最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1024號
上 訴 人 涵碧樓大飯店股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 金玉瑩 律師
被 上訴人 南投縣政府
代 表 人 乙○○
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民
國97年11月13日臺中高等行政法院97年度訴字第154號判決，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人主辦日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫（下 稱日月潭民間投資計畫），依促進民間參與公共建設法（下 稱促參法）辦理公告徵求民間參與案件，上訴人與訴外人桐 核麥生物科技股份有限公司（下稱桐核麥公司）等多家公司 均為本案之申請人。被上訴人之甄審委員會於民國95年11日 24日評定，以桐核麥公司為最優申請人、上訴人為次優申請 人，被上訴人以95年11月30日府觀企字第09502264020號函 （下稱甄審評定函）通知各申請人。上訴人不服而提出異議 ，經被上訴人以95年12月22日府觀企字第09502439830號函 駁回（下稱第1次異議處理結果），上訴人乃提起申訴，經 行政院公共工程委員會（下稱工程會）於96年5月23日做成 撤銷上開第1次異議處理結果之審議判斷；被上訴人再以96 年9月26日府觀企字第09601828870號函為駁回之異議處理（ 下稱第2次異議處理結果），上訴人復提出申訴，工程會97 年2月22日再為撤銷該第2次異議處理結果之審議判斷。上訴 人嗣以被上訴人逾2個月未再次做成適法之處分，逕行提起 行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依原法院95年度訴字第752號、 本院95年度判字第1239號判決意旨，異議處理結果與甄審評 定係各自獨立之行政程序，僅撤銷異議處理結果之效力並不 當然及於甄審評定，異議處理結果不當，應於主文就異議處 理結果與甄審評定併為撤銷。本件上訴人於96年10月24日提 出申訴，工程會未遵守「民間參與公共建設申請及審核程序 爭議處理規則」（下稱爭議處理規則）第27條第1項規定之8 0日法定審議期間，於97年2月27日方檢送申訴審議判斷書， 且就上訴人申訴請求中「撤銷原處分、桐核麥公司應為不合
格申請人、核定上訴人為最優申請人」之請求未為判斷，上 訴人得依法提起撤銷訴訟及課予義務訴訟以為救濟。因被上 訴人於其所為異議處理結果遭工程會撤銷重為異議處理時， 無視工程會之要求，故原審應審酌被上訴人拒絕另為適法處 置之事實，判決撤銷被上訴人違法之甄審決定。㈡桐核麥公 司之資格文件有變造、不符合申請須知之規定，且其興建計 畫明顯違法、財務計畫亦顯不可行，業經工程會確認屬實， 依申請須知規定，被上訴人應取消其資格及終止或解除契約 。詎被上訴人屢不理會工程會之指摘，仍憑行政裁量權拒撤 銷違法行政處分使其違法狀態持續，再以撤銷違法之行政處 分於公共利益有重大影響，維持桐核麥公司為合格申請人及 最優申請人之行政處分，有違法圖利他人之嫌。㈢桐核麥公 司因無經營飯店業之經驗，為符合本案申請須知柒.二.6.之 規定，邀日商OKURA HOTELS & RESORTS公司（下稱OKURA公 司）為其協力廠商，然所提出之意願書卻有⑴協力廠商意願 書上未有協力廠商之印文、負責人簽名。⑵桐核麥公司另行 提出由OKURA公司以英文出具並經認證之合作意願書為「影 本」，並標明「non-binding」（無拘束力）。⑶桐核麥公 司未具切結書擔保OKURA公司以英文出具之合作意願書之中 文翻譯內容屬實，且其中文翻譯內容未將「non-binding」 譯出。⑷OKURA公司之代表人為松井幹雄，然於日本認證合 作意願書時，係由清水啟一於公證人面前陳述，惟桐核麥公 司提供之認證文件中並無委任書。