此推論顯屬以果為 因、本末倒置。
⑶自原告公司章程、原告與顧問公司間所簽署之委託經營契約 內容、顧問公司實際執行之業務內容，及原告公司內部申購 國內債券型基金流程等情觀之，顧問公司受委託經營之業務
均核屬「創業投資業務」之範圍，從未涉及任何投資國內債 券型基金等短期資金之操作，原告申購國內債券型基金僅係 就閒置資金所為短期理財行為：
①依原告公司章程第3 條規定，原告為聘請管理顧問專業機 構處理投資、轉讓、再投資及投資管理等業務，乃與「○ ○生物技術顧問股份有限公司」（下稱「顧問公司」）於 91年6 月30日簽署「○○創業投資股份有限公司委託經營 契約」（下稱「委託經營契約」），由顧問公司依委託經 營契約之約定提供管理顧問之專業諮詢服務，以達成原告 所營事業「創業投資業」之經營目的。而由委託經營契約 前言內容可知，原告為達成其成立宗旨即「對國內外生命 科學相關事業從事創業投資業務」，乃「委任○○顧問在 中華民國境內外從事創業投資及○○創投之經營管理」， 亦可證原告係委任顧問公司執行國內外生命科學相關事業 之創業投資業務。
②依委託經營契約第1 條第1 項約定：「○○創投茲依據其 公司章程及中華民國有關法令之規定，委任生華顧問就生 華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務，負責○○ 創投投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事 宜……」、第2 項約定：「○○顧問依本契約為○○創投 執行投資時，應根據其專業知識之判斷為必須或應為之研 究及調查，並以善良管理人之注意履行本契約，其原則如 下：
（一）對於投資單一標的公司累積持股原則上不超過投資 標的公司股份之20％，且投資金額不得超過○○創投公司 資本額之百分之10％。（二）○○創投投資之金額，應以 百分之20％投資於國內，百分之80％投資於國外之未上市 上櫃公司為原則。（三）投資於國內外二年內即將上市或 上櫃公司之金額，應以不超過實收資本額之百分之40％為 原則。」，及綜觀委託經營契約前言等其他條文約定可知 ，原告係委託顧問公司辦理生命科學相關事業之創業投資 ，而依委託經營契約第1 條第2 項所定之投資原則，顧問 公司依委託經營契約為原告執行創業投資時，僅得投資「 標的公司」、「未上市上櫃公司」或「二年內即將上市或 上櫃公司」等公司之股權，對於相關投資比例亦有嚴格限 制。且委託經營契約所定其他委由顧問公司執行之權限， 亦「無」包括申購國內債券型基金等短期資金之操作。是 以，顧問公司經委任被授權執行之業務範圍，僅限於從事 創業投資之專業判斷、建議及執行，而不及於申購國內債 券型基金等短期資金之操作，尚不得由被告片段擷取第1
條第1 項前言所稱「委任○○顧問就○○創投全部投資資 產提供投資及經營管理服務」之文句，而忽略第2 項所定 之投資原則僅限於「股權投資」之明文，至為明確。 ③就原告尚未投資之閒置資金運用於申購國內債券型基金之 理財行為，本僅需由原告之財會主管經內部核可後即得操 作，惟於95年間另外以每月30,000元整之服務報酬委由顧 問公司派專員協助處理原告之閒置資金操作，可證與前段 所述顧問公司依委託經營契約受委任提供創業投資等建議 無涉，顯屬二事，否則亦毋須另外付費，是以，國內債券 型基金非屬顧問公司依委託經營契約被授權執行之投資標 的：
1.原告於95年仍有尚未投資之閒置資金，如將該閒置資金 於銀行設定定存，則遇有投資股權、支付股款之需求時 ，尚需提前解除銀行定存設定後始可運用，考量到債券 型基金風險較低且流動性高（處分時僅需通知基金發行 機構即可贖回），遇有資金需求時可立即辦理贖回，故 創業投資業將未投資資金購買「債券型基金」亦屬常態 。故經91年7 月3 日內部簽呈核可授權財會主管操作後 ，本得由財會主管自行依證券投資信託公司之基金績效 分析等投資建議而建議申購何檔債券型基金，並僅需以 「內部傳票」方式，即得申購、轉申購或贖回。 2.而證券投資信託公司如有新發行債券型基金或旗下債券 型基金績效表現良好者，亦會向原告積極推薦；且因申 購或贖回債券型基金之手續簡便，於原告內部僅需以傳 票方式即得操作，無須久候召開董事會或股東會決議而 曠日廢時，故原告對於債券型基金之操作頻繁。惟因同 一筆閒置資金多次申購、轉申購或贖回，使該交易金額 重複進出，致使原告就國內有價證券之營業收入倍增， 實乃「同一筆資金」反覆操作所致，然原告因此理財行 為亦僅獲得較一般銀行定存利息稍高之投資報酬（債券 型基金之安全性高但績效報酬亦較低），尚難與股權投 資之投資報酬率相提並論。
