最高法院民事判決 九十九年度台上字第一九○六號
上 訴 人 甲○○即陳永昌、.
乙○○原名陳秋錡.
丙○○即陳永昌、.
丁○○即陳永昌、.
戊○○即陳永昌、.
己 ○即陳永昌、.
庚○○即陳永昌、.
共 同
訴訟代理人 陳垚祥律師
被 上訴 人 巳○○
午○○
未○○
上 訴 人 辛○○
壬○○
癸○○
子○○
丑○○
寅○○
卯○○
辰○○
共 同
訴訟代理人 王年柿律師
上 訴 人 申○○原名曾慶金.
酉○○
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十九
年四月十三日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度上更㈢
字第五三號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人即第一審共同被告子○○、丑○○、辛○○、壬○○、癸○○及寅○○、卯○○、辛○○、壬○○、癸○○，經原審依侵權行為法律關係，判命分別與同造共同訴訟人申○○（原名曾慶金）、酉○○二人連帶給付（賠償）金錢部分，因子○○及寅○○等上訴提出非基於個人關係之抗辯，本院認為有理由，其訴訟標的對於同造共同訴訟人申○○、酉○○即必須合一確定。依民事訴訟法第五十六條第一款規定，子○○及寅○○等之上訴效力，應及於未上訴之申○○、酉○○二人；又上訴人即第一審共同原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○、庚
○○（下稱甲○○等七人）以坐落桃園縣觀音鄉○○○段六一之一、六一之一四、六一之二五（自六一之一四號分割出）、五○之五、五○之二一號（自五○之五號分割出）（重測後依序為大同段一六五九、一六一四、一四○六、一六一六、一六一七號）五筆土地（下稱系爭土地）原為伊等之被繼承人陳永昌之父陳吳呈祥與對造子○○、寅○○（下稱子○○等二人）及訴外人陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在（下稱陳玉等七人）、陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河（下稱陳瑞鳳等三人）暨陳吳永隆等十四人（以下合稱陳吳呈祥等十四人）所共有。陳瑞鳳等三人之應有部分嗣後出售予訴外人曾錦芳，曾錦芳於民國六十四年十一月三十日死亡後，由壬○○、辛○○、癸○○、申○○、酉○○（下稱壬○○等五人）共同繼承，而於六十五年、七十一年間辦理繼承登記。詎壬○○等五人及子○○等二人（下稱壬○○等七人）於八十年一月五日向桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）謊稱陳吳呈祥曾出租系爭土地之分管部分，而申請自耕保留地持分交換移轉登記，將除壬○○等七人外，其餘共有人之應有部分均移轉登記於壬○○等七人，（嗣再一部分移轉登記予他人）侵害陳永昌之應有部分，而提起刑事附帶民事訴訟，請求壬○○等五人塗銷移轉登記、回復原共有人之登記及損害賠償等部分，對於就系爭土地之權利原均繼承自曾錦芳，並共同侵害陳永昌（甲○○等七人）權益之壬○○等五人而言，其訴訟標的即屬必須合一確定。依前述民事訴訟法之規定，壬○○、辛○○、癸○○之上訴效力亦及於未上訴之申○○、酉○○二人，爰併列其等為上訴人。均先予敘明。
