臺中高等行政法院判決
98年度訴更一字第16號
99年10月12日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 甘龍強 律師
複代理人 蔡嘉容 律師
被 告 臺中縣太平地政事務所
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 黃文崇 律師
上列當事人間因更正土地登記事件，原告不服臺中縣政府中華民
國95年12月22日府訴委字第0950357522號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院發回，本院更
為判決如下︰
主 文
確認被告民國95年9月29日平地登字第0950008822號處分違法。被告應給付原告新臺幣柒佰貳拾參萬玖仟元，並自民國99年6月2日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
本審及發回前上訴審之訴訟費用均由被告負擔。 事實及理由
一、事實概要：
緣坐落臺中縣太平市○○○段○○○○段209-20地號（重測 後為興隆段989地號，下稱系爭土地）土地於被告機關執行 上線後土地建物地籍資料檢核時，發現應有部分合計不等於 一，查核後釐清係因共有人之一江文慶權利應有部分由人工 舊登記簿轉載人工新登記簿其前手江金水應有部分640分之 24誤登為應有部分64分之24所致。江文慶於民國（下同）85 年贈與應有部分512分之83予原告（85年10月9日收件霧字第 135093號），並以512分之127連件辦理抵押權設定予訴外人 賴秀雲（85年10月9日收件霧字第135094號）。經被告於88 年逕為辦理原告原有受贈應有部分512分之83更正為2560分 之186（連同受贈前應有部分3200分之72，合為12800分之 1218），江文慶應有部分為512分之127更正為0。原抵押權 人賴秀雲以其抵押權之標的已無應有部分，抵押權頓失所附 麗，無法為權利人變更登記，亦無法實行抵押權，並造成抵 押權所擔保之債權因失去擔保而未能獲得清償為由，訴請國 家賠償，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）91年9月25 日90年度重國字第4號民事判決被告敗訴應賠償賴秀雲新臺 幣（下同）2千萬元及自90年2月6日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息。嗣臺灣高等法院臺中分院民事判決被告 應賠償賴秀雲4,659,054元本息，經賴秀雲不服提起上訴，
最高法院以94年度台上字第1541號民事裁定駁回上訴確定在 案（此部分被告機關已報請臺中縣政府核撥賠償金額5,640, 683元在案）。惟因被告於92年2月24日重為更正，塗銷原告 受贈之登記，將原告應有部分12800分之1218更正為受贈前 3200分之72，江文慶應有部分0更正為2560分之186，而原告 不服被告機關之應有部分更正登記處分依法提起行政救濟， 經最高行政法院94年度判字第2079號判決撤銷上述逕為更正 登記之處分。被告機關乃依最高行政法院判決意旨辦理撤銷 更正登記完竣，即原告應有部分12800分之1218（受贈前應 有部分3200分之72加上自江文慶受贈應有部分2560分之186 ）、江文慶應有部分為0，並將江文慶贈與應有部分512分之 83予原告登記案同時連件以512分之127辦理設定之抵押權（ 債權人賴秀雲）1千萬元（85年10月9日收件霧字第135094號 ）由原告承受，亦即原告受贈取得江文慶應有部分2560分之 186，轉載附有上開江文慶設定登記予賴秀雲之抵押權，而 以95年9月29日平地登字第0950008822號函（下稱原處分） 通知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴 訟，請求撤銷訴願決定及原處分，經本院以96年度訴字第72 號判決駁回。原告仍不服，向最高行政法院提起上訴，經該 院以98年度判字第830號判決廢棄原判決，發回本院更審。 本院更審中，抵押權人賴秀雲聲請拍賣上開甲○○受贈取得 之應有部分2560分之186，拍定後經臺中地院以97年11月1日 97年執八字第29495號函請被告機關辦理該2560分之186應有 部分之查封及抵押權塗銷登記，及准由買受人賴秀雲辦理所 有權移轉登記，被告機關依函辦理抵押權塗銷，並依拍定人 （即賴秀雲）聲請於97年11月7日辦理賴秀雲拍賣取得應有 部分2560分之186所有權移轉登記完竣，原告遂將其提起之 撤銷訴訟轉換為確認行政處分為違法之訴訟，並合併請求損 害賠償。