⑸桐核麥公司提出合作意 願書之影本，竟將認證文件原本所記載之日期「平成18年7 月25日」變造為「平成18年9月25日」等缺失，顯與申請須 知之規定不符，縱使事後於96年間補正完成，亦已逾越被上 訴人所定補正期限，故該補正應不生補正之效力，被上訴人 本應通知其喪失資格且不得進入綜合評選階段，竟評定其為 合格申請人且評選其為最優申請人，該處分顯然違法。㈣被 上訴人主張本案之法定容積總樓地板面積為29,120.12平方 公尺，係包括法定容積、不計入法定容積之機房及陽台等及 地下室面積等，桐核麥公司提出興建計畫之總樓地板面積為 26,821.39平方公尺係未包含陽台之面積，如包含陽台面積 則為31,850.7平方公尺，顯然已超過被上訴人主張之法定容 積總樓地板面積29,120.12平方公尺。依申請須知參.三.㈠ 用地範圍之規定及本案建築物之用途為旅館，依建築技術規 則建築設計施工篇第117條、第118條等規定計算，本案可建 築面積為4,698.8平方公尺，地面以上可建樓地板面積不含 陽台應為14,419.44平方公尺，桐核麥公司提出興建計畫之 總樓地板面積，顯然超過法定容積總樓地板面積，足見其所
提之興建計畫不具可行性。㈤桐核麥公司與另一申請人國賓 大飯店股份有限公司（下稱國賓大飯店）所提出之風險管理 計畫及保險計畫，內容完全相同，被上訴人未通知澄清，且 2份內容既然相同，甄審委員給分卻有差異，可見甄審決定 有違公平、公正原則，應予撤銷等語；求為「①撤銷被上訴 人之甄審評定函。②被上訴人應認定桐核麥公司為日月潭民 間投資計畫之不合格申請人。③被上訴人應認定上訴人為日 月潭民間投資計畫之最優申請人。」之判決。（上訴聲明為 ：「①原判決廢棄。②被上訴人之甄審評定函應予撤銷。③ 被上訴人應認定上訴人為日月潭民間投資計畫之最優申請人 。」，對於原判決所載訴之聲明第②項部分未一併聲明不服 ）。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人96年9月26日之第2次異議處理結 果經工程會撤銷後，已再次以97年9月1日府觀企字第097016 75930號函為第3次異議處理結果，上訴人復就該異議處理結 果提出申訴、行政訴訟，參照本院94年度判字第514號判決 意旨，上訴人就本案之訴顯欠缺權利保護必要。上訴人雖引 用原法院94年度訴字第752號及本院95年度判字第1230號判 決，主張就訴之聲明2、3項之請求，得另行訴請依法判決云 云，然上開案件與本案並不相同，自無相互援引之餘地。又 縱上訴人之訴有權利保護必要，然上訴人提起訴訟之前，亦 應依法先向工程會申訴始合法，其逕提出本件訴訟，程序上 亦違反行政訴訟法第5條之規定。㈡本案招商申請須知，僅 針對申請人資格若為國外法人則需出具經由該國政府核發並 經中華民國駐外使館或代表處認證之證明文件，而桐核麥公 司所提出之OKURA公司為協力廠商與其專業經理人，亦有該 公司所提出之經日本東京法務局所屬公證人及經臺北駐日經 濟文化代表處認證文件可證，桐核麥公司或其協力廠商確實 已提出相關能力證明或經歷資料，公證書之公證日期遭塗改 為9月25日乙節，無法證實係桐核麥公司所為，且該公司亦 無此犯罪動機之存在，被上訴人發現上情係於評審後而非審 查時發現，且一經發現即主動調查；另鑑於遭他人塗改之此 部分與桐核麥公司所應提出之文件之真實性無關，自不應執 此即撤銷桐核麥公司之得標資格，被上訴人甄審會認桐核麥 公司仍為最優申請人，並無不合。㈢工程會質疑之日商OKUR A公司代表人松井幹雄與認證時代理人清水啟一間是否確實 有委任關係部分，業經臺北駐日經濟文化代表處以96年6月8 日日證字第2389號函證明彼此間確有合法之授權行為，桐核 麥公司亦補提出相關證明為補正、釐清。至桐核麥公司與訴 外人國賓大飯店就本案之投標文件中之風險管理計畫與保險