其次，原審就第一審所為上訴人甲○○等七人敗訴之判決，一部廢棄，改判如原判決主文第二項所示，（各准許一部分之先、備位聲明），一部仍予維持，駁回其上訴及在原審之追加、變更之訴。係以：系爭土地原為上訴人甲○○等七人之被繼承人陳永昌之父陳吳呈祥及對造上訴人子○○等二人、訴外人陳玉等七人、陳瑞鳳等三人暨陳吳永隆等十四人所共有。陳瑞鳳等三人之應有部分於政府實施耕者有其田條例徵收放領前，出售予訴外人曾錦芳，曾錦芳於六十四年十一月三十日死亡後，由壬○○等五人共同繼承等情，為兩造所不爭，並有土地登記謄本可稽，自為真實。壬○○等七人（申○○除外）雖辯稱：系爭土地有分管協議，陳吳呈祥及陳玉等七人因將其分管之土地出租予陳吳永隆，始由主管機關徵收陳吳呈祥及陳玉等七人就系爭土地之應有部分及其分管部分（陳瑞鳳等三人則將其分管部分出租予曾錦芳，嗣後售予曾錦芳），並經陳吳呈祥領訖徵收補償費，且早在日據時期系爭土地即分歸陳吳永隆及子○○等二人之父陳吳呈彩耕作，與系爭土地同地段一九三、一九三之一號土地則分歸陳吳呈祥管理使
用云云，惟既未舉出確切證據加以證明，即難採信。甲○○等七人主張：系爭土地原為陳吳呈祥等十四人共有，陳吳呈祥之應有部分並未出租，屬自耕保留，更未被政府徵收放領，仍保留其應有部分等情，洵屬可取。是壬○○等七人以陳吳呈祥曾出租系爭土地分管部分，其應有部分業經徵收放領為由，於八十年一月五日向中壢地政事務所申請自耕保留土地持分（即應有部分）交換移轉登記時，將原共有人陳吳呈祥之應有部分均移轉登記予壬○○等七人，該所雖（於八十年一月十四日）予以核准，但就陳吳呈祥之繼承人陳永昌所繼承之所有權而言，難謂非屬侵奪（權）行為。甲○○等七人因繼承陳永昌之權利，依民法第七百六十七條第一項規定，請求於八十一年四月十三日移轉登記塗銷後，壬○○等七人就前述渠等以持分交換為原因，於一六一四（原六一之一四）號、一六一六（原五○之五）號土地之所有權移轉登記應予塗銷，回復如原判決附表（下稱附表）二、附表四所示原共有人之登記，其中被繼承人陳永昌部分為甲○○等七人公同共有，即無不合，均應准許。又壬○○等七人於八十年一月十四日中壢地政事務所完成持分交換移轉登記後，為免系爭土地因陳永昌提起行政救濟而必須回復原狀，竟於行政法院判決前之八十一年四月十三日以買賣為原因，由壬○○等五人將其所有一六一四、一四○六（原六一之一四、六一之二五）號土地應有部分移轉登記予子○○之子即上訴人丑○○，將一六一六、一六一七（原五○之五、五○之二一）號土地應有部分移轉登記予寅○○之子即上訴人卯○○；而子○○等二人亦於同日將其所有一六五九（原六一之一）號土地應有部分移轉登記予壬○○。各該以買賣為原因之移轉登記行為，固非通謀虛偽，難認為無效，然增加陳永昌依行政救濟程序請求撤銷原處分、回復原狀之困難。且丑○○、卯○○及壬○○均非善意第三人，不受土地法第四十三條信賴登記效力之保護。故甲○○等七人依侵權行為之法則，請求壬○○等五人與丑○○、卯○○於八十一年四月十三日向中壢地政事務所以中字一七四七九號、一七四七八號收件，均以買賣為原因，就一六一四（即原六一之一四）號、一六一六（即原五○之五）號土地之應有部分所為所有權移轉登記應予塗銷，回復如附表一、附表三所示壬○○等五人之原共有登記，均屬正當有據，應予准許。另關於原六一之一號、重測後為一六五九號土地部分，其共有人已於九十四年九月十三日申請分割出一六五九之一、之二、之三、之四、之五號，依序由巳○○、未○○、辰○○、壬○○、午○○所有；並由該五人仍共有分割後之一六五九號土地（與原地號同，但面積僅餘五六五．三二平方公尺）。而壬○○等五人及子○○等二人，於持分交換後各增加「一萬分之七一四」及「一萬分之七」應有部分；惟陳永昌於持分交換前之應有部分