3.惟因原告之人事異動，故於94年11月起另行以每月30,0 00元整之服務報酬委由顧問公司另派專員協助處理原告 之閒置資金操作，此部分財會諮詢費共計360,000 元整 （30,000×12＝360,000 ）。足證原告申購國內債券型 基金與前段所述顧問公司依委託經營契約受委任提供創 業投資等建議無涉，顯屬二事，否則何以須另外付費以 提供該部分之財會諮詢服務，益證國內債券型基金非屬 顧問公司依委託經營契約被授權執行之投資標的，甚為
明確。
⑷退步言之，縱認原告不得適用系爭函釋、說明二、「不必分 攤一般營業發生之費用及利息」，而應適用系爭函釋、說明 三，惟仍應遵循司法院釋字第493 號解釋文所揭示之「收入 與成本費用配合」原則及所得稅法第24條，拆算應稅收入及 免稅收入個別所應分攤之費用及利息，被告未予查明，仍逕 以免稅及應稅收入比例為費用之唯一分攤基準，顯有違「收 入與成本費用配合」、「量能課稅」及「實質課稅」等原則 及所得稅法第24條規定：
①按司法院釋字第493 號解釋文意旨可知，縱認原告不得適 用「非以有價證券買賣為專業之營利事業」之計算方式， 仍應先探求「應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用 」是否有「直接合理明確歸屬」而得個別歸屬認列者，始 符合司法院釋字第493 號解釋文意旨，而非僅以免稅及應 稅收入比例為唯一分攤基準。
②原告為「創業投資事業」，僅於有閒置資金時始為「短期 資金理財行為」（即申購債券型基金），業務內容謹分別 說明如下：
⒈創業投資：
A.原告主要投資於國內外有成長潛力之科技事業，並由 顧問公司依委託經營契約約定提供投資建議及其他與 創業投資相關業務，包含被投資事業之尋找、訪察、 評估、篩選、決策、管理、評核與處分等，而原告之 主要被投資事業多以美國生技產業公司為主，並以部 分國內生技產業公司為輔；另於顧問公司提出投資建 議後，尚須取得原告內部董事會、股東會之決議，始 得再經由顧問公司執行投資；此外，顧問公司於投資 後仍須持續追蹤被投資事業之發展及營運狀態，以隨 時提供原告是否持續投資或處分之建議，原告並將於 適當時機處分被投資事業股權以獲利。
B.95年度之管理費報酬計算基準：
a.根據委託經營契約第6 條約定：「本契約報酬之計 算，應依下列規定為之，並自民國91年1 月1 日起 生效。…一、管理費：○○顧問（註：即顧問公司 ）依本契約提供服務每年應得之管理費，按○○創 投設立時實收資本額之2.5 ％計算，屆滿四年後， 按生華創投設立時實收資本額之2 ％……」可知95 年度管理費之計算標準，係以原告於設立時實收資 本額乘上約定之管理費費率而定。
b.經查，原告係於91年7 月17日設立，於計算95年度
管理費時，因原告設立已屆滿四年，故依委託經營 契約第6 條約定，95年度之管理費應按原告於「設 立時實收資本額之2 ％」計算。原告設立時實收資 本額為2,500,000,000 元整之2 ％計算，並加計5 ％之營業稅，可計算得出當年度之管理費為52,500 ,000元整（2,500,000,000 ×2 ％×1.05＝52,500 ,000）。
C.因此，顧問公司依「委託經營契約」受託執行投資標 的並不包括申購國內債券型基金（顧問公司提供財會 諮詢服務已額外按月收取30,000元整之服務報酬）， 故原告95年度給付予顧問公司52,500,000元管理費自 不得歸屬於出售國內債券型基金收入項下。
⒉短期資金操作：
原告有閒置資金可供運用時，本得由原告之財會主管自 行擇定擬投資之標的（如投資國內債券型基金），並經 內部傳票核可後（毋須經由董事會或股東會決議），即 得執行，處分時亦然。惟因原告之人事異動，故於94年 11月起另行以每月30,000元整之服務報酬委由顧問公司 另派專員協助處理原告之閒置資金操作，此部分財會諮 詢費共計360,000 元整（30,000元×12＝360,000 元） 。
③經原告針對前開「創業投資」及「短期資金操作」兩類業 務所需費用進行劃分後，可得出應稅收入所應分攤費用為 53,975,494元整、免稅收入所應分攤費用為529,263 元整 。