計畫固雖屬相同，然於進行審查時，業已經由上開廠商分別 予以說明，因風險管理計畫與保險計畫僅就學理論述，未涉 及具體規劃說明，且已由申請人依申請須知切結自行負責， 並無工程會第2次審議判斷所述未予以論處之情形，上訴人 再執此做為本件之理由，俱為其主觀上之臆測之詞，顯屬無 理由。㈣桐核麥公司之投資規模及其朝頂尖國際級之飯店行 銷方式，可帶來日月潭更正面、更高層級之觀光定位，並無 上訴人主張桐核麥公司提出之房價規劃已超出市場行情1倍 以上故無法達成所允諾被上訴人之權利金之情形，甄審評定 桐核麥公司為最優申請人，應屬正確無誤。另本案土地對外 招標之時，係以現況為基準進行試算，且已對外公告有一條 10公尺之計畫道路存在，不需要另行退縮，至另一6公尺通 路部分依照建築技術規則第114條規定亦無需排除於法定建 築面積之列。是以，依桐核麥公司所提之建築計畫，其得興 建之建築面積如含地下室部分之面積可達28,219.14平方公 尺；被上訴人工作小組當初提出超過法定容積總樓地板面積 之註記，係指「法定容積」部分而言，並不包括不應計入法 定容積率部分（即如地下室及陽台等），故並無上訴人所稱 明顯違反法定容積、申請須知叁.三㈠及建築技術規則第118 條規定之情形。㈤依司法院釋字第400號及第255號等解釋意 旨，現有巷道已經滅失，被上訴人本諸職權自得公告廢止， 並完成廢止程序。審視「魚池鄉○○段第395-218號土地上 之『臨時道路』之廢道案審查會」會議記錄，被上訴人之所 以作成廢止該道路之理由，係因同意交通部觀光局日月潭國 ○○○區○○○○○○○路景觀改善工程，而非為桐核麥公 司之規劃案中建築物設計構想-總樓地板面積約26,821.39平 方公尺合法化等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依本院90年 度判字第1559號判決意旨，撤銷訴訟原則上以經訴願決定所 維持之原處分為訴訟對象。被撤銷或變更之原處分已不存在 ，訴願人即不得對於已經訴願決定撤銷或變更之原處分提起 撤銷訴訟，行政法院亦無從以不存在之行政處分，作為撤銷 訴訟之審理對象。被上訴人主辦日月潭民間投資計畫，依促 參法第8條第1項第1款規定辦理公告徵求民間參與，上訴人 與訴外人桐核麥公司等同為本案之申請人，被上訴人甄審評 定桐核麥公司為最優申請人、上訴人為次優申請人。上訴人 不服甄審評定函而提出異議，遭被上訴人以第1次異議處理 結果予以駁回，上訴人提起申訴，經工程會為「撤銷第1次 異議處理結果」之審議判斷，被上訴人再以第2次異議處理 結果駁回異議，上訴人再度提出申訴，工程會復為「撤銷第
2次異議處理結果」之審議判斷，97年9月1日被上訴人為「 所有委員一致通過維持原綜合評審結果」之第3次異議處理 結果。則被上訴人所為95年11月30日府觀企字第0950226402 0號函（即甄審評定函）及其所為處理異議結果之處分，既 經工程會撤銷而不存在（工程會雖僅就異議結果撤銷，然異 議處理結果係維持甄審評定函之處分），工程會之申訴審議 判斷對上訴人有利，上訴人起訴自無從主張撤銷工程會之審 議判斷，卻請求撤銷原處分，即屬欠缺權利保護要件，難認 為有理由，應予駁回。㈡被上訴人為甄審及決定何者為最優 申請人時，上訴人並未就「桐核麥公司為日月潭民間投資計 畫之不合格申請人及應認定上訴人為日月潭民間投資計畫之 最優申請人」乙事，向被上訴人提出申請，被上訴人對此亦 無准駁處分；且此為被上訴人甄審決定前之程序，縱經駁回 ，依行政訴訟法第5條規定，上訴人亦須經申訴（訴願）之 前置程序方可提起訴訟，從而上訴人之請求，亦屬無理等詞 ，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期 間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起 訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為 2個月。