原為「一萬分之一七五○」，持分交換後却為「○」，可見其原應有部分皆係由壬○○等七人所取得。依前所述，該項持分交換既與真實不符，且遭行政法院以八十一年度判字第一二七四號判決將原處分機關中壢地政事務所所為持分交換登記之處分撤銷，壬○○等七人就各該增加之應有部分，即屬無法律上原因之不當得利。甲○○等七人請求壬○○就分割後其所有之一六五九之四號土地，按陳吳呈祥持分交換登記前之應有部分一萬分之一七五○比例，移轉登記予被繼承人陳永昌名下並為甲○○等七人公同共有，應無不合，甲○○等七人逾此範圍之請求移轉登記，則屬無據。至於辰○○就分割後所取得一六五九之三號土地，係受領自原共有人辛○○，而辛○○於持分交換後所取得土地權利既有不當增加，其再以自有持分連同不當得利部分一併無償贈與辰○○，辰○○即應依民法第一百八十三條規定負返還責任。甲○○等七人據以請求辰○○就分割後之一六五九之三號土地中按陳吳呈祥持分交換登記前之應有部分一萬分之一七五○比例，移轉登記予被繼承人陳永昌並為甲○○等七人公同共有，亦無不合，其逾此範圍之請求移轉登記，不應准許。其他巳○○、未○○、午○○三人依序取得一六五九之一、之二、之五號土地部分，均係以買賣為原因所為所有權移轉登記，此等移轉登記並無塗銷之事由，難謂無法律上原因，且渠等非原共有人，亦無不當得利可言，均無庸負返還責任。再按前述子○○等二人於八十一年四月十三日將原六一之一號即重測後一六五九號土地應有部分一萬分之一一八○移轉登記予壬○○，及壬○○與曾慶金（即申○○）、癸○○、酉○○復分別將該筆土地之應有部分移轉登記予巳○○、午○○、未○○等人，以致無從返還原物部分，經囑託亞聯不動產鑑定有限公司鑑定八十四年五月間之市價，為每平方公尺新台幣（下同）三千零八十六元，核計後，曾慶金（申○○）、癸○○、酉○○每人各應償還其價額一百二十五萬五千零十五元；子○○、寅○○各應償還其價額一萬二千三百零四元，故甲○○等七人請求曾慶金、癸○○、酉○○、子○○、寅○○應各償還上開金額（予被繼承人陳永昌）並為甲○○等七人公同共有，及均自九十年八月十一日起加付法定遲延利息，均無不合，應予准許，逾此範圍之請求，尚非法之所許。至於系爭六一之二五號（原六一之一四號分割增加，重測後為一四○六號，原審誤為一六二五號）及五○之二一號（原五○之五號分割增加，重測後為一六一七號）部分：因壬○○等七人於八十年一月十四日中壢地政事務所完成原六一之一四號、五○之五號持分交換移轉登記後，不顧陳永昌提起行政救濟，繼於行政法院判決前之八十一年四月十三日以買賣為原因，由壬○○等五人將其所有六一之二五號、五○之二一號土地應有部分分別移轉登記予丑○○、卯○○，使
甲○○等七人難以回復其共有權利狀態，壬○○等五人就各該土地分別與子○○及丑○○、寅○○及卯○○構成共同侵權行為。縱系爭六一之二五號及五○之二一號土地均於八十四年間遭政府徵收，發放徵收補償費完竣，已不能回復原狀，甲○○等七人仍得依民法第二百十五條規定，請求以金錢賠償其損害。依陳吳呈祥就原六一之一四號、五○之五號之持分及徵收補償費慣例為當時公告現值一萬三千元加四成核計，陳吳呈祥之繼承人就六一之二五號、五○之二一號所分別受相當於補償地價之損害，依序應為九萬八千七百三十五元、二萬四千五百七十元，則甲○○等七人依侵權行為規定，請求壬○○等五人及子○○、丑○○連帶給付九萬八千七百三十五元予甲○○等七人公同共有；壬○○等五人及寅○○、卯○○連帶給付二萬四千五百七十元予甲○○等七人公同共有，均無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按不動產（土地）所有人以買賣為原因已將該不動產所有權移轉登記於第三人，其債權人如本於侵權行為之法則訴請塗銷登記，應向現登記為不動產所有人之第三人為之，始能達其目的，不得併對原所有人請求其塗銷登記。準此，原審就已因「買賣」而移轉所有權登記予丑○○、卯○○之系爭一六一四、一六一六號土地部分，一併命壬○○等五人，應塗銷該以「買賣」為原因之所有權移轉登記。是否允當？甲○○等七人之該部分聲明，是否不應更正？須先予究明。