二、本件原告主張：
（一）系爭土地經最高行政法院94年度判字第2079號判決後，被 告機關以原處分通知原告已依最高行政法院判決意旨撤銷 原處分登記完竣，但將85年10月9日收件135094號設定之1 千萬元抵押權由原告承受。惟按不動產所有人就同一不動 產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定抵押權 與另一他人之登記，解為先抵押後讓與，始有移轉後所有 權附有抵押權負擔之問題，前揭最高行政法院判決理由揭 示甚為明確；倘若就所有權之一部分先為讓與某甲，再就 讓與後剩餘部分之所有權設定抵押權與某乙，則某甲取得 之所有權，自為某乙抵押權所不及。本件江文慶將其所有
權應有部分512分之83中之12800分之2363贈與原告，霧峰 地政事務所以85年10月9日霧字第135093號收件，而於85 年10月12日登記完竣，經此贈與，江文慶剩餘之所有權應 有部分為512分之127。江文慶以該剩餘之512分之127為賴 秀雲設定抵押權，經該地政事務所以85年10月9日霧字第 135094號收件，於85年10月12日登記完竣，有土地登記簿 謄本為證。江文慶係將其系爭土地所有權應有部分之一部 分贈與原告，再將贈與後剩餘之部分為賴秀雲設定抵押權 ，此就該2項登記收文先後觀之，甚為明確。此種情形， 豈有原告經其贈與而取得之所有權應有部分，應承受上開 抵押權之理？前揭最高行政法院判決理由中，載稱「縱以 江文慶申辦贈與時，依誤載內容留存應有部分同時設定抵 押權與賴秀雲，解為抵押權設定優先，即江文慶先以其應 有部分2560分之186設定抵押權與賴秀雲，之後將該應有 部分讓與上訴人，依上述說明，其讓與之所有權移轉登記 並非無效，僅上訴人受贈取得之所有權，附有抵押權之負 擔而已。」言明江文慶如先設定抵押權與賴秀雲，再讓與 所有權應有部分與原告，原告受讓之所有權應有部分，始 承受該抵押權之負擔。但因係就假設之情形立論，故該判 決理由最後特別載明：「至於上訴人受贈江文慶取得之應 有部分2560分之186，應否轉載江文慶設定登記與賴秀雲 之抵押權，為別一問題，非本件所得論究。附以敘明。」 被告機關表示依上述最高行政法院判決意旨，而將上述抵 押權登記由原告承受云云，其屬違誤，甚為明顯。（二）按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用辭 句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約應以當事 人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及 其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意 （最高法院著有39年台上字第1053號判例參照）。又依經 驗法則，以金錢貸與他人時，必然期求其債權獲得十足之 擔保。倘若由借款人提供之不動產設定抵押以為擔保，貸 與人知悉該不動產登記之所有權，實際上不存在，則貸與 人必然不願貸款。又依經驗法則，贈與人為贈與時，乃意 在使受贈人取得贈與之權利。而贈與不動產上已有抵押權 負擔，則受贈人雖然取得不動產所有權，但實際上因該抵 押權負擔，其贈與之實益降低，甚或全無實益。據上說明 ，鈞院前審逕認就原告受贈與之應有部分上，有系爭抵押 權負擔，始符當事人真意云云，難認符合經驗法則。再參 以系爭抵押權人賴秀雲於系爭應有部分更正登記後，即訴 請被告機關國家賠償；而該國家賠償事件之確定判決，於