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認 為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服 其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期 間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。 」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令 所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損 害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關 應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中 央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利 或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行 政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政 處分之訴訟。」，訴願法第2條、行政訴訟法第4條第1項、 第5條分別定有明文。次按「原告之訴，有下列各款情形之 一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審 判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要 件者。」，亦為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。 ㈡上訴意旨略以：⑴上訴人對於被上訴人所為之甄審評定函提 出異議，被上訴人依異議程序所為之異議處理結果，學理上 稱之為第2次裁決（甄審評定函即為第1次裁決），故其係以 甄審評定之事實及法律為基礎，就實體上重為審查後所為之
另一獨立處分。故上訴人申訴時同時聲明請求撤銷被上訴人 所為之異議處理結果及甄審評定函，然申訴審議判斷既僅撤 銷異議處理結果，則其對上訴人請求撤銷甄審評定函部分顯 未為審議判斷，職是，申訴審議判斷既僅撤銷異議處理結果 ，則甄審評定函應恢復其實質存續力，上訴人之權利及法律 上之利益仍將因該甄審評定函而受有損害，上訴人依法即得 提起行政訴訟，原判決以甄審評定函經審議判斷撤銷而不存 在為由，認定上訴人之訴欠缺權利保護要件，顯有適用行政 訴訟法第4條第1項規定及本院62年判字第462號判例不當之 違法。另原判決認為異議處理結果係維持甄審評定函，故申 訴審議判斷撤銷異議處理結果即同時發生撤銷甄審評定函之 效力，卻又認為申訴審議判斷撤銷異議處理結果後，被上訴 人係再次做成異議處理，亦即僅重啟異議處理程序（而非重 新做成甄審結果之處分），所持理由前後矛盾，亦有行政訴 訟法第243條第2項第6款所定判決理由矛盾之違法。⑵被上 訴人辦理日月潭民間投資計畫，依促參法第8條第1項第1款 規定公告徵求民間參與，上訴人依同法第43條規定提出申請 之目的，即係請求被上訴人做成上訴人為該計畫最優申請人 之甄審評定，原判決以上訴人並未於甄審階段向被上訴人提 出上開請求為由，認定上訴人之請求為無理由，其認定事實 違背一般經驗法則及論理法則，亦有判決不適用法規或適用 不當之違法。工程會之審議判斷就此部分亦未於主文中為准 駁之決定，上訴人自得提起課予義務訴訟等語。 ㈢經查，依促參法第42條及第43條規定，主辦機關得公告徵求 民間參與公共建設，民間申請人亦得申請參與；而依同法第 47條規定，參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核 程序之爭議，其異議及申訴準用政府採購法處理招標、審標 或決標爭議之規定。另主管機關工程會復依該條之授權發布 爭議處理規則，就申請及審核程序之爭議處理為細則性、技 術性規定，而該爭議處理規則第30條第1項復規定：「申訴 審議判斷視同訴願決定」。再參酌行為時政府採購法第74條 、第76條、訴願法第2條、行政訴訟法第4條、第5條等規定 ，如參與民間公共建設等相關申請人不服主辦機關所為審核 程序之甄選或評定者，其法定救濟程序應為：需先向主辦機 關提出異議，而對於主辦機關所為異議之處理結果不服，或 主辦機關逾法定期限不為處理者，始得於收受異議處理結果 或期限屆滿之次日起15日內提出申訴；如對於申訴之審議判 斷不服或受理申訴機關未於法定期限為審議判斷者，始得提 起行政訴訟，無容置疑。