次查甲○○等七人對其所繼承陳吳呈祥、陳永昌之權利，主張：陳永昌於系爭土地原應有部分，因壬○○等七人於八十年一月五日申請辦理自耕保留土地持分交換移轉登記而被侵奪云云，徵諸卷附一六一四（原六一之一四）號、一六一六（原五○之五）號土地登記簿、土地登記謄本之記載，雖於系爭持分交換登記前，該二筆土地確實各有陳永昌源自繼承原因之登記持分四八○分之八四、四○分之六，目前已無任何持分；然相同情形，於持分交換登記前本有持分，嗣因持分交換登記而目前無持分者，尚有陳玉等七人（見原審外放證物「四之一」土地登記簿、原審上更㈢字卷第二宗一八五頁、一九一頁土地登記謄本），則甲○○等七人似從未主張共有人陳玉等七人之權利有被侵奪，或其有權代位陳玉等七人為主張，陳玉等七人及其後代子孫亦未對中壢地政事務所所為上開自耕保留土地持分交換移轉登記之行政處分有何異議（見附民字卷一九頁），陳玉等七人更非本件訴訟之當事人，乃甲○○等七人聲明請求對造壬○○等七人回復至如附表二、附表四之原共有狀態，竟就陳玉等七人之權利一併為請求，此無異將陳玉等七人於系爭一六一四、一六一六號土地上已不存在之權利，再回復為其等所有，是否為法之所許？非無疑義。原審不察，就該部分遽為如甲○○等七人聲明所示之判決，於法即屬有違
。又壬○○等七人（申○○除外）及丑○○、卯○○、巳○○、午○○、未○○、辰○○等一再辯稱：中壢地政事務所就系爭土地以八十年一月五日五九○文號收件辦理持分交換登記，而移轉登記為壬○○等七人共有，壬○○等七人再分別就系爭土地於八十一年四月十三日以買賣為原因所為之移轉登記，既作成於（改制前）行政法院判決（八十一年六月三十日）之前，尚不受該判決之拘束，且行政法院雖於八十一年六月三十日以八十一年度判字第一二七四號判決、撤銷上開持分交換登記之處分，但桃園縣政府於八十三年十月四日以八三府地籍字第一七八六四九號函重為處分，仍作成維持持分交換移轉登記之處分。是除已被回復之六一之一五號土地外，系爭五筆土地辦理持分交換登記仍予維持，則持分交換移轉登記即因該維持之處分而有效，嗣後其他移轉登記承續有效之登記而來，無違反撤銷判決之效力等語，並提出最高行政法院九十三年度判字第六七九號判決為證（見原審上更㈠字卷第一宗二五○頁、第三宗二二九頁，原審上更㈡字卷一五二頁、二七五頁、二七七頁，原審上更㈢字卷第一宗四一頁、一一九頁、第二宗九七頁至九八頁、一一四頁、第三宗一八三頁至一八四頁、一八八頁）。經參諸甲○○等七人所提出之台北高等行政法院九十一年度訴字第四三四號判決（見原審上更㈢字卷第二宗一九八頁），似亦採取同一見解。如果無誤，可知中壢地政事務所迄今仍維持系爭土地辦理自耕部分應有部分交換移轉登記之行政處分，並未變更登記共有權人名義。則壬○○等七人根據該處分辦理後續之移轉登記，是否構成侵權行為或不當得利？壬○○等七人（申○○除外）及丑○○、卯○○、巳○○、午○○、未○○、辰○○等所辯，是否毫不足取？即有詳加斟酌之必要。原審未詳為調查審認，遽行判決，尚欠允洽。另按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時固不受其拘束。惟壬○○等七人（申○○除外）及丑○○、卯○○、巳○○、午○○、未○○、辰○○等於事實審抗辯本件為刑事附帶民事訴訟，甲○○等七人對壬○○等七人及丑○○、卯○○所提出之刑事告訴，均經刑事法院判決諭知無罪確定，認定渠等並無甲○○等七人所指控之偽造文書等事實，系爭移轉登記非法所不許等語，已提出本院九十年度台上字第二四九八號刑事判決為憑（見原審上更㈠字卷第三宗一九頁、二三七頁，原審上字卷第二宗一四七頁）。苟非虛妄，壬○○等七人及丑○○、卯○○既無犯罪侵害甲○○等七人之權利，何以壬○○等七人及丑○○、卯○○、辰○○等須負塗銷登記、連帶賠償、償還利得等責任？亟待澄清。原審未仔細勾稽，說明不受該刑事判決所認定事實拘束之理由，逕以前詞而為有利於甲○○等七人之認定，殊嫌率斷。況甲○○等七人係本於侵權行為之法律關係，請求壬○○等五人及子○○、丑○