計算抵押權人之損害時，並未扣除本件原告受贈與部分所 有權應有部分之價值（如當事人真意係原告受贈與所有權 應有部分，應承受系爭抵押權，則計算抵押權人之損害金 額時，自應扣除此部分應有部分之價值，否則將造成抵押 權人受有不當利益），則當事人真意，並無使原告受贈與 所有權應有部分，承受系爭抵押權，自甚明確。（三）次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經 被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟 法第111條第1項，固定有明文。惟同法條第3項第2、3款 規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許 ：．．．訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不 變。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」本件原 處分就原告所有系爭土地應有部分所為承受抵押權之登記 ，經抵押權人賴秀雲聲請拍賣抵押物，臺灣臺中地方法院 以97年11月1日97年執八字第29495號函，以該抵押土地應 有部分已經拍定，而通知被告機關塗銷查封及抵押權登記 。該土地由抵押權人賴秀雲拍定後，賴秀雲買受該抵押之 系爭土地所有權應有部分2560分之186，於97年11月7日辦 理所有權移轉登記，取得土地所有權狀影本為證。嗣後賴 秀雲於98年3月20日將該所有權應有部分2560分之186移轉 登記為其女林念慈所有，有土地登記謄本載明可稽。原告 於99年7月16日申領之系爭太平市○○段989地號土地之登 記謄本，已無系爭抵押權之登記，因此原處分所為原告承 受該抵押權之登記，已因拍賣而塗銷，是原處分既已解消 ，原告自得依上開行政訴訟法規定，將請求撤銷訴願決定 及原處分之聲明，變更為確認原處分違法，不須被告機關 同意。至於原處分雖已解消，但原告因原處分導致系爭土 地應有部分遭拍賣而蒙受損失，如經確認原處分違法，原 告可據以請求被告賠償，因此，原告有即受確認判決之法 律上利益，自不待言。又按「提起行政訴訟，得於同一程 序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」「因登記 錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償 責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在 此限。前項損害賠償，不得超過受損害時之價值。」行政 訴訟法第7條及土地法第68條分別定有明文。本件被告機 關之違法處分，即屬土地法第68條規定之登記錯誤，原告 自得依該條規定，請求被告賠償，並依行政訴訟法第111 條第3項第2款、第7條規定，追加起訴，請求被告賠償損 害發生時（即系爭土地應有部分遭拍定時）系爭土地應有 部分之價值7,239,000元，併按法定利率計付遲延利息。
（四）原告係依土地法第68條規定請求損害賠償，與依國家賠償 法第2條第2項規定請求國家賠償，其訴訟標的法律關係不 同，除其中一項請求經清償，他項請求即因而欠缺保護之 必要外，自無所謂重複之問題。而國家賠償法第11條第1 項但書雖規定：「請求權人已依行政訴訟法規定，附帶請 求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」但行 政訴訟法第7條僅規定：「提起行政訴訟，得於同一程序 中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」並未規定已 依國家賠法請求者，不得合併請求損害賠償或其他財產上 給付。何況原告係於本件合併請求損害賠償在先（99年5 月26日提出準備書狀），為國家賠償請求在後（原告於99 年7月2日提出國家賠償請求，先後於99年7月19日、99年7 月28日依被告機關通知為補正，嗣經被告機關99年8月19 日函覆拒絕賠償，但原告尚未起訴），因此，被告機關所 為原告請求重複之抗辯，其非可採。原告本應受贈取得無 負擔之土地，惟因被告機關錯誤登記致系爭土地遭拍賣， 自受有損害，即屬行政處分造成之損害，被害人當然得依 行政訴訟法第7條規定，於行政訴訟程序合併請求損害賠 償。被告機關抗辯稱土地法第68條規定之損害賠償請求屬 民事訴訟之範疇云云，亦非可採。又原告雖因被告之登記 錯誤，可能受有損害，惟該項損害可經行政爭訟程序而排 除，原告就該登記錯誤之行政處分亦經提起訴願及行政訴 訟，原告所為行政救濟，與請求回復原狀無異，而請求回 復原狀，即屬請求損害賠償，因此應認原告回復原狀之請 求權消滅時效，於原告提起行政救濟時，即告中斷。