㈣本件被上訴人主辦日月潭民間投資計畫，依促參法辦理公告
徵求民間參與，上訴人與訴外人桐核麥公司等多家公司均為 本案之申請人。被上訴人之甄審委員會於95年11日24日評定 ，以桐核麥公司為最優申請人、上訴人為次優申請人，被上 訴人乃以甄審評定函通知各申請人。上訴人不服而提出異議 ，經被上訴人於95年12月22日以第1次異議處理結果予以駁 回，上訴人申訴後，工程會於96年5月23日做成撤銷上開第1 次異議處理結果之申訴審議判斷；被上訴人再於96年9月26 日以第2次異議處理結果駁回異議，上訴人復行申訴，工程 會97年2月22日再為撤銷該第2次異議處理結果之審議判斷。 嗣上訴人以被上訴人逾2個月尚未依工程會97年2月22日之審 議判斷另為適法處置，逕行提起行政訴訟等情，為原審依法 認定之事實。依前揭說明，上訴人既以被上訴人逾2個月未 依工程會97年2月22日之審議判斷另為適法處置，應僅得逕 行申訴，尚不得逕行提起行政訴訟，否則其訴即屬行政訴訟 法第107條第1項第10款之不備其他要件。又促參法之異議程 序係主辦機關就相關申請人不服其所為之甄選（或評定）處 分異議後所啟動之行政自省程序，其經審核後再為之異議處 理結果與其先前所為之甄選（或評定）處分係屬不同之處分 ，而非當然合一，故申訴審議判斷機關所為「撤銷異議處理 結果」之審議判斷，其效力並非當然及於原為之甄選（或評 定）處分。本件工程會97年2月22日之審議判斷僅撤銷被上 訴人所為之第2次異議處理結果，並未一併撤銷被上訴人之 甄審評定函，原判決以上訴人訴請撤銷之甄審評定函已經上 開審議判斷撤銷而不存在，雖有未洽；然如前所述，上訴人 之起訴既屬不備其他要件之不合法情事，原審依法應以裁定 駁回，卻以上訴人之訴欠缺權利保護而判決駁回，則其理由 雖屬不同，然結果並無二致，仍應予以維持。至兩造對此部 分所為實體上之主張，即無庸審酌。
㈤再依促參法第44條第1項及第45條規定，申請參與政府規劃 之公共建設，只有被評定為最優申請人者始取得與主辦機關 簽訂投資契約及依法興建、營運之權利，故參與申請者彼此 間具有競爭排斥之效力。本件必須係被甄審評定為日月潭民 間投資計畫之最優申請人始取得與被上訴人就日月潭民間投 資計畫為訂約、投資經營之機會，此乃競爭之當然結果。上 訴人主張其依促參法第43條規定提出參與日月潭民間投資計 畫之申請，其目的係請求被上訴人做成其為該計畫最優申請 人之甄審評定乙節縱使可採。惟，上訴人訴請撤銷被上訴人 之甄審評定函部分之撤銷訴訟既因不合法應予駁回，則此部 分尚待異議程序處理，被上訴人無法逕行就上訴人所為「被 上訴人應認定桐核麥公司為日月潭民間投資計畫之不合格申
請人，以及認定上訴人為日月潭民間投資計畫之最優申請人 部分」之請求為處分。故上訴人請求此部分之訴訟，即欠缺 權利保護要件。原判決以其未於被上訴人為甄審決定何者為 最優申請人之前提出申請，不得逕行提起課予義務訴訟而予 駁回，其理由雖屬不同，然結果並無二致，仍應予以維持。 至兩造對此部分所為實體上之主張，亦無庸審酌。 ㈥綜上所述，原判決駁回上訴人之訴，其理由雖有不同，結果 並無二致，仍應予維持。上訴意旨，仍執前詞指摘原判決違 背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日 最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日 書記官 賀 瑞 鸞
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