⑸退萬步言之，縱使依「收入比例」分攤費用，由於顧問公司 管理費所相應配合產生之收入，僅是處分國內、外創投股權 投資之收入，而與國內債券型基金短期資金操作收入無涉， 故於計算管理費之分攤比例時，應按「出售國外創投股權投 資收入」及「出售國內創投股權投資收入」之比例，分別認 列屬於應稅收入及免稅收入項下之費用，方屬正確適用法令 ：
①退萬步言之，縱認假設原告不適用90年9 月10日財政部台 北市國稅局財北國稅審一字第90165683號函，而應適用系 爭函釋、說明三，採以「有價證券出售收入、投資收益、 債券利息收入及其他營業收入比例」作為費用分攤基準之 計算方式，仍應遵循大法官釋字第493 號之「收入與成本 費用配合」原則及所得稅法第24 條 規定，分別詳究各項 費用與收入之關連性，而個別分攤費用。亦即，費用之投 入其相應配合所產出之各項收入，如費用難以直接明確歸
屬時，始可能依收入比例分別認列費用；惟若該筆費用之 投入確定不產出特定之個別收入時，則於計算基準中加入 該個別收入金額以分攤費用，即顯不合理，亦難以令人甘 服，蓋該筆費用之投入既未影響該個別收入是否產出，其 間顯無關連性，可見該筆費用即直接明確「不歸屬」該個 別收入之費用，該筆費用即不應分攤不相關連之收入，其 理自明。
②承上，有關原告委託顧問公司執行國內外創業投資所支付 之95年度管理費共計52,500,000元整，縱使被告機關認定 應依系爭函釋、說明三所揭示「按收入比例計算應分攤費 用」之計算方式作為費用分攤之基準，惟因綜觀委託經營 契約全文內容，顧問公司僅受委託執行「創業投資業務」 ，並未執行短期資金之操作（申購債券型基金），該筆管 理費之投入，顯然「不」產出短期資金操作（申購債券型 基金）之收入，故於計算管理費之分攤比例時，即應以「 出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資 收入」之比例，分別認列應稅收入（即出售國外創投股權 投資收入）得分攤之費用，及免稅收入（即出售國內創投 股權投資收入）得分攤之費用，而不及於無關連性之短期 資金操作收入，方屬正確適用法令，至為灼然。 ③承前段說明，由於該筆管理費之投入，相應配合產出「出 售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收 入」，故依「收入比例」認列費用時，應分別依「出售國 外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」 之比例認列管理費之分攤數額，而由95年度國內外股權投 資明細表所示，原告於95年度所處分投資案中針對國外創 投股權投資部分，其處分金額合計295,142,552 元整；至 於國內創投股權投資部分，由於當年度之股權投資皆繼續 持有未予以處分，故處分金額合計共0 元整，故按應稅收 入（295,142,552 元整）與免稅收入（0 元整）之比例觀 之，95年度顧問公司之管理費認列比例應為：應稅收入分 攤之費用：免稅收入分攤之費用＝應稅收入（出售國外創 投股權收入）：免稅收入（出售國內創投股權收入）＝1 ：0 準此，根據上列計算式，95年度顧問公司之管理費中 有52,500,000元整皆應認列為應稅收入分攤之費用。 ④至於原告當年度之其他費用，如被告仍認定難以合理明確 歸屬於應稅收入分攤之費用或免稅收入分攤之費用時，可 依原告整體之應稅收入（即295,142,552 元整）與免稅收 入（即1,107,631,965 元整）之比例認列，其認列比例應 為：應稅收入分攤之費用：免稅收入分攤之費用＝應稅收
入（295,142,552 元）：免稅收入（1,107,631,965 元） ＝1 ：3.75準此，根據上列計算式，95年度除顧問公司管 理費以外之費用共計2,004,757 元整中有729,967 元整應 認列於應稅收入分攤之費用，1,274,790 元整應認列於免 稅收入分攤之費用。