另方 面，系爭錯誤登記，並未使原告之系爭土地應有部分所有 權喪失，直到系爭抵押權人依錯誤之抵押權登記聲請拍賣 抵押物並經拍定，原告之系爭土地應有部分所有權始告喪 失，無從回復，原告因錯誤登記所致系爭土地應有部分所 有權喪失之損害，至此發生，因此，原告以系爭土地被拍 賣時之價值為賠償金額，請求被告機關賠償，自合於土地 法第68條第2項之規定。而土地法第68條之損害賠償請求 權，並無短期消滅時效之規定，況系爭登記錯誤所致系爭 土地應有部分喪失之損害，於系爭土地應有部分經拍定時 始發生，原告就該項損害之賠償請求權消滅時效應自原告 知悉拍定時起算。原告於收受被告機關98年9月22日答辯 狀時，始知悉系爭土地應有部分已遭拍定，因此原告請求 該項損害之賠償，並未罹於時效，被告機關所為消滅時效 完成之抗辯，自非可採。本件被告機關所為更正登記之原 處分，使原告由江文慶受贈與應有部分，承受系爭抵押權
，確屬違法，而系爭抵押權之抵押權人，已行使抵押權， 致原告喪失系爭應有部分，而系爭抵押權登記亦因拍賣而 塗銷等情。並聲明求為判決：⑴確認原處分為違法。⑵被 告應賠償原告新臺幣柒佰貳拾參萬玖仟元並自99年5月26 日提出之準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分 之五計付利息。
三、被告則以：
（一）按原告就系爭土地應有部分2560分之186部分業經臺中地 院查封拍賣（臺中地院97年度執八字第29495號）並經拍 定，由抵押權人賴秀雲承受，並經登記在案，有臺中地院 民事執行處函、臺中地院囑吒塗銷查封及抵押權登記函、 土地登記申請書等資料足憑，是本件原告應有部分業已因 拍賣而移轉登記，其上抵押權亦一併塗銷，原訴訟聲明已 屬無法回復，先予敘明。
（二）本件係因江文慶於85年10月9日申請贈與系爭土地應有部 分512分之83（即2560分之415）予原告，斯時江文慶實際 僅有應有部分2560分之186，應認實際只有2560分之186移 轉登記為有效，故於88年7月26日被告機關辦理更正登記 ，將江文慶殘餘應有部分更正為0，原告應有部分則更正 為12800分之1280（原應有部分3200分之72《即12800分之 288》＋江文慶贈與應有部分2560分之186《即12800分之 930》），揆諸最高行政法院94年度判字第207號以及98年 度判字第830號判決意旨，以上計算應屬正確。被告機關 以原處分通知賴秀雲之抵押權1千萬元由原告承受，實係 因85年10月9日辦理移轉登記同時，亦辦理抵押權設定登 記予賴秀雲（設定義務人為江文慶）以及同時塗銷顏金聰 之抵押權，雖尚難區分先後，惟地政機關依常理應先辦理 抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，此亦為前開最 高行政法院98年度判字第830號判決所採，如此抵押權自 係存於贈與後原告應有部分之上，故被告機關辦理更正登 記併為通知原告，應無違誤。
（三）次按「（第1項）土地權利經登記機關依本規則登記於登 記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記 完畢。（第2項）土地登記以電子處理者，經依系統規範 登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」土 地登記規則第6條定有明文，是土地權利登記完畢，在以 電腦處理前之登記案件，應在加蓋登簿及校對人員名單後 ，始為登記完畢，而僅登記於登記簿尚非謂登記完畢，於 使用電腦處理後，才陸續完成電腦登載轉檔，故電腦上顯 現日期係轉檔日之日期，並非登記完畢日期，應以異動地
籍檔完竣為登記完畢，該異動地籍檔之登記時間存在電腦 檔案中，未顯現於交付土地相關申請人之文件上，但法院 可向各地政事務所函詢。本件系爭土地於85年10月9日係 同時辦理：⒈顏金聰第1、2順位抵押權各3百萬元塗銷登 記申請。⒉江文慶贈與原告應有部分512分之83之贈與登 記申請。⒊賴秀雲就系爭土地應有部分512分之127辦理最 高限額1千萬元抵押權設定登記申請。上述3件申請案係同 時送件辦理申請登記，經被告機關受理後，承辦人賴秀宜 於85年10月11日下午3時第3層決行，顏金聰塗銷抵押權登 記申請案，其餘2案送第2層決行，由複審謝智慧於85年10 月12日上午10時決行，惟3案同時另由承辦人丙○○於85 年10月12日上午12時登簿及繕狀，及丁○○同上中午12時 50分校簿及校狀，完成登記程序，此有該3筆土地登記申 請書等資料足憑，佐以證人及本件系爭登記校對者丁○○ 於99年1月8日準備程序到庭作證陳述：「（根據聲請書記 載，校簿與校狀都是12點50分？）