○，壬○○等五人及寅○○、卯○○，分別向渠等連帶為「金錢給付」，該給付似無不可分之情形，是否宜由甲○○等七人全體仍為「公同共有」？且其等得自九十年八月十一日起請求加付法定遲延利息之依據何在？尤均應詳酌。再者，甲○○等七人於原審指稱：子○○等二人將六一之一號土地持分交換之應有部分移轉予壬○○一人後，壬○○等五人恐桃園縣政府依行政法院之判決將六一之一號土地回復登記至陳永昌原共有狀態，即分別於八十四年至八十六年間，再將應有部分分別移轉予巳○○、午○○、辰○○、未○○（均為辛○○之子，未○○亦為壬○○之養子），巳○○、午○○、辰○○、未○○、辛○○、壬○○皆同住一地、共同生活，巳○○等四兄弟對於壬○○等七人與陳永昌、甲○○等七人間之民事、刑事、行政訴訟應均知悉、屬惡意侵害甲○○等人之權利；而六一之一號土地重測後為一六五九號，嗣再分割出一六五九之一、之二、之三、之四、之五號共六筆土地，其中一六五九（本）號仍維持由巳○○、未○○、辰○○、壬○○、午○○共有，其餘各筆依序由巳○○、未○○、辰○○、壬○○、午○○單獨所有；巳○○等所受自陳永昌原應有部分（六一之一號土地一萬分之一七五○）：即巳○○所取得一六五九之一號土地中應有部分一萬分之一七五五、未○○所取得一六五九之二號土地中應有部分一萬分之一三九○、辰○○所取得一六五九之三號土地中應有部分一萬分之二一○○、壬○○所取得一六五九之四號土地中應有部分一萬分之二一○○及午○○所取得一六五九之五號土地中應有部分一萬分之二一○○，皆屬不當得利，目前又均存在，故應回復原狀等語（見原審上更㈢字卷第三宗四五頁至五○頁、九二頁、九五頁至九八頁、二二四頁、二三二頁至二三五頁），原審就該項攻擊方法未在判決理由項下記載其取捨之意見，已有理由不備之違法，且疏未斟酌分割後之一六五九號土地仍由巳○○、未○○、辰○○、壬○○、午○○保持共有，而於命壬○○、辰○○依不當得利回復原狀時未將之估計在內，即壬○○、辰○○倘應回復應有部分之論斷無訛，究以若干之應有部分始為正確猶屬不明。則所為甲○○等七人敗訴部分之判決，自亦難予維持。上訴論旨分別指摘於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理。又預備訴之合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。甲○○等七人對於原審就巳○○、未○○、午○○部分之判決，其先位聲明之上訴既有理由，其備位聲明部分，即應併予廢棄發回。另查甲○○等七人曾提出兩造間另案台灣高等法院九十七年度上字第二四一號事件之附表影本一件附卷（見原審上更㈢字卷第二宗一七頁），該案似與本件所關頗切，究竟判決情形如何？案經發回，宜一併注意及之。附此指明。
據上論結，本件上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 李 慧 兒
法官 王 仁 貴
法官 陳 國 禎
法官 高 孟 焄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十六 日
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