⑹經查北市國稅局前於90年9 月10日以財北國稅審一字第9016 5683號函文確立「創業投資事業不必分攤一般營業發生之費 用及利息」之原則，且北市國稅局於92年度更正核定通知書 、93年度核定通知書、94年度核定通知書及94年度第一次更 正核定亦係依前開函釋意旨核課原告之營利事業所得稅，而 被告至98年6 月18日就原告95年度營利事業所得稅結算申報 為核定（即「原處分」），竟一舉推翻先前確定之費用分攤 之一致性原則，於課稅事實、法令規範皆完全一致未變動之 情形下，被告卻是如此反覆，實令人民無所適從。 ①原告係基於信賴北市國稅局90年9 月10日財北國稅審一字 第90165683號函文所確立「創業投資事業不必分攤一般營 業發生之費用及利息」之原則，以及92年度核定通知書、 92年度更正核定通知書、93年度核定通知書、94年度核定 通知書及94年度第一次更正核定依前開原則所認定之分攤 方式，繼續以申購債券型基金之方式運用閒置資金並據以 申報營利事業所得稅。縱使被告與北市國稅局非同一單位 ，但皆隸屬於財政部下，不論係北市國稅局或被告，內部 皆應秉持一致性處理原則，甚且自94年度核定通知書及94 年度第一次更正核定可知被告亦贊同「顧問公司管理費皆 全部屬於應稅費用」之分攤方式，則何以被告於課稅事實 資料及法令未有任何變更之情形下，如今就原告申報95年 度營利事業所得稅時又有迥然相異之見解，如此顯已違反 行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方 法為之，並應保護人民正當合理之信賴」所揭櫫之誠信原 則及信賴保護原則，至為明確。
②被告主張因95年度之情形不同於92年度之營利事業所得稅 申報案件，故其得為不同處理，惟被告從未具體說明何以 95年度之情形不同於92年度！則被告又何以能逕自推翻台 北市國稅局及被告於92、93及94年度課稅核定處分所確立 之費用分攤一致性原則，而被告機關如此反覆，實令人民 無所適從，除違反誠信原則外，確已嚴重侵害人民受法律 保障之信賴利益！
⑺原告95年度申報之「前5 年核定虧損本年度扣除額」為20,7 87,934元整，卻經被告違法核定為25,673,057元整，致使原 告本可於申報96年度營利事業所得稅時自課稅所得額中抵扣
4,885,123 元整，卻因95年度營利事業所得稅核定後「前5 年核定虧損本年度扣除額」已全數扣抵用盡，故原告日後申 報營利事業所得稅時將無任何虧損額可供扣抵，自對原告相 當不利益：
①而原告於91年度之虧損共計65,516,999元整（91年度營利 事業所得稅結算申報核定通知書所載之「課稅所得額」為 -65,516,999 ）、於92年度虧損共計67,043,887元整（見 原告92年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書所載 之「課稅所得額」為-67,043,887 ），故二年度之累積虧 損額共計為132,560,886 元整，又因原告符合所得稅法第 39條但書規定之條件，故原告91年度之虧損最遲得於96年 申報營利事業所得稅前扣抵、92年度之虧損最遲得於97年 申報營利事業所得稅前扣抵。
②惟原告91及92年度之虧損共計132,560,886 元整，於93年 度時已從課稅所得額中扣除223,266 元之虧損扣除額、於 94年度時已從課稅所得額中扣除106,664,563 元之虧損扣 除額，故91及92年度之虧損額累積共剩25,673,057元整（ 132,560,886 －223,266 －106,664,563 ＝25,673,057） 。
③復查原告於申報95年度營利事業所得稅時，由於國外證券 交易應稅所得之申報數為20,787,934元整，故原告乃申報 虧損扣除額為20,787,934元整，使原告95年度之「課稅所 得額」及「應納稅額」申報數皆為0 元整，另原告91及92 年度之虧損額累積共剩4,885,123 元整（25,673,057元－ 20,787,934元＝4,885,123 元），尚可留待於原告申報96 年度營利事業所得稅時抵扣課稅所得額使用。
④詎料，被告竟未依司法院釋字第493 號解釋文所揭示之「 收入與成本費用配合」原則（可合理明確歸屬之費用應個 別歸屬），而遽以「出售國內有價證券收入」及「出售國 外有價證券收入」之比例分攤歸屬原告支付予生華顧問公 司之管理費，致使原告95年度之課稅所得額驟增為38,305 ,835元整，故剩餘之「前5 年核定虧損本年度扣除額」共 計25,673,057元整亦被核定為全數扣抵，是故，原告於申 報96年度營利事業所得稅時將無任何虧損額可供扣抵課稅 所得額。
⑤綜上所述，原告95年度申報之虧損扣除額為20,787,934元 整，卻經被告違法核定為25,673,057元整，致使原告本可 於申報96年度營利事業所得稅時自課稅所得額中抵扣4,88 5,123 元整，卻因95年度營利事業所得稅核定後「前5 年 核定虧損本年度扣除額」已全數扣抵用盡，故原告日後申