兩件均校對之後才一起 蓋章。一般依收文次序審閱處理。（請問證人若連件有一 件有問題是否就要退回不能蓋章？）三件有一件有問題， 則三件都不能蓋章，要退回。（請問證人蓋章從第一件蓋 還是從最後一件蓋？）因為押的時間一樣，沒有一定的順 序。（本件是否記得從前面還是後面蓋起？）時間已久， 不記得了。」等語，足見該3件申請案件係同時完成登記 ，即同時登入主管機關登記簿內，並同時校對完成，否則 有1件不正確即3件同時應退回，無先後之分，則既係同時 登記，則原告所為贈與登記之同時已有賴秀雲抵押登記， 應解為先抵押後讓與，蓋江文慶於辦理土地登記時實際僅 有系爭土地應有部分2560分之186為兩造不爭之事實，江 文慶同時辦理2560分之186土地之移轉登記（以贈與為原 因，實際只有2560分之186）及抵押權設定登記（512分之 127，實際只有2560分之186有效），只有先抵押後移轉， 抵押與移轉同時有效，否則先移轉後抵押，抵押權既無應 有部分之標的物，自失所附麗而無效，則江文慶既同時辦 理移轉登記與抵押權設定登記，當企其同時有效不使其中 之一無效，是其真意應係先抵押後移轉，抵押權設定不因 此受影響而應附加於移轉之應有部分中。益徵本件若欲移 轉所有權與抵押權設定同時均為有效成立，僅有抵押權設 定予賴秀雲在先，始能二者併存。況且設定系爭抵押權之 義務人既為原所有權人江文慶，原告繼受取得江文慶之應 有部分（即2560分之186），而非原始取得，自應承繼江 文慶應有部分上原有之負擔，實務上亦有所謂附負擔之贈
與（民法第412條參照），原告主張受贈取得應有部分不 應承受上開抵押權且有違經驗法則，自不可採。（四）再從本件系爭土地江文慶原應有部分，原已設定抵押權登 記予顏金聰，為辦理抵押物權設定予賴秀雲而同時塗銷顏 金聰之抵押權登記已見前述，苟賴秀雲之抵押權設定登記 無效，則不會辦理塗銷顏金聰抵押權設定登記，必賴秀雲 之抵押權設定登記有效方才會塗銷顏金聰之抵押權設定登 記，尤是更足明江文慶同時辦理土地登記時確係欲先抵押 後移轉甚明，最高行政法院98年度判字第830號判決亦要 求鈞院調查究明江文慶當時之真意，並比較顏金聰、賴秀 雲抵押權設定內容，即屬斯旨。再者，前揭最高行政法院 判決同時亦認原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登 記及所有權全部之抵押權設定登記予不同之二人，基於抵 押人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需 有處分權之法理，應先辦抵押權設定登記後辦理所有權移 轉登記，則基此法理，江文慶應有部分既僅有2560分之18 6，於同時辦理2560分之186抵押權設定登記（其餘2560分 之449係無權處分）與同數額應有部分移轉登記時，基上 法理亦應係先抵押再移轉，被告機關轉載抵押權之更正登 記並無違誤，且本件實肇因於江金水（原告之母）利用被 告機關舊簿轉載新簿將原應為640分之24誤載為64分之24 後，辦理合併應有部分，姑且不論江金水是否以詐欺或提 供不完全陳述，江文慶、原告俱為與江金水同居之子，對 於其母江金水之系爭土地應有部分為何，按理俱能知悉， 故嗣後贈與江文慶、江文慶設定抵押權、移轉所有權予原 告，三人均知悉應有部分僅有2560分之186，準此，於系 爭抵押權尚未因拍賣而消滅之前，自應從屬於系爭土地應 有部分之上。
（五）末查，原告由江文慶受贈而無償取得系爭土地應有部分， 原本並無支出任何代價，而原告取得無負擔之系爭土地應 有部分係基於被告機關之錯誤登記，若無被告當初之錯誤 登記，依江文慶之正確應有部分，其當初贈與原告應有部 分及同時辦理抵押權設定、塗銷前一順位抵押權之三項登 記申請根本無法辦理，原告之受益其實是來自被告機關之 錯誤登記，現被告機關回復至正確之登記狀態，即於系爭 土地應有部分負有抵押權之負擔，此於原告並無任何損害 可言。況原告受贈無償取得系爭土地應有部分承受系爭抵 押權，原受贈取得之應有部分已附有負擔，而系爭抵押權 之抵押權人行使抵押權，雖致原告喪失系爭土地應有部分 ，惟系爭抵押權之負擔亦因此消滅，原告自無任何損害可
