最高法院民事判決 九十一年度台上字第九七一號
上 訴 人 經周企業有限公司（即原名裕光有限公司）
法定代理人 周莊寶桂
訴訟代理人 彭 上 華律師
粘 舜 權律師
被 上訴 人 乙○○○
甲 ○ ○
丙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 毛 英 富律師
右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日台灣高
等法院第二審判決（八十八年度重上字第三四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十二年八月二十日與訴外人業昌營造股份有限公司（下稱業昌公司）就坐落台北縣五股鄉○○○路六號之廠辦大樓訂立工程合約，工程總價為新台幣（下同）五千零九十二萬五千元，由被上訴人及第一審共同被告頂宏建設股份有限公司（下稱頂宏公司）為連帶保證人。依工程合約第六條約定，業昌公司應於八十二年九月一日開工後三百六十五個日曆天即八十三年八月三十一日完工交屋，第二十一條第一項又約定，業昌公司倘未依合約期限完工，逾期之日數，應按合約總價千分之一計算，折合為每日五萬元，賠償伊之損失，以作為督促工程之履行。系爭工程因業昌公司施工不當造成鄰房損害，遲至八十五年十月十一日方獲台北縣政府工務局核發使用執照，依前揭約定，連帶保證人即被上訴人與頂宏公司應連帶給付懲罰性違約金三千八百五十五萬元與伊，現僅先就其中之一千萬元為請求等語。爰依履行契約之法律關係，求為命被上訴人如數連帶給付，並自起訴狀繕本送達翌日（八十六年十月五日）起加付法定遲延利息之判決（上訴人請求頂宏公司為連帶給付部分，經第一審判決駁回後，未據上訴人聲明不服，已告確定）。被上訴人則以：上訴人業已同意業昌公司將完工日期展延至八十四年十一月二十四日，而業昌公司於八十四年十月二十四日完工，並無延誤。又系爭工程延期完工係因上訴人變更設計之故，與鄰房受損無關；況鄰房受損係因上訴人先前施工不當所致，屬可歸責上訴人之事由。至系爭工程合約第二十一條第一項所定之違約金，係損害賠償總額之預定，非懲罰性違約金，上訴人並未舉證所受損害，且違約金約定亦屬過高，應予酌減等語。資為抗辯。
原審廢棄第一審命被上訴人連帶給付上訴人一千萬元本息之判決，改判駁回上訴人之訴，係以：系爭工程原應於八十三年八月三十一日完工，但卻於八十四年十月二十四日始申報竣工，同年月二十六日申請使用執照，至八十五年十月十一日始獲核發使用執照；而業昌公司先後二次向建築主管機關提出之「建築工程竣工展期申請書」中，均蓋有上訴人之印章，並經上訴人委請監造之曹康建築師簽名蓋章，且第二次申請書
上所記載之竣工日期為八十四年十一月二十四日（見一審卷㈠一六四頁）等情，為兩造不爭。上訴人雖主張其係為免逾期竣工執照作廢而遭致損失，始配合業昌公司向行政機關依法申請竣工展期，並未同意延長工期及解免業昌公司應負之遲延責任，該申請書之工期應與契約約定之工期予以分別處理等情。惟依建築法第五十三條第二項之規定，申請竣工展期者為承造人，上訴人為起造人，原無共同申請之必要。上訴人竟偕其委請監造之建築師共同在業昌公司之申請書上簽章，客觀上應認其對竣工展期一事已表同意，且此意思合致所成立之契約，可補充或替代原定之工程合約，其效力自可拘束雙方當事人。況系爭工程於開工後，因上訴人之故而有八大項三十二小項之變更設計施工，則上訴人同意業昌公司展期竣工，亦符常情。縱認系爭工程因開挖地下室施工不當，造成鄰房損害可歸責於業昌公司，亦因該公司於八十四年十一月二十四日完工期限前之八十四年九月二十三日，協同上訴人與四間鄰房屋主全部和解，而未因此延誤工期。又上訴人於竣工當日（八十四年十月二十四日）委請業昌公司申請使用執照，業昌公司於同年月二十六日提出申請，仍在展延後之完工期限前。至業昌公司申請使用執照後，雖主管機關遲至八十五年十月十一日始予核發，然係因上訴人自行委託訴外人林進來施作消防安全設施不符合規定，及上訴人未依建築法第三十九條規定申請變更設計所致，即不可歸責於業昌公司。此外，上訴人請求違約金所依據之系爭工程合約第二十一條，僅約定逾期完工之賠償，不及於使用執照之遲延核發，上訴人自不得依該約定為違約金之請求。綜此，業昌公司既不負違約責任，上訴人依系爭工程合約第二十一條關於逾期損失之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付違約金一千萬元本息，即非有據，不應准許，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：依建築法第五十三條第二項之規定，上訴人原無共同申請竣工展期之必要。上訴人竟偕其委請監造之建築師共同在業昌公司之申請書上簽章，應認其對竣工展期一事已表同意，並受其拘束。而業昌公司既已在展延後之竣工日期前完工，並依上訴人之指示即時申請使用執照，即不因不可歸責於業昌公司之事由致使用執照核發遲緩，而謂業昌公司應負遲延責任，上訴人自不得請求被上訴人履行保證責任等情，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 沈 方 維
法官 劉 福 來
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
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