報營利事業所得稅時將無任何虧損額可供扣抵，並因此尚 須應補繳稅額5,071,028 元，自對原告相當不利益。 ⑻綜上，原處分將「55前5 年核定虧損本年度扣除額」損益科 目金額由原申報20,787,934元整核定為25,673,057元整；「 99停徵之證券、期貨交易所得（損失）」損益科目金額由原 申報金額46,954,304元核定為3,763,346 元整，於法不合。 。因而聲明：「訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷， 訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：
⑴停徵之證券、期貨交易所得：
①按行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1項 前段規定： 「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所 得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事 業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、 損失及稅捐後之純益額為所得額。」次按財政部83年1 月 12日台財稅字第821506281 號函及83年2 月8 日台財稅字 第831582472 號函釋：「營利事業出售外國政府或公司發 行之有價證券所得之收益，應與其國內營利事業所得合併 申報課徵營利事業所得稅，不適用所得稅法第4 條之1 有 關證券交易所得停止課徵所得稅之規定。……二、所得稅 法第4 條之1 規定停徵所得稅之適用範圍，以我國證券交 易稅條例所稱有價證券為限，尚不包括外國政府或公司發 行之有價證券。」、「核釋營利事業於證券交易所得停止 課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支 出之分攤原則。……二、非以有價證券買賣為專業之營利 事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息 ，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業 發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事 業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別 歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債 券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分 應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」 。
②原告係經營其他金融及輔助業，95年度列報停徵之證券、 期貨交易所得46,954,304元，被告以其（一）全部營業收 入係出售有價證券收入，其中屬出售國內有價證券收入1, 107,631,965 元，出售國外有價證券收入295,142,552 元 ，核認原告係以買賣有價證券為專業者。（二）列報營業 費用54,699,735元，其中管理費52,500,000元係原告委託 ○○顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管
理服務之費用，該筆費用為其出售國外（應稅）及國內（ 免稅）有價證券所共同發生。（三）原告雖登記為創業投 資公司，惟95年度營業收入均為出售國內外有價證券，其 營業費用無法明確歸屬，按核定出售國內及國外有價證券 比例，分別計算有價證券出售部分應分攤之費用。綜上， 核算出售國內有價證券收入部分應分攤之營業費用計43,1 90,958元（營業費用54,699,735元×出售國內有價證券收 入1,107,631,965 元÷全部營業收入1,402,774, 517元） ，自國內有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、 期貨交易所得為3,763,346 元。