言，且按民法第413條規定，受贈人僅於贈與價值之限度 內，有履行其負擔之責任，實際上亦無任何損害發生之可 能，原告所為訴之變更追加，請求被告機關賠償原告7,23 9,000元，洵屬無據。原告如認受贈物應為無附任何負擔 之應有部分，自應向其前手主張受贈權利有瑕疵，損害之 發生應與被告機關無關。況原告已依國家賠償法規定向被 告機關請求賠償，經協議後為被告機關所拒絕，有99年法 賠字第1號拒絕理由書足憑，猶於本件行政訴訟合併請求 損害賠償云云，顯屬重複；又依土地法第68條規定請求之 賠償，應屬民事訴訟範疇。退步言之，原告主張所受損害 金額7,239,000元，不知以何為據？亦非損害發生時之價 額，況縱認被告機關登記錯誤（被告否認之），自應以登 記時之價值為準，且自95年9月29日登記時損害已發生， 原告遲至99年5月26日始具狀請求賠償，已逾損害賠償請 求權2年時效，爰併為時效抗辯等語，資為抗辯，並聲明 求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：
訴外人江文慶將其所有系爭土地之應有部分贈與原告辦理所 有權移轉登記案，與設定抵押權予賴秀雲而辦理抵押權登記 案，有無先後順序？上開申請登記案江文慶之真意究以何者 為先？原告經贈與取得之系爭土地應有部分，有無已設定之 抵押權？原告就系爭土地應有部分經臺中地院拍賣後可否主 張依土地法第68條，以被告機關登記錯誤為由，請求被告機 關依系爭土地拍定時之價值賠償新臺幣7,239,000元？五、經查：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其 權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定 ，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾 二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」 「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成 立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政 處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項 ）．．．。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提 起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起 之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」「提起行 政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產 上給付。」行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項及第3項 、第7條分別定有明文。
（二）系爭坐落臺中縣太平市○○○段○○○○段209-20地號（
重測後為興隆段989地號）土地於被告機關執行上線後土 地建物地籍資料檢核時，發現應有部分合計不等於一，查 核後釐清係因共有人之一江文慶權利應有部分由人工舊登 記簿轉載人工新登記簿其前手江金水應有部分640分之24 誤登為應有部分64分之24所致。江文慶於85年贈與應有部 分512分之83予原告（85年10月9日收件霧字第135093號） ，並以512分之127連件辦理抵押權設定予訴外人賴秀雲（ 85年10月9日收件霧字第135094號）。經被告於88年逕為 辦理原告原有受贈應有部分512分之83更正為2560分之186 （連同受贈前應有部分3200分之72，合為12800分之1218 ），江文慶應有部分為512分之127更正為0。原抵押權人 賴秀雲以其抵押權之標的已無應有部分，抵押權頓失所附 麗，無法為權利人變更登記，亦無法實行抵押權，並造成 抵押權所擔保之債權因失去擔保而未能獲得清償為由，訴 請國家賠償，經臺中地院91年9月25日90年度重國字第4號 民事判決被告敗訴應賠償賴秀雲2千萬元及自90年2月6日 起至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣臺灣高等法 院臺中分院民事判決被告應賠償賴秀雲4,659,054元本息 ，經賴秀雲不服提起上訴，最高法院以94年度台上字第 1541號民事裁定駁回上訴確定在案（此部分被告機關已報 請臺中縣政府核撥賠償金額5,640,683元在案）。惟因被 告於92年2月24日重為更正，塗銷原告受贈之登記，將原 告應有部分12800分之1218更正為受贈前3200分之72，江 文慶應有部分0更正為2560分之186，而原告不服被告機關 之應有部分更正登記處分依法提起行政救濟，經最高行政 法院94年度判字第2079號判決以：「㈠按不動產所有人設 定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而 受影響，為民法第867條所明定。抵押權為就抵押物優先 取償之擔保物權，與抵押物之所有權無不能並存之關係。 不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權 移轉登記，及設定抵押權與另一他人之登記，縱使解為先 抵押後讓與，其因讓與而移轉所有權之登記亦非無效，僅 移轉後所有權附有抵押權之負擔而已。所有權移轉登記如 別無應予塗銷之事由，不能以保護抵押權人為理由，塗銷 讓與之所有權移轉登記。㈡查訴外人江金水所有坐落臺中 縣太平市○○段989地號（重測前為車籠埔段車籠埔小段 209之20地號）土地應有部分為640分之24，因登記人員於 人工舊登記簿轉載人工新登記簿時，誤登為應有部分64分 之24。其後江金水買受系爭土地應有部分512分之18，合 計應有部分本為2560分之186，亦誤載為2560分之1050。
江金水將應有部分全部贈與訴外人江文慶，仍誤載為2560 分之1050（即512分之210）。江文慶以誤載之應有部分中 512分之83贈與上訴人，將自己保留512分之127設定抵押 權與賴秀雲。同時送件申辦贈與及設定登記，均經登記完 畢。之後被上訴人發現錯誤，以江文慶承受前手，僅有應 有部分2560分之186，乃於88年間將江文慶贈與上訴人之 登記更正為應有部分2560分之186（連上訴人受贈前應有 部分合計為12800分之1218），並更正塗銷江文慶留存之 應有部分。之後被上訴人受抵押權人賴秀雲訴請國家賠償 ，認為前之更正有待商榷，又以上訴人受贈之應有部分51 2分之83事實上不存在，且為保護抵押權人，乃於92年2月 24日重為更正，塗銷上訴人受贈之登記，回復上訴人受贈 前原有之應有部分3200分之72，旋以92年2月25日平地登 字第09200146800函通知上訴人等情，為原判決確定之事 實。㈢準據上開事實，江文慶應有部分為2560分之186， 其贈與上訴人者，在此範圍內，並非不存在而無效。贈與 登記應有部分為512分之83（即2560分之415），僅應有部 分2560分之229不存在，更正塗銷此不存在部分即屬正確 ，被上訴人於88年間已如此更正，並無不合。縱以江文慶 申辦贈與時，依誤載內容留存應有部分同時設定抵押權與 賴秀雲，解為抵押權設定優先，即江文慶先以其應有部分 2560分之186設定抵押權與賴秀雲，之後將該應有部分讓 與上訴人，依上述說明，其讓與之所有權移轉登記並非無 效，僅上訴人受贈取得之所有權，附有抵押權之負擔而已 。乃被上訴人於88年間更正之後，又於92年2月24日更正 ，將上訴人受贈部分之登記塗銷回復其受贈前原有之應有 部分，即有未合。㈣原判決未查上述民法關於所有權移轉 於抵押權無妨之規定，誤以為江文慶設定抵押權與賴秀雲 ，已無剩餘應有部分移轉與上訴人，致認被上訴人88年間 更正塗銷江文慶超出應有部分之贈與登記仍有不足，維持 原處分連同江文慶原應有部分之贈與登記均予更正塗銷， 並非適法。上訴意旨指摘原判決違法，雖非以此為理由， 原判決既非適法，仍應予廢棄。依原判決確定之事實，已 可認為被上訴人於88年間已為之更正無誤，原處分之再為 更正並非適法，訴願決定未予糾正，亦非適法，本院因自 為判決，撤銷訴願決定及原處分。㈤至於上訴人受贈江文 慶取得之應有部分2560分之186，應否轉載江文慶設定登 記與賴秀雲之抵押權，為別一問題，非本件所得論究。附 以敘明」等情，撤銷上述逕為更正登記之處分及其訴願決 定。被告機關乃依該最高行政法院判決意旨辦理撤銷更正