③原告主張依據財政部73年2 月21日台財稅字第51217 號函 釋，其係創業投資事業，核屬非以有價證券買賣為專業之 營利事業，依法毋須分攤一般營業發生之費用及利息乙節 ，查該函釋係獎勵投資條例廢止前所為之釋示，於該條例 廢止並未收錄於財政部編印之所得稅法或促進產業升級條 例等相關法令彙編中，應不再援引適用。
④按稅捐稽徵法第12條之1 第1 項及第2 項規定：「涉及租 稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各 該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平 原則為之。」「稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事 實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸 屬與享有為依據。」。
1.次按實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，且租稅 法所重視者，乃足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而 非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相 同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅 ，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則， 實質課稅原則為租稅法律主義之真正內涵及當然依歸。 故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應其 實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而 非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之 適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。
2.又改制前行政法院81年10月份庭長評事聯席會議決議謂 ：「獎勵投資條例第27條所指『非以有價證券買賣為專 業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定公司登 記或商業記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資 範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證 券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以 買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為 專業。」即係本於上開意旨所作成之法律見解，亦經司
法院釋字第420 號解釋為合憲性在案，強調涉及租稅事 項之法律，其解釋均應本於租稅法律主義、經濟上之意 義及實質課稅之公平原則；上開決議不但未違反獎勵投 資條例第27條之規定，更未牴觸憲法第19條租稅法律主 義；且因實現實質課稅之公平原則，亦被認為未悖離現 行停徵證券交易所得稅之立法意旨。另上開決議既係本 於租稅法律主義、經濟上之意義及實質課稅之公平原則 所作成，則其所演繹而生有關「是否以有價證券買賣為 專業」之原理原則，自亦可適用於各種類型之稅捐申報 。準此，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然依 歸，並不因所解釋之獎勵投資條例實施期屆滿，而失其 效力。
3.再查本件原告登記之營業項目雖未包括有價證券買賣， 惟其95年度申報營業收入淨額1,402,774,517 元均為出 售有價證券收入，其中出售國內有價證券收入係買賣債 券型基金收入1,107,631,965 元，遠大於出售國外有價 證券收入295,142,552 元，依司法院釋字第420 號解釋 ，核認原告95年度係以買賣有價證券為專業之營利事業 ，應無庸置疑，被告依財政部83年函釋規定比例，計算 有價證券出售部分應分攤之營業費用，自有價證券出售
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