登記完竣，即原告應有部分12800分之1218（受贈前應有 部分3200分之72加上自江文慶受贈應有部分2560分之186 ）、江文慶應有部分為0，並將江文慶贈與應有部分512分 之83予原告登記案同時連件以512分之127辦理設定之抵押 權（債權人賴秀雲）1千萬元（85年10月9日收件霧字第13 5094號）由原告承受，亦即原告受贈取得江文慶應有部分 2560分之186，轉載附有上開江文慶設定登記予賴秀雲之 抵押權，而以系爭95年9月29日平地登字第0950008822號 函（下稱原處分）通知原告稱：「主旨：為本所與台端間 因太平市○○○段○○○○段209-20地號（重測後為興隆 段989地號）土地更正登記行政訴訟事件，業經最高行政 法院判決確定乙案，如說明，請查照。說明：依據最高 行政法院94年度判字第02079號判決及臺中縣政府95年9月 4日府地籍字第0950244980號函辦理。按『撤銷或變更 原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力 。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者 ，應依判決意旨為之。』為行政訴訟法第216條第1項第2 項規定，本案行政訴訟事件，既經最高行政法院判決確定 ，本所即依據前揭規定及法院判決意旨撤銷原處分登記完 竣。惟台端受贈江文慶取得之應有部分2560分之186應 否轉載江文慶設定登記予賴秀雲（現債權人為張枝傳）登 記之抵押權問題，本所前於95年3月23日函知台端另函請 示縣府核處有案，經臺中縣政府以上揭號函復及最高行政 法院判決書記載略以『．．．不動產所有人就同一不動產 ，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定抵押權與 另一他人之登記，縱使解為先抵押後讓與，其因讓與而移 轉所有權之登記亦非無效，僅移轉後所有權附有抵押權之 負擔而已．．．』，本所依縣府前揭函及最高行政法院判 決意旨業將85年10月9日收件135094號設定之新臺幣1千萬 元抵押權登記由台端承受」等語。原告不服，提起訴願， 訴願決定（臺中縣政府95年12月22日府訴委字第09503575 22號）引據上開最高行政法院94年度判字第2079號撤銷被 告機關逕為更正登記處分之理由，維持原處分，而駁回原 告訴願，原告不服，提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定（ 臺中縣政府95年12月22日府訴委字第0950357522號）及原 處分（即前揭95年9月29日平地登字第0950008822號）， 經本院以96年度訴字第72號判決駁回。原告仍不服，向最 高行政法院提起上訴，經該院98年度判字第830號判決以 ：「㈠撤銷判決確定者，關係機關應即為實現判決內容之 必要處置，行政訴訟法第304條定有明文。所謂『必要處
置』，係指行政處分經判決撤銷確定後，溯及失其效力， 關係機關自應以判決所示之見解為依據，重為處分或決定 ，或應為其他必要之處置，俾判決內容得以實現。若行政 法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律 之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束， 司法院釋字第368號解釋在案。本院前判決即94年度判字 第2079號判決，係以：『江文慶應有部分為2560分之186 ，其贈與上訴人者，在此範圍內，並非不存在而無效。贈 與登記應有部分為512分之83（即2560分之415），僅應有 部分2560分之229不存在，更正塗銷此不存在部分即屬正 確，被上訴人於88年間已如此更正，並無不合。縱以江文 慶申辦贈與時，依誤載內容留存應有部分同時設定抵押權 與賴秀雲，解為抵押權設定優先，即江文慶先以其應有部 分2560分之186設定抵押權與賴秀雲，之後將該應有部分 讓與上訴人，依上述說明，其讓與之所有權移轉登記並非 無效，僅上訴人受贈取得之所有權，附有抵押權之負擔而 已。乃被上訴人於88年間更正之後，又於92年2月24日更 正，將上訴人受贈部分之登記塗銷回復其受贈前原有之應 有部分，即有未合。．．．依原判決確定之事實，已可認 為被上訴人於88年間已為之更正無誤，原處分之再為更正